13세 미만의 미성년자에 대한 특수한 강제추행을 중한 형으로 처벌하고 있는 성폭력범죄처벌등에관한특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 것) 제7조 제2항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법상 형벌과 책임 간의 비례원칙 또는 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

구강, 항문 등 신체의 내부에 성기를 넣는 행위는 비정상적이고 변태적인 성행위로서 폭행·협박에 기하여 이와 같은 변태적인 성행위를 가하는 경우 그 침해 결과가 강간에 비하여 결코 작다고 볼 수 없고, 더욱이 피해자가 아동이며 폭행·협박에 의하여 의사를 억압하여 그와 같은 범죄행위를 실행한 경우에는 인격적인 침해가 발생할 뿐 아니라 그 침해로 인한 신체의 손상 위험도 매우 높다.

따라서 신체적·정신적으로 미성숙한 13세 미만의 아동을 상대로 폭행 또는 협박에 기하여 이와 같은 유사성교행위를 하는 행위는 그 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 매우 높은 행위라고 할 수 있으므로 가사 육체적인 상해라는 결과를 수반하지 않는 경우라고 하더라도 7년 이상의 징역에 처하도록 규정한 것이 과도한 형벌에 해당한다고 하기 어렵다.

한편, 아동·청소년성보호법 제7조 제2항 제1호 및 성폭력범죄처벌등에관한특례법 제7조 제3항은 이 사건 법률조항에 비하여 가벼운 법정형을 규정하고 있는바, 13세 미만의 아동은 신체 및 정신적으로 미숙한 단계의 인격체라는 점에서 13세 이상 19세 미만의 아동·청소년과 유사한 특징을 가지고 있지만 13세 미만의 연령은 아직 성적

인 행위에 어떠한 사전인식이 없는 단계로서 성적인 침해를 받는 경우 최악의 결과가 발생할 수 있는 시기라는 점에서 13세 이상의 아동·청소년과 동일하게 평가하기 어렵고, 일반적인 강제추행과 이 사건 법률조항이 정하는 추행행위는 질적으로 다르다고 평가할 수 있으므로 이 사건 법률조항이 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 어긋난다고 볼 수 없다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 것) 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등) ① 생략

② 13세 미만의 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 7년 이상의 유기징역에 처한다.

1. 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위

2. 생략

③～⑤ 생략

헌법 제11조

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 것) 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등) ① 13세 미만의 여자에 대하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 10년 이상의 유기징역에 처한다.

② 생략

③ 13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 5년 이상의 유기징역 또는 3천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

④～⑤ 생략

아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 것) 제7조(아동·청소년에 대한 강간·강제추행 등) ① 생략

② 아동·청소년에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

1. 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위

2. 생략

③～⑥ 생략

헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 , 판례집 7-1, 539, 553

헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2 , 판례집 18-1상, 478, 484

청 구 인민○기

대리인 법무법인 송파합동법률사무소

담당변호사 박홍기

당해사건고등군사법원 2010노215 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반

(13세미만미성년자강간등)

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 것) 제7조 제2항 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건개요 및 심판대상

가. 사건개요

(1) 청구인은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 것, 이하 ‘성폭력범죄처벌특례법’이라 한다) 제7조 제2항 제1호 위반으로 수도방위사령부 보통군사법원에 기소되어, 2010. 9. 9. 동 법원으로부터 3년 6월의 징역형 및 신상정보공개를 선고받았다.

(2) 위 법원이 인정한 청구인의 범죄사실은 다음과 같다.

청구인은 2010. 7. 14. 15:40경 서울 강동구 길동 계단에서 피해자 송○○(여, 8세)에게 자신의 성기를 입으로 빨아 줄 것을 요구하였으나 피해자가 이를 거부하며 비명을 지르자, 오른손으로 피해자의 입을 막고, 왼손으로 피해자의 오른팔을 때리면서 반항하지 못하게 한 후, 피해자로 하여금 자신의 성기를 빨게 하였다.

(3) 청구인은 국방부 고등군사법원에 항소하여 그 소송계속 중 13세 미만의 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위를 한 사람은 7년 이상의 유기징역에 처할 것을 규정한

성폭력범죄처벌특례법 제7조 제2항 제1호에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나(고등군사법원 2009초기34) 동 법원이 2011. 1. 26. 그 신청을 기각하고 당해사건에 대해서도 항소기각 판결을 선고하자 청구인은 대법원에 상고하면서 2011. 3. 17. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상

이 사건의 심판대상은 성폭력범죄처벌특례법 제7조 제2항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고 심판대상 법률조항 및 관련 법률조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

성폭력범죄처벌특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 것) 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등) ① (생략)

② 13세 미만의 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 7년 이상의 유기징역에 처한다.

