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판시사항
1.법학에 관한 학술 박사학위 과정에 진학하고자 하는 청구인이 법학전문대학원을 두는 대학은 법학에 관한 학사학위과정을 둘 수 없도록 규정하는 ‘법학전문대학원의 설치·운영에 관한 법률’ (2007. 7. 27. 법률 제8544호로 제정된 것, 이하 ‘법학전문대학원법’이라 한다) 제8조 제1항에 대한 자기관련성이 있는지 여부(소극)
2.기본권 침해 사유가 발생한 날로부터 1년이 지난 후에 제기되어 청구기간이 도과된 청구로서 부적법하다고 한 사례
4.변호사시험 관리위원회의 심의·의결이 헌법소원의 대상인 공권력의 행사인지 여부(소극)
5.변호사시험법 제5조 제1항 본문이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)
6.변호사시험법 제5조 제1항 본문이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
결정요지
1.법학전문대학원법 제8조 제1항은 법학전문대학원을 두는 대학은 법학에 관한 학사학위과정을 둘 수 없도록 하는 내용으로, 그 직접 수범자는 ‘대학’이다. 나아가 법학전문대학원을 두는지 여부와 관계없이 각 대학은 법학에 관한 학술 석·박사학위 과정을 둘 수 있고, 법학전문대학원 내에도 학술 박사학위 과정을 둘 수 있다. 따라서 법학사로서 장래 법학박사 과정에 진학하고자 하는 자연인인 청
구인이 위 조항으로 인하여 법학에 관한 학술 박사학위과정에서 심화된 법학연구를 할 수 없게 되더라도, 이는 단순한 간접적·사실적 불이익에 불과하여 자기관련성이 없다.
2.법학전문대학원법 제18조 제3항은 법학전문대학원의 학위과정을 이수한 자에 대하여 대통령령으로 정하는 해당학위를 수여하도록 하는 조항인바, 청구인은 위 조항으로 인하여 그 시행 이전에 이미 법학사 학위와 법학석사 학위를 취득한 자신의 평등권이 침해받는다고 주장하므로, 위 조항의 시행과 동시에 기본권 침해를 당한 경우에 해당한다. 그런데 위 조항은 2007. 9. 28.에 시행되었고, 청구인은 그로부터 1년이 도과한 2009. 10. 1. 국선대리인 선임신청을 하였으므로, 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.
4.변호사시험 관리위원회는 변호사시험에 관한 법무부장관의 의사결정을 보좌하기 위하여 법무부에 설치된 자문위원회로서, 일정한 심의사항에 관하여 의결절차를 거쳐 위원회의 의사를 표명하더라도 그것은 단순히 법무부장관에 대한 권고에 불과하여 그 자체로서는 법적 구속력이나 외부효과가 발생하지 않는 의견진술 정도의 의미를 가지는 데 지나지 않으므로, 변호사시험 관리위원회의 의결은 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사로 볼 수 없다.
5.변호사시험법 제5조 제1항 본문은, 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 다양한 학문적 배경을 가진 전문법조인을 법률이론과 실무교육을 통해 양성하고, 법학교육을 정상화하며, 과다한 응시생이 장기간 사법시험에 빠져 있음으로 인한 국가인력의 극심한 낭비와 비효율성을 막기 위한 취지에서 도입된 법학전문대학원 제도의 목적을 변호사 시험 제도와의 연계를 통하여 효과적으로 달성하기 위한
것이므로, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 사법시험 병행제도 및 예비시험 제도는 위와 같은 입법목적을 달성하기에 부족한 것으로 보이는 반면, 법학전문대학원법은 특별전형제도, 장학금제도 등을 통해 경제적 자력이 없는 사람들에게도 법학전문대학원 과정을 이수할 기회를 부여하였고, 변호사시험법은 사법시험을 2017년까지 병행 실시하도록 하여 기존 사법시험 준비자들의 신뢰를 보호하였으므로, 위 법률조항은 침해의 최소성 원칙에도 위배되지 않는다. 또한, 위 법률조항으로 인하여 청구인이 받게 되는 불이익보다는 그것이 추구하는 공익이 더 크다고 할 것이므로 변호사시험법 제5조 제1항 본문은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.
6.법학전문대학원의 석사학위라는 변호사 시험 응시자격의 취득에 있어서 경제력에 따른 사실상의 차별이 존재하는 것은 별론으로 하고, 경제력에 따른 규범적인 차별은 존재하지 아니하므로, 변호사시험법 제5조 제1항 본문은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.
