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판시사항
1.법원에 위헌제청신청을 한 사실이 없고, 법원도 그 조항의 위헌 여부에 대해 실질적으로 판단한 사실이 없는 조항에 대한 헌법소원심판청구를 부적법하다고 본 사례
2.권리남용금지를 규정한 민법 제2조 제2항이 추상적이고 광범위한 의미를 가지는 용어를 사용하여 헌법상 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
3.민법 제2조 제2항이 토지소유자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
4.소송비용을 패소한 당사자가 부담하도록 규정한 민사소송법 제98조가 소송당사자의 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)
결정요지
1.청구인은 법원에 위헌제청신청을 함에 있어서 소송비용액의 확정결정에 관한 민사소송법 제110조의 위헌 여부를 명시적으로 다툰 바 없고, 법원이 위 조항의 위헌 여부에 대해 실질적으로 판단하였다고 볼 만한 사정도 없다. 또한 위 조항이 소송비용부담에 관한 민사소송법 제98조와 필연적 연관관계를 맺고 있다고 볼 수도 없으므로, 이에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 심판청구 요건을 갖추지 못한 것으로 부적법하다.
2.민법 제2조 제2항에서 말하는 ‘권리의 남용’이란 권리의 행사가 외관상으로는 적법하게 보이지만 실질에 있어서는 권리의 공공성ㆍ사회성에 반하거나 권리 본래의 사회적 목적을 벗어난 것이어서 정당한 권리의 행사로 볼 수 없는 것으로 해석할 수 있다. 또한 권리의 남용에 해당하는지 여부는 사법심사를 통해 판단할 사안인 점, 법원은 “권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이
없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니한다.”(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다12163 판결 등)라고 하여 권리남용에 해당하는 범위를 제한하고 있는 점 등에 비추어 보면, 민법 제2조 제2항은 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
3.민법 제2조 제2항은 권리의 사회성ㆍ공공성의 원리를 규정한 것으로, 헌법 제23조 제2항이 재산권의 사회적 기속성을 선언한 것을 구체화한 것으로 볼 수 있어 입법목적의 정당성이 인정되며, 위 조항은 구체적인 사건을 개별법조항에 의해 적정하게 해결할 수 없는 경우에 한하여 적용되고, 법원이 권리남용의 주관적 요건과 객관적 요건을 구체적으로 제시하여 그 적용 범위를 합리적으로 제한하고 있다는 점에 비추어 보면, 민법 제2조 제2항은 헌법상 재산권을 침해하였다고 볼 수 없다.
4.민사소송법 제98조가 소송당사자의 실효적인 권리구제를 보장하고, 남소와 남상소를 방지하기 위해 원칙적으로 패소한 당사자에게 소송비용을 부담시키는 것은 합리적인 이유가 인정된다. 또한 민사소송법 제99조 내지 제101조는 소송비용의 패소자부담원칙에 일정한 예외를 인정하고, 민사소송법, 민사소송비용법, 대법원규칙 등에서 소송비용의 범위와 액수를 한정하며, 소송비용 확정결정에 대한 즉시항고제도나 소송구조제도를 두어 기본권 제한을 최소화하고 있으므로 재판청구권을 과도하게 제한한다고 볼 수 없다. 나아가 권리남용의 성격 및 소송비용부담의 예외규정이 존재하는 점을 고려하면 권리남용의 경우에 별도의 예외를 두지 않았다고 하더라도 민사소송법 제98조가 재판청구권을 침해하였다고 볼 수 없다.
심판대상조문
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제2조(신의성실) ① 생략
② 권리는 남용하지 못한다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정된 것) 제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정된 것) 제110조(소송비용액의 확정결정) ① 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1
심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다.
② 제1항의 확정결정을 신청할 때에는 비용계산서, 그 등본과 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 한다.
