1. 소송비용담보제공명령 자체의 당부를 다투는 항고사건에서 담보제공명령을 전제로 그 불이행에 따른 본안사건에서의 효과를 정한 법률조항이 재판의 전제성이 있는지 여부(소극)

2. 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고에게 법원이 소송비용담보제공명령을 하도록 한 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정되기 전의 것) 제117조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

3. 이 사건 법률조항이 원고의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

4. 이 사건 법률조항이 외국인의 지위를 보장하는 헌법 제6조 제2항에 위배되는지 여부(소극)

1. 민사소송법 제119조, 제124조는 소송비용담보제공명령을 전제로 그 불이행에 따른 본안사건에서의 효과를 정한 법률조항으로서 담보제공명령 자체의 당부를 다투는 항고사건인 당해사건에는 적용될 법률이 아닐 뿐만 아니라, 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 할 수도 없으므로 재판의 전제성이 없다.

2. 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고에게 법원이 소송비용담보제공명령을 하도록 한 이 사건 법률조항은, 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고에 대한 피고의 소송비용상환청구권의 이행을 확보하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 있다. 그리고 담보제공명령의 대상을 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고로 한정하고, 담보제공은 지급보증위탁계약을

맺은 문서의 제출로도 가능하며, 청구의 일부에 대하여 다툼이 없고 그 액수가 담보로 충분한 경우에는 예외를 인정하고, 자력이 부족한 원고는 소송비용의 담보면제를 받는 방식의 소송구조를 받을 수도 있는 등 자력이 부족한 원고를 구제하기 위한 방안을 마련하여 원고의 재판청구권 제한이 최소화되도록 하고 있으므로 침해최소성의 원칙에 반하지 아니하고, 담보제공명령의 불이행으로 인하여 받게 되는 원고의 불이익에 비하여 담보제공명령으로 달성하려는 공익이 결코 작다고 할 수 없으므로 과잉금지원칙에 위배하여 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.

3. 이 사건 법률조항은 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고에게만 소송비용담보제공명령을 하도록 함으로써 이들을 국내에 주소 등을 두고 있는 원고와 차별취급하고 있으나, 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고는 국내에 재산이 없을 가능성이 많고 국내에서 생활이나 업무·영업을 하지 않아서 피고가 승소하더라도 소송비용을 상환받기 어려운 점, 비록 국외에 원고의 재산이 있다 하더라도 국제적 재판관할권 문제, 비용이나 절차 문제 등으로 피고가 이에 대하여 소송비용확정재판에 기한 강제집행을 하는 것은 사실상 불가능한 점 등에 비추어 보면, 위 차별취급에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고의 평등권을 침해하지 아니한다.

4. 헌법 제6조 제2항에 의하면 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장되는데, 우리나라에 효력이 있는 국제법과 조약 중 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 외국인이 소를 제기한 경우에 소송비용담보제공명령을 금지하는 국제법이나 조약을 찾아볼 수 없고, 이 사건 법률조항은 그 적용대상을 외국인으로 한정하고 있지 아니할 뿐만 아니라 외국인을 포함하여 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제6조 제2항에 위배되지 아니한다.

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정되기 전의 것) 제117조(담보제공의무) ① 원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를

두지 아니한 경우에는 법원은 피고의 신청에 따라 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다.

② 생략

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제119조(피고의 거부권) 담보제공을 신청한 피고는 원고가 담보를 제공할 때까지 소송에 응하지 아니할 수 있다.

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제124조(담보를 제공하지 아니한 효과) 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 원고가 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론없이 판결로 소를 각하할 수 있다. 다만, 판결하기 전에 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다.

헌법 제6조 제2항, 제11조, 제27조 제1항

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정되기 전의 것) 제117조(담보제공의무) ① 생략

② 청구의 일부에 대하여 다툼이 없는 경우에는 그 액수가 담보로 충분하면 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제120조(담보제공결정) ① 법원은 담보를 제공하도록 명하는 결정에서 담보액과 담보제공의 기간을 정하여야 한다.

② 담보액은 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 표준으로 하여 정하여야 한다.

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제122조(담보제공방식) 담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁(供託)하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다.

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제128조(구조의 요건) ① 법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조(訴訟救助)를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 분명한 경우에는 그러하지 아니하다.