1. 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위

2.성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위

[관련조항]

성폭력범죄처벌특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 것) 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등) ① 13세 미만의 여자에 대하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 10년 이상의 유기징역에 처한다.

② (생략)

③ 13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 5년 이상의 유기징역 또는 3천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

④ 13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.

⑤ 위계(僞計) 또는 위력(威力)으로써 13세 미만의 여자를 간음하거나 13세 미만의 사람에 대하여 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.

2. 청구인의 주장

가. 이 사건 법률조항은 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 필요한 정도를 현저히 일탈하여 그 행위의 죄질과 책임에 비추어 지나치게 과중한 형벌을 부

과하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하는 법률조항이다.

나. ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘아동·청소년성보호법’이라 한다) 제7조 제2항 제1호는 13세 이상 19세 미만의 아동·청소년에 대하여 동일한 행위를 행한 자를 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있으며, 성폭력범죄처벌특례법 제7조 제3항은 13세 미만의 사람에 대하여 형법 제298조의 강제추행죄를 범한 자를 5년 이상의 유기징역 또는 3천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이에 대하여 이 사건 법률조항은 13세 미만의 아동이라는 이유로 7년 이상의 유기징역의 법정형으로 처벌하고 있는바, 이 사건 법률조항이 규정한 구성요건 행위가 위에서 거시한 범죄들의 구성요건행위에 비하여 비난가능성이 큰 행위라고 하여도 그 가중의 정도가 현저하게 과다하여 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 법정형을 규정하고 있어 헌법의 평등 원칙에 반한다.

3. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

가. 이 사건 법률조항의 구성요건행위

이 사건 법률조항은 13세 미만의 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 구강, 항문 등 신체 내부에 성기를 넣는 행위를 처벌하고 있다.

가해자가 피해아동의 성기에 자신의 성기를 넣는 행위는 본죄의 구성요건행위에서 제외되는바, 그와 같은 행위는 강간행위를 구성하는 것이고, 13세 미만의 여성 아동에 대한 강간행위는 별도의 구성요건으로서 더욱 무거운 법정형(10년 이상의 유기징역)을 규정하고 있기 때문이다(같은 법 제7조 제1항 참조).

13세 미만의 아동에 대한 또 다른 행위태양의 강제유사성교행위에 대하여는 같은 조 제2호에서 규정하고 있다. 즉, 13세 미만의 아동에 대하여 폭행이나 협박으로 성기, 항문에 손가락 등 신체의 일부나 도구를 넣는 행위는 같은 조 제2항 제2호에 의하여 이 사건 법률조항과 동일한 법정형으로 처벌하도록 하고 있다.

나. 형벌과 책임 간의 비례원칙 위반 여부

어떤 범죄에 대한 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 행위자의 책임에 상응하는 적정한 선고형을 이끌어낼 수 있게끔 과도하게 넓지 않은 범위에서 되도록 그 폭을 넓게 규정하는 것이 바람직하지만, 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보

호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 , 판례집 7-1, 539, 553; 헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 , 공보 153, 1244, 1253-1254 각 참조).

구강, 항문 등 신체의 내부에 성기를 넣는 행위는 비정상적이고 변태적인 성행위로서 폭행·협박에 기하여 이와 같은 변태적인 성행위를 가하는 경우 그 침해 결과가 강간에 비하여 결코 작다고 볼 수 없다. 더욱이 피해자가 아동이며, 폭행·협박에 의하여 의사를 억압하여 그와 같은 범죄행위를 실행한 경우에는 인격적인 침해가 발생할 뿐 아니라 그 침해로 인한 신체의 손상 위험도 매우 높은 것이다. 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 행위는 아직 성숙할 기회를 갖지 못한 인격과 신체의 현재뿐 아니라 그 미래도 파괴하는 심각한 결과를 초래하는 행위인 것이다.

따라서 신체적·정신적으로 미성숙한 13세 미만의 아동을 상대로 폭행 또는 협박에 기하여 이와 같은 유사성교행위를 하는 행위는 그 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 매우 높은 행위라고 할 수 있다. 그러므로 가사 육체적인 상해라는 결과를 수반하지 않는 경우라고 하더라도 7년 이상의 징역에 처하도록 규정한 것이 과도한 형벌에 해당한다고 하기 어렵다.

한편, 이 사건 법률조항에서 정한 유기징역형의 하한이 7년이므로 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 작량감경을 하더라도 담당 법관이 집행유예의 선고를 할 수 없도록 되어 있다. 입법자는 13세 미만의 아동에 대하여 강제유사성교의 범죄를 범한 자에 대하여 그 죄질과 비난가능성의 정도 등을 높게 평가하여 법관이 작량감경만으로는 집행유예의 선고를 하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것이고, 이러한 입법자의 결단은 위에서 본 여러 가지 사정에 비추어 수긍할 만한 합리적인 이유가 있으므로, 그것이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 어긋나는 것이라고 볼 수 없다.