③ 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
참조조문
헌법 제23조 제1항, 제2항, 제27조, 제37조 제2항
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제2조(신의성실) ① 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
② 생략
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정된 것) 제99조(원칙에 대한 예외) 법원은 사정에 따라 승소한 당사자로 하여금 그 권리를 늘리거나 지키는 데 필요하지 아니한 행위로 말미암은 소송비용 또는 상대방의 권리를 늘리거나 지키는 데 필요한 행위로 말미암은 소송비용의 전부나 일부를 부담하게 할 수 있다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정된 것) 제100조(원칙에 대한 예외) 당사자가 적당한 시기에 공격이나 방어의 방법을 제출하지 아니하였거나, 기일이나 기간의 준수를 게을리 하였거나, 그 밖에 당사자가 책임져야 할 사유로 소송이 지연된 때에는 법원은 지연됨으로 말미암은 소송비용의 전부나 일부를 승소한 당사자에게 부담하게 할 수 있다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정된 것) 제101조(일부패소의 경우) 일부패소의 경우에 당사자들이 부담할 소송비용은 법원이 정한다. 다만, 사정에 따라 한 쪽 당사자에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정된 것) 제110조(소송비용액의 확정결정) ① 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다.
② 제1항의 확정결정을 신청할 때에는 비용계산서, 그 등본과 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 한다.
③ 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정된 것) 제128조(구조의 요건) ① 법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조(訴訟救助)를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 분명한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항의 신청인은 구조의 사유를 소명하여야 한다.
③ 소송구조에 대한 재판은 소송기록을 보관하고 있는 법원이 한다.
④ 제1항에서 정한 소송구조요건의 구체적인 내용과 소송구조절차에 관하여 상세한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정된 것) 제129조(구조의 객관적 범위) ① 소송과 강제집행에 대한 소송구조의 범위는 다음 각 호와 같다. 다만, 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 다음 각 호 가운데 일부에 대한 소송구조를 할 수 있다.
1. 재판비용의 납입유예
2. 변호사 및 집행관의 보수와 체당금(替當金)의 지급유예
3. 소송비용의 담보면제
4. 대법원규칙이 정하는 그 밖의 비용의 유예나 면제
② 제1항 제2호의 경우에는 변호사나 집행관이 보수를 받지 못하면 국고에서 상당한 금액을 지급한다.
2.헌재 2009. 9. 24. 2007헌바118 , 판례집 21-2상, 588, 597대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다73809 판결대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다12163 판결
3.헌재 2010. 9. 30. 2008헌가3 , 판례집 22-2상, 568, 578-579
4.헌재 2011. 12. 29. 2011헌바57 , 판례집 23-2하, 728, 736
당사자
청 구 인장○호대리인 법무법인 대성담당변호사 이남진
당해사건대법원 2012다200233 토지인도 등
주문
1. 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정된 것) 제110조에 대한 심판청구를 각하한다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 구미시 ○○동 480 토지의 소유자이다. 청구인은 구미시와 대한민국이 청구인의 토지를 점유하며 통행로로 사용하고 있다는 이유로 2011. 6. 17. 토지인도 등을 구하는 소를 제기하였다(대구지방법원 김천지원 2011가단7136). 법원은 구미시에 대한 원상회복 및 토지인도청구를 권리남용에 해당한다고 보아 기각하고, 소송비용 중 1/2은 청구인이 부담하라는 판결을 선고하였고, 이 판결은 확정되었다(대구지방법원 2012. 4. 25. 선고 2011나22403 판결; 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012다200233 판결).
(2) 청구인은 상고심 계속 중 권리를 남용하지 못하도록 규정한 민법 제2조 제2항 및 소송비용을 패소한 당사자가 부담하도록 규정한 민사소송법 제98조가 청구인의 재산권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2012카기254), 2012. 7. 26. 위헌제청신청이 기각되자, 민법 제2조 제2항, 민사소송법 제98조 및 제110조가 헌법에 위반된다고 주장하며 2012. 9. 17. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제2조 제2항, 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정된 것) 제98조 및 제110조가 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
제2조(신의성실) ② 권리는 남용하지 못한다.