②～④ 생략

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제129조(구조의 객관적 범위) ① 소송과 강제집행에 대한 소송구조의 범위는 다음 각 호와 같다. 다만, 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 다음 각 호 가운데 일부에 대한 소송구조를 할 수 있다.

1.～2. 생략

3. 소송비용의 담보면제

4. 생략

② 생략

1. 헌재 2007. 4. 26. 2006헌바10 , 판례집 19-1, 482, 498-499

청 구 인L. ○○○○

대리인 변호사 김형준

당해사건서울고등법원 2010라1343 소송비용담보제공

1. 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제119조 및 같은 법 제124조에 대한 각 심판청구를 모두 각하한다.

2. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정되기 전의 것) 제117조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건개요 및 심판대상

가. 사건개요

(1) 청구인은 미합중국에 주소를 둔 미합중국인으로서 ○○주식회사(이하 ‘○○’라 한다)에 근무하다가 2010. 4. 30. ○○로부터 해고되자, 2010. 5. 24. ○○를 상대로 해고무효확인의 소(서울중앙지방법원 2010가합52305)를 제기하였다.

(2) 이에 ○○는 청구인이 대한민국 내에 주소, 사무소 등을 두지 아니하고 있다는 이유로 위 법원에 민사소송법 제117조 제1항에 의한 소송비용담보제공신청(서울중앙지방법원 2010카담30480)을 하였고, 위 법원은 2010. 7. 2. 청구인에 대하여 ‘위 사건의 소송비용 담보로 30,408,100원을 공탁하되 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 제출할 수 있다’는 취지의 결정을 하였다.

(3) 청구인은 2010. 7. 22. 위 결정에 불복하여 서울고등법원 2010라1343호로 즉시항고를 하였고, 항고심절차 계속 중 민사소송법 제117조 제1항, 제119조, 제124조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 법원은 2011. 2. 23. 위헌법률심판제청신청 중 민사소송법 제119조, 제124조에 대한 부분은 각하하고, 같은 법 제117조 제1항에 대한 부분은 기각하는 결정을 하였다. 이에 청구인은 2011. 3. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민사소송법’이라 한다) 제117조 제1항, 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것, 이하 ‘민사소송법’이라 한다) 제119조, 제124조가 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정되기 전의 것) 제117조(담보제공의무) ① 원고가 대한민국에 주소ㆍ사무소와 영업소를 두지 아니한 경우에는 법원은 피고의 신청에 따라 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다.

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제119조(피고의 거부권) 담보제공을 신청한 피고는 원고가 담보를 제공할 때까지 소송에 응하지 아니할 수 있다.

제124조(담보를 제공하지 아니한 효과) 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 원고가 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다. 다만, 판결하기 전에 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다.

[관련조항]

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정되기 전의 것) 제117조(담보제공의무) ② 청구의 일부에 대하여 다툼이 없는 경우에는 그 액수가 담보로 충분하면 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제120조(담보제공결정) ① 법원은 담보를 제공하도록 명하는 결정에서 담보액과 담보제공의 기간을 정하여야 한다.

② 담보액은 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 표준으로 하여 정하여야 한다.

제122조(담보제공방식) 담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁(供託)하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다.

제128조(구조의 요건) ① 법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조(訴訟救助)를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 분명한 경우에는 그러하지 아니하다.

제129조(구조의 객관적 범위) ① 소송과 강제집행에 대한 소송구조의 범위는 다음 각 호와 같다. 다만, 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 다음 각 호 가운데 일부에 대한 소송구조를 할 수 있다.

3. 소송비용의 담보면제

2. 청구인의 주장요지

대한민국에 주소·사무소와 영업소(이하 ‘주소 등’이라 한다)를 두지 아니한 원고가 소를 제기한 경우에, 구 민사소송법 제117조 제1항은 법원이 피고의 신청에 의하여 원고에게 소송비용에 대한 담보제공을 명하도록 규정하고, 민사소송법 제119조는 피고로 하여금 원고가 담보를 제공할 때까지 소송에 응하지 아니할 수 있도록 규정하며, 민사소송법 제124조는 원고가 정해진 기간 이내에 담보를 제공하지 아니하면 법원이 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 법률조항들은 국내에 주소 등을 두지 아니한 원고로부터 법관에 의한 재판을 받을 기회를 박탈함으로써 과잉금지원칙에 위배하여 위 원고의 재판을 받을 권리를 침해하고, 원고가 국내에 주소 등을 두고 있는지 여부에 따라 재판에 있어서 차별취급을 하여 평등권을 침해하고, 주로 국내에 주소 등을 둘 수 없는 외국인 노동자에게 적용되어 헌법 제6조 제2항에서 보장하는 외국인의 권리를 침해하므로 헌법에 위반된다.