심판대상조문
법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8544호로 제정된 것) 제8조(학사학위과정의 폐지) ① 법학전문대학원을 두는 대학은 법학에 관한 학사학위과정을 둘 수 없다.
②～③ 생략
법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8544호로 제정된 것) 제18조(학위과정 및 수업연한) ①～② 생략
③제1항에 따른 학위과정을 이수한 자에 대하여는 대통령령으로 정하는 해당 학위를 수여한다.
④～⑤ 생략
변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제5조(응시자격) ① 시험에 응시하려는 사람은 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득하여야 한다. (단서 생략)
②～③ 생략
②～③ 생략
참조조문
법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제2조(교육이념) 법학전문대학원의 교육이념은 국민의 다양한 기대와 요청에 부응하는 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 풍부한 교양, 인간 및 사회에 대한 깊은 이해와 자유ㆍ평등ㆍ정의를 지향하는 가치관을 바탕으로 건전한 직업윤리관과 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적ㆍ효율적으로 해결할 수 있는 지식 및 능력을 갖춘 법조인의 양성에 있다.
법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제5조(설치인가 등) ① 법학전문대학원을 두고자 하는 대학의 설립ㆍ경영자는 제16조부터 제20조까지의 규정에 따른 교원ㆍ시설 및 교육과정 등 법학전문대학원의 설치기준을 갖추어야 한다.
② 공립 또는 사립대학의 설립ㆍ경영자가 법학전문대학원을 두고자 하는 경우에는 교육과학기술부장관의 인가를 받아야 한다. 인가받은 법학전문대학원을 폐지하거나 인가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경하는 때에도 또한 같다.
③ 교육과학기술부장관은 제2항에 따른 설치인가 및 폐지ㆍ변경인가를 하고자 하는 경우에는 미리 제10조에 따른 법학교육위원회(이하 “법학교육위원회”라 한다)의 심의를 거쳐야 한다.
④ 국가가 법학전문대학원을 두고자 하는 경우에는 법학교육위원회의 심의를 거쳐야 한다. 법학전문대학원을 폐지하거나 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경하는 때에도 또한 같다.
⑤ 제2항에 따른 설치인가 및 폐지ㆍ변경인가의 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제1조(목적) 이 법은 변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한 변호사시험에 관하여 규정함을 목적으로 한다.
변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제2조(변호사시험 시행의 기본원칙) 변호사시험(이하 “시험”이라 한다)은 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」에 따른 법학전문대학원(이하 “법학전문대학원”이라 한다)의 교육과정과 유기적으로 연계하여 시행되어야 한다.
변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 부칙 제4조 및 부칙 제6조는 공포한 날부터 시행하며, 부칙 제2조는 2017년 12월 31일부터 시행한다.
참조판례
2. 헌재 2008. 5. 29. 2006헌마1402 , 공보 140, 818, 821
당사자
청 구 인장○식국선대리인 변호사 하창우
주문
이 사건 심판청구 중 ‘법학전문대학원의 설치ㆍ운영에 관한 법률’ 제8조 제1항, 제18조 제3항, 변호사시험법 부칙 제4조 제1항, 변호사시험 관리위원회가 2010. 12. 7. 변호사시험 합격정원을 법학전문대학원 입학정원의 75%로 정한 심의ㆍ의결에 대한 부분은 이를 모두 각하하고, 변호사시험법 제5조 제1항 본문에 대한 부분은 이를 기각한다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 법학사 및 법학석사 학위를 취득한 자로서 사법시험에 응시하여 법조인이 되고자 함과 동시에 장래 법학박사 과정에 진학하고자 하는 사람이다. 청구인은 ‘법학전문대학원의 설치ㆍ운영에 관한 법률’ 제8조 제1항, 제18조 제3항, 변호사시험법 제5조 제1항, 부칙 제4조 제1항, 변호사시험 관리위원회가 2010. 12. 7. 변호사시험 합격정원을 법학전문대학원 입학정원의 75%로 하기로 심의ㆍ의결한 것이 청구인의 학문의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 변호사시험법 제5조 제1항 전체를 심판청구의 대상으로 삼고 있으나, 변호사시험에 응시하기 위해서는 법학전문대학원의 석사학위를 취득을 요하도록 한 것은 변호사시험법 제5조 제1항 본문이므로 심판대상을 이 부분으로 한정하기로 한다.