제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다.
제110조(소송비용액의 확정결정) ① 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다.
②제1항의 확정결정을 신청할 때에는 비용계산서, 그 등본과 비용액을 소
명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 한다.
③제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
[관련조항]
제2조(신의성실) ① 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
제99조(원칙에 대한 예외) 법원은 사정에 따라 승소한 당사자로 하여금 그 권리를 늘리거나 지키는 데 필요하지 아니한 행위로 말미암은 소송비용 또는 상대방의 권리를 늘리거나 지키는 데 필요한 행위로 말미암은 소송비용의 전부나 일부를 부담하게 할 수 있다.
제100조(원칙에 대한 예외) 당사자가 적당한 시기에 공격이나 방어의 방법을 제출하지 아니하였거나, 기일이나 기간의 준수를 게을리 하였거나, 그 밖에 당사자가 책임져야 할 사유로 소송이 지연된 때에는 법원은 지연됨으로 말미암은 소송비용의 전부나 일부를 승소한 당사자에게 부담하게 할 수 있다.
제101조(일부패소의 경우) 일부패소의 경우에 당사자들이 부담할 소송비용은 법원이 정한다. 다만, 사정에 따라 한 쪽 당사자에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다.
제128조(구조의 요건) ① 법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조(訴訟救助)를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 분명한 경우에는 그러하지 아니하다.
제129조(구조의 객관적 범위) ① 소송과 강제집행에 대한 소송구조의 범위는 다음 각 호와 같다. 다만, 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 다음 각 호 가운데 일부에 대한 소송구조를 할 수 있다.
1. 재판비용의 납입유예
2.변호사 및 집행관의 보수와 체당금(替當金)의 지급유예
3. 소송비용의 담보면제
4.대법원규칙이 정하는 그 밖의 비용의 유예나 면제
2. 청구인의 주장요지
민법 제2조 제2항은 “권리는 남용하지 못한다.”라고 규정하고 있는데, 이는 다의적이고 포괄적인 개념을 가진 용어를 사용한 불명확한 규정으로서 청구인의 재판청구권, 재산권 등 기본권을 침해한다.
민사소송법 제98조는 패소 경위를 전혀 고려하지 않고 패소한 당사자에게 소송비용을 부담시키도록 규정하고, 특히 당해 사건과 같이 당사자의 권리행사가 권리남용에 해당되어 패소한 경우에도 그 예외를 인정하지 않으므로 청구인의 재판청구권을 침해한다. 또한 소송비용액의 확정결정에 관한 민사소송법 제110조는 소송비용 상당을 별소로 구하는 것을 금지하고, 소송비용의 청구를 위 조항에 의한 방법으로만 가능하게 하므로 청구인의 재판청구권을 침해한다.
3. 판 단
가. 민사소송법 제110조에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 특정 법률조항에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었다면 그 부분 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2000. 7. 20. 98헌바74 , 판례집 12-2, 68, 76). 다만, 당사자가 위헌법률심판 제청신청의 대상으로 삼지 않았고 또한 법원이 기각 또는 각하결정의 대상으로도 삼지 않았음이 명백한 법률조항이라 하더라도, 예외적으로 위헌제청신청을 기각 또는 각하한 법원이 위 조항을 실질적으로 판단하였거나 위 조항이 명시적으로 위헌제청신청을 한 조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어서 법원이 위 조항을 묵시적으로나마 위헌제청신청으로 보고 판단하였을 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로서 적법하다고 볼 수 있다(헌재 2005. 2. 24. 2004헌바24 , 공보 102, 393, 397).
그런데 청구인은 위헌제청신청을 함에 있어서 소송비용액의 확정결정에 관한 민사소송법 제110조의 위헌여부를 명시적으로 다툰 바 없고, 법원이 위 조항의 위헌 여부에 대해 실질적으로 판단하였다고 볼 만한 사정도 없다. 나아가 민사소송법 제110조는 소송비용액의 확정결정에 관한 규정이어서 소송비용의 부담 주체를 규정한 민사소송법 제98조와 필연적 연관관계를 맺고 있다고 볼 수도 없으므로, 민사소송법 제110조에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 심판청구의 요건을 갖추지 못한 것으로 부적법하다.