3. 적법요건에 대한 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2007. 4.26. 2006헌바10 , 판례집 19-1, 482, 498-499 참조).

가. 구 민사소송법 제117조 제1항 부분

구 민사소송법 제117조 제1항은 당해사건에서 재판의 대상인 청구인에 대한 담보제공명령의 근거가 된 법률로서 그 위헌여부 결정에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지게 되므로 당해사건 재판의 전제가 된다.

나. 민사소송법 제119조 및 같은 법 제124조 부분

원고가 법원의 담보제공명령에 따른 담보제공을 하지 아니한 경우에 피고로 하여금 응소하지 아니할 수 있도록 한 민사소송법 제119조 및 법원이 소 각하 판결을 할 수 있도록 한 같은 법 제124조는 담보제공명령을 전제로 그 불이행에 따른 본안사건에서의 효과를 정한 법률조항으로서 담보제공명령 자체의 당부를 다투는 항고사건인 당해사건에는 적용될 법률이 아닐 뿐만 아니라, 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 할 수도 없으므로 재판의 전제성이 없다.

4. 본안에 대한 판단

가. 소송비용의 담보제도

소송비용의 담보제도란 원고가 소를 제기하는 경우 그 패소 시에 피고의 소송비용상환청구권의 이행을 확보하기 위하여 법원이 원고에게 담보의 제공을 명하는 제도이다.

1960. 4. 4. 제정된 민사소송법 제107조 제1항은 “원고가 대한민국에 주소, 사무소와 영업소를 두지 아니한 때에는 법원은 피고의 신청에 의하여 소송비용의 담보를 제공할 것을 원고에게 명하여야 한다. 담보가 부족한 때에도 같다.”고 규정하여 ‘원고가 대한민국에 주소, 사무소와 영업소를 두지 아니한 때’와 ‘피고의 신청’을 요건으로 한 소송비용 담보제도를 입법하였고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 민사소송법이 전부 개정될 때에도 위 소송비용 담보제도는 일부 자구만 수정되고 조문이 제117조 제1항으로 바뀐 것을 제외하고는 그대로 유지되었다. 그런데 위 법률조항에 규정된 소송비용의 담보제공 사유가 지나치게 제한적이어서 원고의 남소로 인한 피고의 손해보전에 부족하다는 이유로, 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 민사소송법을 개정하면서 제117조 제1항에서 그 사유를 ‘소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’로 확대하고, 이를 보다 더 명확히 하기 위하여 위와 같은 종전의 담보제공사유 이외에 ‘소장ㆍ준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때’를 예시로 추가하였으며, 제2항을 신설하여 피고의 신청 외에 법원이 직권으로도 담보제공을 명할 수 있도록 하였다.

법원은 원고가 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 경우에 피고의 신청에 의하여 소송비용 담보제공을 명하여야 하는데(구 민사소송법 제117조 제1항), 담보제공명령을 하는 경우에 담보액과 담보제공의 기간을 정하여야 하고, 담보액은 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 표준으로 하여 정한다(민사소송법 제120조). 담보제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하

거나, 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 하고(민사소송법 제122조), 지급보증위탁계약을 맺은 문서로는 공탁보증보험증권이 일반적으로 사용되고 있다. 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 원고가 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다(민사소송법 제124조).

나. 구 민사소송법 제117조 제1항의 위헌 여부

(1) 재판청구권 침해 여부

구 민사소송법 제117조 제1항은 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고에게 법원이 소송비용 담보제공명령을 하도록 함으로써 담보제공의무를 부과하고 있고, 이를 이행하지 못하는 경우 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있으므로, 결국 위 법률조항은 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고가 변론을 통하여 본안에 관한 실체적인 재판을 받을 권리를 제한하고 있는바, 이러한 제한이 헌법상 과잉금지원칙에 위배되어 헌법 제27조 제1항이 보장하는 재판청구권을 침해하는지 여부가 문제된다.