제1항, 제18조 제3항 및 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것, 이하 ‘변호사시험법’이라 한다) 제5조 제1항 본문 및 부칙 제4조 제1항, 변호사시험 관리위원회가 2010. 12. 7. 변호사시험 합격률을 법학전문대학원 입학정원의 75%로 정한 심의ㆍ의결(이하 ‘이 사건 의결’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
제8조(학사학위과정의폐지)①법학전문대학원을 두는 대학은 법학에 관한 학사학위과정을 둘 수 없다.
제18조(학위과정 및 수업연한) ③ 제1항에 따른 학위과정을 이수한 자에 대하여는 대통령령으로 정하는 해당 학위를 수여한다.
제5조(응시자격) ① 시험에 응시하려는 사람은 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득하여야 한다. (단서 생략)
부칙 제4조(사법시험과의 병행실시) ① 이 법에 따른 시험과 별도로 「사법시험법」에 따른 사법시험을 2017년까지 실시한다. 다만, 2017년에는 2016년에 실시한 제1차 시험에 합격한 사람 중 2016년에 제3차 시험까지 합격하지 못한 사람을 대상으로 제2차 시험 또는 제3차 시험을 실시한다.
[관련조항]
제1조(목적) 이 법은 변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한 변호사시험에 관하여 규정함을 목적으로 한다.
제2조(변호사시험 시행의 기본원칙) 변호사시험(이하 “시험”이라 한다)은 ‘법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률’에 따른 법학전문대학원(이하 “법학전문대학원”이라 한다)의 교육과정과 유기적으로 연계하여 시행되어야 한다.
부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호) 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 부칙 제4조 및 부칙 제6조는 공포한 날부터 시행하며, 부칙 제2조는 2017년 12월 31일부터 시행한다.
제2조(다른 법률의 폐지) 사법시험법은 폐지한다.
제2조(교육이념) 법학전문대학원의 교육이념은 국민의 다양한 기대와 요청에 부응하는 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 풍부한 교양, 인간 및 사회에 대한 깊은 이해와 자유ㆍ평등ㆍ정의를 지향하는 가치관을 바탕으로 건전한 직업윤리관과 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적ㆍ효율적으로 해결할 수 있는 지식 및 능력을 갖춘 법조인의 양성에 있다.
제5조(설치인가 등) ① 법학전문대학원을 두고자 하는 대학의 설립ㆍ경영자는 제16조부터 제20조까지의 규정에 따른 교원ㆍ시설 및 교육과정 등 법학전문대학원의 설치기준을 갖추어야 한다.
② 공립 또는 사립대학의 설립·경영자가 법학전문대학원을 두고자 하는 경우에는 교육과학기술부장관의 인가를 받아야 한다. 인가받은 법학전문대학원을 폐지하거나 인가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경하는 때에도 또한 같다.
2. 청구인의 주장 요지
가. 법학전문대학원법 제8조 제1항은 법학전문대학원을 두는 대학에 법학에 관한 학사학위과정을 둘 수 없게 함으로써 학부 차원의 법학교육을 전제로 하여 대학원 차원에서 심화된 법학연구를 하고자 하는 청구인의 학문의 자유를 침해한다.
나. 법학전문대학원법 제8조 제1항, 제18조 제3항은 학부 단계에서 법학을 전공하지 않은 자도 3년의 법학전문대학원 과정을 이수하는 것만으로 법학석사학위를 취득할 수 있게 하므로, 학부 단계에서 4년간 법학을 전공하고 법학사 학위를 받은 자 또는 법학사 학위 취득 후 다시 2년의 법학전공과정을 거쳐 법학석사 학위를 취득하게 된 자의 평등권을 침해한다.
다. 변호사시험법 제5조 제1항 본문은 법학전문대학원을 졸업한 사람만이 변호사시험법에 의한 시험에 응시할 수 있도록 규정하고 있는데, 경제력을 갖추지 못한 사람들은 비싼 학비 때문에 법학전문대학원에 입학하기 어려우므로 경제적 약자의 평등권을 침해하고, 법학전문대학원을 졸업하지 못한 사람은 변호사 자격을 취득하지 못할 뿐만 아니라 판사 또는 검사로 활동할 수 없게 되므로 청구인의 직업선택의 자유 및 공무담임권을 침해한다.