나. 민법 제2조 제2항에 대한 판단
(1) 명확성원칙 위배 여부
(가)법치국가 원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권 제한입법에 대하여 요구되지만, 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것
은 아니고, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있다. 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있을 뿐만 아니라, 이러한 명확성원칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로, 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어 사용은 부득이하다고 할 수밖에 없으며, 당해 법률이 제정된 목적과 타 규범과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려져야 한다. 특히 민사법규는 행위규범의 측면이 강조되는 형벌법규와는 달리 기본적으로는 재판법규의 측면이 훨씬 강조되므로, 사회현실에 나타나는 여러 가지 현상에 관하여 일반적으로흠결 없이 적용될 수 있도록 보다 추상적인 표현을 사용하는 것이 상대적으로 더 가능하다고 볼 것이다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바118 , 판례집 21-2상, 588, 597).
(나)민법 제2조 제2항은 “권리는 남용하지 못한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘권리의 남용’이란 권리의 행사가 외관상으로는 적법하게 보이지만 실질에 있어서는 권리의 공공성ㆍ사회성에 반하거나 권리 본래의 사회적 목적을 벗어난 것이어서 정당한 권리의 행사로 볼 수 없는 것으로 해석할 수 있다. 비록 위 조항에서 ‘남용’이라는 다소 추상적이고 광범위한 것으로 보이는 용어를 사용하면서 모든 구성요건을 일일이 규정하고 있지는 않으나, 법률조항에서 권리의 남용에 해당하는 모든 경우를 상정하여 규정하는 것은 입법기술상으로 불가능하다. 나아가 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 사법심사를 통해 판단되어야 할 사안이고(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결), 이러한 법원의 판단은 구체적인 상황에 따라 달라질 수 있는데, 법률조항에서 해당 요건을 모두 규정하는 것은 구체적 타당성을 도모하려는 법관의 재량을 지나치게 제한할 수 있다는 측면에서도 바람직하지 않다.
한편, 법원은 권리남용에 해당하기 위한 요건으로서 “권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니한다.”(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다73809 판결; 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다12163 판결 등)라고 판시하여 권리남용에 해당하는 범위를 합리적으로 제한하고 있으므로, 그 적용 범위가 지나치게 광범위하다고 볼 수도 없다.
(다)이러한 점들을 고려하면, 민법 제2조 제2항이 다소 추상적이고 광범위한 의미를 가진 것으로 보이는 용어를 사용하고 있더라도, 이러한 점만으로는 헌법상 명확성원칙에 위배되었다고 볼 수 없다.
(2) 기본권 침해 여부
(가) 제한되는 기본권
법원은 토지소유자인 청구인의 점유자에 대한 원상회복 및 인도청구에 대하여 민법 제2조 제2항의 권리남용 항변을 받아들여 그 청구를 기각하였고, 이에 대해 청구인은 민법 제2조 제2항에 의해 재산권 및 재판청구권을 침해받았다고 주장한다. 그런데 청구인이 민법 제2조 제2항에 의해 토지에 대한 소유권 행사를 제한받을 수는 있으나 재판을 청구할 수 있는 권리가 제한된 것은 아니므로, 위 법률조항이 청구인의 재산권을 침해하였는지 여부에 관해서만 판단하기로 한다.