살피건대, 특정인이 사법제도를 이용하는 경우 당사자로 하여금 그 분쟁을 해결하기 위하여 필요한 비용을 부담하게 하는 것이 형평의 원칙에 부합한다는 점을 고려하여 민사소송법은 민사소송에 있어서 사법제도를 이용하는 당사자와 소송관계인에게 그 비용을 부담시키고 있다. 그리고 민사소송법 제98조는 “소송비용은 패소한 당사자가 부담한다.”고 규정하여 소송비용 패소자부담 원칙을 정하고 있으므로, 승소한 당사자는 민사소송법상의 소송비용액확정절차를 거쳐서 패소한 상대방에 대한 소송비용상환청구권의 내용을 확정한 후 상대방으로부터 소송비용을 상환받게 된다.

그런데 원고가 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 경우에는 국내에서 생활을 하고 있지 않거나 업무·영업을 하고 있지 아니하여 국내에 원고의 재산이 존재하지 않을 개연성이 높으므로, 비록 피고가 승소하여 원고에 대하여 소송비용상환청구권을 취득하더라도 사실상 강제집행이 불가능해 질 가능성이 많다. 특히 민사소송에서 피고는 본인의 의지와 관계없이 소송상 방어를 위하여 응소하지 않을 수 없고, 응소를 위하여 부득이하게 소송비용을 지출하게 되는데, 원고가 패소한 경우에는 결과적으로 부당한 소송에의 응소를 강제당하여 비용을 지출한 것이 되므로, 최소한 피고가 승소한 경우에 원고로부터 지출한 소송비용을 확실하게 상환받을 수 있도록 해 줄 필요가 있다. 이에 구 민사소송법 제117조 제1항은 법원이 피고의 신청에 따라 국내에

주소 등을 두고 있지 아니한 원고에 대하여 소송비용에 대한 담보제공을 명하도록 규정하고 있고, 이는 피고의 소송비용상환청구권의 이행을 확보하기 위하여 필요하고도 적절한 수단이라고 할 것이므로 그 입법목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 있다.

또한, 헌법 제27조 제1항의 재판청구권 보장을 위해서는 입법자의 재판청구권의 구체적 형성이 불가피하여 입법자에게 광범위한 입법재량이 인정되므로, 민사소송에서 피고의 소송비용상환청구권 확보에 필요한 수단을 선택함에 있어서도 광범위한 형성권이 부여된다. 그런데 위 법률조항이 담보제공명령의 대상을 강제집행이 불가능하게 될 개연성이 높은 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고로 한정하고 있는 점, 법원의 담보제공명령은 피고의 신청이 있는 경우에만 하도록 한 점, 담보제공의 방법은 금전·유가증권의 공탁뿐만 아니라 지급보증위탁계약을 맺은 문서의 제출로도 가능하여 적은 비용으로 담보를 제공할 수 있도록 하고 있는 점(민사소송법 제122조), 청구의 일부에 대하여 다툼이 없고 그 액수가 담보로 충분한 경우에는 예외를 인정하고 있는 점(구 민사소송법 제117조 제2항), 자력이 부족한 원고는 소송비용의 담보면제를 받는 방식의 소송구조를 받을 수도 있는 점(민사소송법 제129조 제1항 제3호) 등에 비추어 보면, 구 민사소송법 제117조 제1항은 담보제공명령의 대상인 원고를 일정한 범위로 한정하고 있을 뿐만 아니라 자력이 부족한 원고를 구제하기 위한 방안을 마련하여 원고의 재판청구권 제한이 최소화하도록 하고 있다. 그러므로 입법자가 피고의 소송비용상환청구권을 확보함에 있어서 형성재량의 한계를 일탈하여 입법목적 달성을 위한 수단을 명백하게 잘못 선택하였다고 볼 수 없어 침해최소성의 원칙에 반하지 아니한다.