라. 변호사시험법 부칙 제4조 제1항은 2017년까지만 사법시험을 시행하도록
하므로 사실상 주요 대학들로 하여금 법학전문대학원 설치인가를 신청할 수밖에 없게 강제하고, 이에 따라 주요 대학들이 법학에 관한 학사학위과정을 폐지하게 되므로, 학부 차원의 법학교육을 전제로 하여 대학원 차원에서 심화된 법학연구를 하고자 하는 청구인의 학문의 자유가 침해된다.
마. 이 사건 의결로 인하여 법조인으로서 충분한 교육을 받지 못한 법학전문대학원 졸업예정자 약 1,500명이 변호사자격을 취득하게 됨에 따라 청구인의 직업의 자유 및 평등권이 침해된다.
3. 적법요건에 대한 판단
법학전문대학원법 제8조 제1항은 법학전문대학원을 두는 대학은 법학에 관한 학사학위과정을 둘 수 없도록 하는 내용으로, 그 직접 수범자는 ‘대학’이다. 나아가 법학전문대학원을 두는지 여부와 관계없이 각 대학은 법학에 관한 학술 석ㆍ박사학위 과정을 둘 수 있고, 법학전문대학원 내에도 학술 박사학위 과정을 둘 수 있다(법학전문대학원법 시행령 제11조 단서). 따라서 청구인이 위 조항으로 인하여 법학에 관한 학술 박사학위과정에서 심화된 법학연구를 할 수 없게 되더라도, 이는 단순한 간접적ㆍ사실적 불이익에 불과하다. 나아가 법학전문대학원 과정을 이수한 자에게 석사학위를 수여하게 되는 것은 법학전문대학원법 제18조 제3항 및 법학전문대학원법 시행령의 내용에 따른 결과일 뿐이어서, 법학전문대학원법 제8조 제1항에 의하여 청구인의 평등권이 침해될 여지도 없다.
따라서 이 부분 심판청구는 자기관련성을 결여하여 부적법하다.
법령 자체에 의하여 기본권이 침해되었다고 주장하는 이른바 법령소원에 있어서의 청구기간은, 그 법령의 시행과 동시에 기본권 침해를 당한 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내로, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내로 각 해석된다 함이 헌법재판소의 확립된 판례이다(헌재 2008. 5. 29. 2006헌마1402 , 공보 140, 818, 821 등 참조).
법학전문대학원법 제18조 제3항은 법학전문대학원의 학위과정을 이수한 자에 대하여 대통령령으로 정하는 해당학위를 수여하도록 하는 조항인바, 청구인은 위 조항으로 인하여 그 시행 이전에 이미 법학사 학위와 법학석사 학위
를 취득한 자신의 평등권이 침해받는다고 주장하므로, 위 조항의 시행과 동시에 기본권 침해를 당한 경우에 해당한다. 그런데 위 조항은 2007. 9. 28.에 시행되었고, 청구인은 2009. 10. 1. 국선대리인 선임신청을 하였으므로 국선대리인 선임신청시점을 기준으로 청구기간 준수여부를 보더라도(헌법재판소법 제70조 제1항 제2문) 그 시점이 위 조항이 시행된 날로부터 1년이 도과하였음이 역수상 명백하다. 따라서 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.
다. 변호사시험법 부칙 제4조 제1항
청구인은 위 조항으로 인하여 사법시험이 폐지되기 때문에 각 대학들이 법학전문대학원을 설치할 수밖에 없게 되며, 그 결과 법학박사 학위과정에 진학하여 심화된 법학연구를 하고자 하는 자신의 학문의 자유가 침해된다고 주장한다. 그러나 사법시험법을 폐지도록 규정하는 것은 변호사시험법 부칙 제1조, 제2조이고, 변호사시험법 부칙 제4조 제1항은 사법시험법 폐지에 따른 경과조치를 규정한 것에 불과하며, 사법시험법이 폐지됨으로 인하여 각 대학들이 법학전문대학원을 설치할 수밖에 없고 그 결과 청구인이 법학에 관한 학술 박사학위과정에서 심화된 법학연구를 할 수 없게 되더라도, 이는 단순한 간접적ㆍ사실적 불이익에 불과하다. 따라서 변호사시험법 부칙 제4조 제1항 본문에 의해 청구인의 기본권이 침해될 가능성이 없으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.