(나) 심사기준
헌법은 제23조 제1항 제1문에서 “모든 국민의 재산권은 보장된다.”라고 하여 재산권의 보장을 선언하고, 제2문에서 “그 내용과 한계는 법률로 정한다.”라고 하므로 우리 헌법상의 재산권에 관한 규정은 다른 기본권 규정과는 달리 그 내용과 한계가 법률에 의해 구체적으로 형성되는 기본권 형성적 법률유보의 형태를 띠고 있다. 한편, 헌법 제23조 제2항에서는 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”고 규정하고 있으므로, 입법자는 헌법 제23조 제1항 제2문에 따라 재산권의 내용과 한계를 구체적으로 형성함에 있어서 헌법 제23조 제1항 제1문에 의한 사적 재산권의 보장과 함께 헌법 제23조 제2항의 재산권의 사회적 제약을 동시에 고려하여 양 법익이 균형을 이루도록 입법하여야 한다.
(다) 재산권 침해 여부
권리의 행사는 타인의 권리행사와 충돌되는 부분이 발생할 수 있으나, 사권(私權)은 사회로부터 고립된 개인을 위하여 인정된 것이 아니고 사회를 구성
하는 일원으로서의 개인을 위하여 인정된 것이므로, 권리는 이성적으로 정당한 이익의 범위 내에서 행사함이 타당하다. 따라서 권리행사에 있어서는 개인의 이익과 공동체의 이익이 조화될 수 있는 사권의 사회성ㆍ공공성의 원리가 당연히 요청된다고 보아야 한다. 민법 제2조 제2항은 이러한 권리의 사회성ㆍ공공성의 원리를 규정한 것으로, 헌법 제23조 제2항이 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”라고 규정함으로써 재산권의 사회적 기속성을 선언한 것을 보다 구체화한 것으로 볼 수 있으므로 입법목적의 정당성이 인정된다.
한편, 권리남용금지에 관한 규정은 신의성실원칙에 관한 규정과 마찬가지로 일반조항에 해당하므로 구체적인 사건을 개별 법조항에 의해 적정하게 해결할 수 없는 경우에 한하여 적용되고, 이에 따라 법관에게는 최후의 비상수단으로서 당사자 사이의 이익을 조정하는 기능을 수행한다. 또한 법원은 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 권리남용에 해당한다고 판시함으로써(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다73809 판결; 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다12163 판결 등), 개인의 권리가 공동체의 이익과 조화될 수 있는 방향으로 권리남용의 주관적 요건과 객관적 요건을 구체적으로 제시하여 그 적용 범위를 제한하고 있다.
결국 재산권 행사의 공공복리 적합의무를 선언한 헌법 제23조 제2항의 취지, 민법 제2조 제2항의 일반조항적인 성격 및 다수의 판례를 통해 그 적용 범위가 한정되고 있는 점 등에 비추어 보면, 민법 제2조 제2항은 헌법상 재산권을 침해하였다고 볼 수 없다.
(3) 소결
민법 제2조 제2항은 명확성원칙에 위반되거나, 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 민사소송법 제98조에 대한 판단
(1) 제한되는 기본권 및 심사기준
소송비용을 패소한 당사자에게 부담시키게 되면, 패소할 경우의 소송비용 상환의 염려 때문에 일반국민이 소송제도의 이용을 꺼리게 될 위험이 있고, 특히 경제적인 능력이 부족한 사람들에게는 소송비용 자체가 법원에의 접근을 사실상 어렵게 할 수 있다. 따라서 소송비용을 패소한 당사자가 부담하도록 한 민사소송법 제98조는 헌법 제27조가 보장하는 재판청구권을 제한한다.
헌법상 재판청구권은 절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리를 보장한다는 취지이므로, 재판청구권 보장을 위해서는 입법자의 재판청구권의 구체적 형성이 불가피하여 입법자에게 광범위한 입법재량이 인정된다(헌재 2011. 12. 29. 2011헌바57 , 판례집 23-2하, 728, 736). 따라서 재판청구권 침해 여부에 대하여는 입법형성의 범위를 일탈했는지 여부가 그 심사기준이 된다.