그리고 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고가 담보제공능력이 없어 구 민사소송법 제117조 제1항에 따른 담보제공명령을 이행하지 못하여 소 각하 판결을 받은 경우에는 변론을 통하여 본안에 관한 실체적인 재판을 받을 기회를 상실하는 불이익을 입게 되나, 앞서 본 바와 같이 자력이 부족한 원고라도 지급보증위탁계약을 맺은 문서의 제출, 소송비용의 담보면제 방식의 소송구조 등으로 담보제공명령을 이행하거나 면제받을 수 있는 방법이 있고, 소 각하 판결 여부는 법원의 재량사항이어서 법원이 원고의 주장 내용, 승소가능성 등을 참작하여 소 각하 여부를 결정할 수 있으므로 실제로 위와 같은 불이익을 받는 경우는 그다지 많지 않을 것이다. 뿐만 아니라 소 각하 판결을 받더라도 이후에 다시 동일한 소를 제기하는 것이 금지되지는 않으므로 재판을 받을 기회가

영구적으로 박탈되는 것도 아니다. 이에 반해 소송비용 담보제공명령을 통하여 피고의 소송비용상환청구권의 이행을 확보하여 줌으로써 본인의 의지와 관계없이 불가피하게 응소하여야만 하는 피고가 자유롭고도 충분한 소송행위를 할 수 있도록 보장하고, 특히 원고의 재산이 외국에 소재하는 경우에 소송비용상환재판의 집행으로 발생할 수 있는 국가 간의 분쟁을 미연에 방지할 필요가 있으므로, 위 법률조항은 그에 의하여 달성하려는 공익이 제한되는 사익에 비하여 결코 작다고 할 수 없어 법익의 균형성 원칙에 반하지 아니한다.

따라서, 구 민사소송법 제117조 제1항은 헌법상 과잉금지원칙에 위배하여 헌법 제27조 제1항에서 보장하는 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.

(2) 평등권침해 여부

구 민사소송법 제117조 제1항은 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고에게만 소송비용 담보제공명령을 하도록 함으로써 이들을 국내에 주소 등을 두고 있는 원고와 차별취급하고 있는바, 이러한 차별취급에 합리적인 이유가 있는지 살펴본다.

앞서 본 바와 같이 민사소송에서 피고는 본인의 의지와 관계없이 불가피하게 응소를 강제당하고 소송비용을 지출하게 되므로, 최소한 원고가 패소한 경우에 소송비용의 회수를 확실하게 보장해 줄 필요가 있다. 그런데 국내에 주소 등을 두고 있는 원고는 그 재산이 국내에 존재할 가능성이 많고 국내에서 생활을 영위하거나 업무·영업을 하고 있으므로 승소한 피고가 소송비용을 상환받는 데 별다른 장애가 없는 데 반해, 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고는 국내에 재산이 없을 가능성이 많고 국내에서 생활이나 업무·영업을 하지 않아서 피고가 승소하더라도 소송비용을 상환받기 어렵다. 비록 국외에 원고의 재산이 있다 하더라도 국제적 재판관할권 문제, 비용이나 절차 문제 등으로 피고가 소송비용확정재판에 기한 강제집행을 하는 것은 사실상 불가능하다.

위와 같은 점들에 비추어 보면, 위 차별취급에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 구 민사소송법 제117조 제1항은 평등권을 침해하지 아니한다.

(3) 헌법 제6조 제2항 위배 여부

청구인은 구 민사소송법 제117조 제1항이 주로 해고나 근로계약기간의 만료 등으로 비자의 효력이 상실되어 국내에 주소 등을 둘 수 없는 외국인에게 적용됨으로써 외국인의 재판청구권을 박탈하고 있으므로 외국인의 지위를 보장하고 있는 헌법 제6조 제2항에 위배된다고 주장한다.

살피건대, 헌법 제6조 제2항은 “외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.”고 규정하여 외국인의 지위를 국제법과 조약이 정하는 바에 따라 보장한다는 점을 밝히고 있으나, 우리나라에 효력이 있는 국제법과 조약 중 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 외국인이 소를 제기한 경우에 소송비용 담보제공명령을 금지하는 국제법이나 조약을 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 구 민사소송법 제117조 제1항은 그 적용대상을 외국인으로 한정하고 있지 아니하고, 앞서 본 바와 같이 위 조항이 외국인을 포함하여 국내에 주소 등을 두고 있지 아니한 원고의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없으므로, 위 법률조항이 주로 외국인에게 적용된다는 사정만으로 외국인의 지위를 침해하는 법률조항이라고 할 수는 없다.

따라서 구 민사소송법 제117조 제1항은 헌법 제6조 제2항에 위배되지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면 민사소송법 제119조 및 같은 법 제124조에 대한 각 심판청구는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 구 민사소송법 제117조 제1항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미