다. 평등원칙 위반 여부

아동·청소년성보호법 제7조 제2항 제1호에 따르면 13세 이상 19세 미만의 청소년에 대하여 동일한 행위를 행한 자를 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있으며, 성폭력범죄처벌특례법 제7조 제3항에 따르면 13세 미만의 사람에 대하여 형법 제298조의 강제추행죄를 범한 경우 5년 이상의 유기징역 또는 3천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는바, 이와 같은 규율에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항의 법정형이 형벌체계상의 정당성이나

균형성을 상실하여 평등원칙에 위반되는 것인지 여부에 관하여 본다.

(1)아동·청소년성보호법 제7조 제2항 제1호와의 비교

아동·청소년성보호법 제7조 제2항제1호는 13세 이상 19세 미만의 아동·청소년에 대하여 이 사건 법률조항과 동일한 행위를 행한 자를 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는바, 이 사건 법률조항이 이에 비하여 훨씬 무거운 법정형을 규정함으로써 평등원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.

보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다.

13세 미만의 아동은 신체 및 정신적으로 미숙한 단계의 인격체라는 점에서 13세 이상 19세 미만의 아동·청소년과 유사한 특징을 가지고 있다. 하지만 13세 미만의 연령은 아직 성적인 행위에 어떠한 사전인식이 없는 단계로서 성적인 침해를 받는 경우 최악의 결과가 발생할 수 있는 시기라는 점에서 13세 이상의 아동·청소년과 동일하게 평가하기 어려우며, 13세 미만의 아동에 대한 행위는 그 범죄의 불법성이 13세 이상의 아동·청소년에 대한 행위보다 매우 중대하다고 할 수 있다.

또한 13세 미만의 아동은 행위 상대방에 위험성 인지 능력 및 범죄사태 파악에 대한 인식 능력이 매우 취약한 단계이어서 폭행·협박에 대한 대처능력이 청소년에 비하여 현저하게 떨어져 스스로를 보호할 수 있는 능력을 기대하기 어렵다. 따라서 이들 13세 미만의 아동을 그 범죄행위로부터 보호할 필요성은 13세 이상의 청소년의 경우에 비하여 매우 강하다.

그러므로 이 사건 법률조항이 13세 이상의 아동·청소년에 대한 동일한 행위에 비하여 훨씬 무거운 법정형을 규정하고 있다고 하여 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 어긋난다고 볼 수 없다.

(2) 성폭력범죄처벌특례법 제7조 제3항과의 비교

성폭력범죄처벌특례법 제7조 제3항은 13세 미만의 사람에 대하여 강제추행죄를 범한 경우 5년 이상의 유기징역 또는 3천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 함으로써 이 사건 법률조항과는 다른 법정형을 정하고 있는바, 그 법정형은 벌금형을 선택형으로 하는 등 그 법정형의 하한이 이 사건 법률조항의 경우에 비하여 상대적으로 경한 것이 사실이다.

일반적으로 강제추행이란 상대방의 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키는 성기삽입 외의 일체의 행위를 말하는 것으로서 강간의 경우에 비해 그 피

해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우를 포함하고 있을 뿐 아니라, 강간의 경우보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우도 포함하고 있다.

그런데 이 사건 법률조항은 강제추행의 경우 가운데 그 정도가 가장 심한 경우라고 평가할 수 있는 구강·항문 등에 가해자의 성기를 삽입하는 행위에 대하여 별도의 구성요건을 두어 7년 이상의 유기징역형으로 엄격하게 처벌하고 있는 것이다. 이러한 행위는 피해자 아동의 인격과 신체에 대한 침해가 심대하여 오랫동안 심각한 정신적, 정서적 장애를 발생시키고 그 후유증으로 장기간 정상적인 성장에 큰 지장을 초래할 가능성이 있는 행위로서, 일반적으로 다른 형태의 강제추행 행위와는 질적으로 다르다고 평가할 수 있다. 입법자는 이와 같은 평가에 기하여 이 사건 법률조항에 정한 범죄행위를 특별히 가중처벌하고 있는 것이며, 그 결과의 중대성 및 죄질에 비추어 볼 때 그 가중의 정도가 형벌체계상의 균형을 잃은 것이라고 보기는 어렵다.

그렇다면 일반적인 강제추행 행위에 대한 법정형과 비교하여 무겁다는 이유만으로 이 사건 법률조항이 형벌체계상의 정당성이나 균형성에 반하여 평등원칙에 어긋난다고 보기는 어렵다.

(3) 결국, 이 사건 법률조항이 13세 미만의 아동에 대한 강제유사성교행위를 특별하게 중한 법정형으로 가중처벌하는 것이 평등원칙에 어긋난다고 볼 수 없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미