(2) 재판청구권 침해 여부
(가)소송 상대방의 의무불이행 또는 부당한 제소로 인하여 부득이 소송을 제기하거나 응소하여 소송비용의 지출을 강요당한 자가 승소 후에도 상대방으로부터 그 비용을 상환 받을 수 없다면 이는 일반적인 정의의 관념에도 반할 뿐 아니라, 일반국민의 소송제도 자체에 대한 불신을 유발할 수 있다. 따라서 정당한 권리행사를 위해 소송을 제기하거나 부당한 제소에 대하여 응소하려는 당사자를 위하여 실효적인 권리구제를 보장하고, 남소와 남상소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적인 운영을 도모하기 위하여 원칙적으로 패소한 당사자에게 소송비용을 부담시키는 것은 합리적인 이유가 인정된다.
(나)패소한 당사자에게 소송비용을 부담시키는 것에 합리적인 이유가 인정된다고 하더라도, 예외 없이 모든 경우에 있어서 패소한 당사자에게 소송비용을 부담시키거나, 권리의 신장 또는 방어에 필요하지 않은 비용의 지출까지 모두 소송비용에 포함시켜 패소한 당사자로부터 상환 받을 수 있게 한다면, 소송 당사자에게 불측의 재산상 손해를 끼칠 수 있고, 정당한 권리구제를 사전에 스스로 포기시키게 할 위험도 있다.
이에 민사소송법은 권리를 늘리거나 지키는 데 필요하지 아니한 행위로 말미암은 소송비용, 상대방의 권리를 늘리거나 지키는 데 필요한 행위로 말미암은 소송비용(제99조)과, 적당한 시기에 공격이나 방어의 방법을 제출하지 아니하였거나, 기일이나 기간의 준수를 게을리 한 경우, 그 밖에 당사자가 책임져야 할 사유로 소송이 지연된 경우의 소송비용(제100조)에 대하여, 그 전부나 일부를 승소한 당사자에게 부담시킬 수 있도록 하고 있다. 나아가 일부패소의 경우에는 구체적인 사정을 고려하여 당사자들이 부담할 소송비용을 법원이 정하도록 하고 있어(제101조) 소송비용의 패소자 부담 원칙에 일정한 예외를 인정하여 구체적 타당성을 도모하고 있다.
송비용 확정결정에 관하여 이의가 있는 경우에는 즉시항고를 할 수 있도록 하는 등(민사소송법 제110조 제3항), 소송비용의 범위를 한정하고 이에 대한 불복절차도 마련해 놓고 있다. 그 밖에 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 법원이 소송구조를 할 수 있도록 하고, 소송구조를 할 상당한 이유가 있다고 인정되면 재판비용의 납입유예나 소송비용의 담보면제 등이 가능하도록 하고 있어(민사소송법 제128조, 제129조), 소송비용 부담에 따른 기본권 제한을최소화하려는여러제도를 두고 있으므로 재판청구권을 과도하게 제한한다고 볼 수 없다.
(다) 한편, 청구인은 당해 사건과 같이 권리남용으로 인해 패소한 경우에도 예외를 인정하지 않고 청구인에게 소송비용을 부담하도록 한 것이헌법에 위반된다고 주장한다.
그러나 사회 구성원으로서의 개인이 권리를 행사함에 있어서는 개인성과 사회성이 조화될 수 있는 사권의 사회성ㆍ공공성의 원리가 요청된다고 할 것인데, 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 인정된 경우에는 이러한 소송제기를 정당한 권리행사로 볼 수 없다. 나아가 민사소송법은 패소한 당사자에게 소송비용을 부담시키는 것에 대한 일정한 예외 규정을 두고 있으며, 이에 따라 구체적인 사정을 고려하여 소송비용의 부담여부나 그 부담액수가 달라질 가능성도 존재하는 점을 고려하면, 권리남용으로 인한 패소의 경우에 소송비용 부담에 관한 별도의 예외 규정을 두지 않았다는 점을 이유로 민사소송법 제98조가 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 민사소송법 제110조에 대한 청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 민법 제2조 제2항 및 민사소송법 제98조는 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관
재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종(해외출장으로 서명날인 불능) 안창호 강일원 서기석 조용호