라. 이 사건 의결
변호사시험 관리위원회는 변호사시험을 실시하기 위하여 법무부에 설치된 합의체 행정기관으로(변호사시험법 제14조), 시험문제의 출제 방향 및 기준에 관한 사항, 채점기준에 관한 사항, 시험합격자의 결정에 관한 사항, 시험방법 및 시험시행방법 등의 개선에 관한 사항, 그 밖에 시험에 관하여 법무부장관이 회의에 부치는 사항을 심의한다(변호사시험법 제15조).
한편, 변호사시험의 관장ㆍ실시권한은 법무부장관에게 있고(변호사시험법 제3조), 변호사시험의 합격은 법학전문대학원의 도입취지를 충분히 고려하여 결정하되(변호사시험법 제10조 제1항), 세부적인 시험 합격 결정방법은 대통령령 및 법무부령으로 정하도록 되어 있으며(변호사시험법 제10조 제4항, 변호사시험법 시행령 제8조 제4항), 법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 이를 공고하고 합격증서를 발급한다(변호사시험법 제11조).
위와 같은 변호사시험법의 관계규정을 종합하여 보면, 변호사시험의 관장ㆍ실시권자인 법무부장관은 변호사시험 합격률 등 세부적인 시험 합격 결정방법
에 관하여 법학전문대학원의 도입취지를 충분히 고려하여 결정할 폭넓은 재량을 가지고, 변호사시험 관리위원회는 변호사시험에 관한 법무부장관의 의사결정을 보좌하기 위하여 법무부에 설치된 자문위원회로서, 일정한 심의사항에 관하여 의결절차를 거쳐 위원회의 의사를 표명하더라도 그것은 단순히 법무부장관에 대한 권고에 불과하여 그 자체로서는 법적 구속력이나 외부효과가 발생하지 않는 의견진술 정도의 의미를 가지는 데 지나지 않는다.
따라서 이 사건 의결은 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사로 볼 수 없으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.
마. 소결
그렇다면 이 사건 심판청구 중 법학전문대학원법 제8조 제1항, 제18조 제3항, 변호사시험법 부칙 제4조 제1항, 이 사건 의결에 대한 심판청구는 부적법하다.
4. 본안에 대한 판단
가. 제한되는 기본권
변호사시험법 제5조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 법학전문대학원의 석사학위 취득자에게만 변호사 시험 응시자격을 부여하고 있으므로 이로 인해 변호사 시험에 응시하지 못하게 된 청구인은 직업선택의 자유 및 평등권을 제한받게 된다.
한편, 자격시험이자 공무원 임용시험으로서의 성격을 가지는 사법시험과는 달리(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159 , 판례집 13-2, 353, 362 참조), 변호사 시험은 ‘변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한’(변호사시험법 제1조) 순수한 변호사 자격시험이다. 따라서 다른 법령에서 변호사 자격을 판사ㆍ검사의 임용 조건으로 정하고 있더라도 이 사건 법률조항과 공무담임권과의 관련성은 간접적인 것에 불과하므로, 이 사건 법률조항으로 바로 청구인의 공무담임권이 제한되는 것은 아니다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 직업선택의 자유 침해 여부
(가) 직업선택의 자유의 제한과 그 심사기준
헌법 제15조에 의한 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 뜻한다.
법학전문대학원의 석사학위를 취득하기 위해서는 그 입학시험을 비롯하여 학점 취득, 졸업 사정 전반을 통하여 법조인으로서의 능력이 인정되어야 하는 것이므로 이 사건 법률조항이 변호사 시험 응시 요건으로 법학전문대학원의 석사학위 취득을 요구하는 것은 기본권 주체의 능력과 자질에 대한 제한으로서 청구인의 직업선택의 자유를 제한한다. 이러한 직업선택의 자유에 대한 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 과잉금지의 원칙에 따라, 반드시 법률로써 하여야 할 뿐 아니라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리라는 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 수단ㆍ방법에 의하여서만 가능하다(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102 , 판례집 1, 329, 336; 헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614 , 판례집 14-1, 410, 427 참조).
그런데, 입법부가 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서는 그 제도를 마련한 목적을 고려하여 정책적인 판단에 따라 자격제도의 내용을 정함에 있어서 그 내용이 명백히 불합리하고 불공정하지 아니하는 한 원칙적으로 입법부에게 광범위한 형성의 자유가 인정된다(헌재 2007. 4. 26. 2003헌마947 , 판례집 19-1, 514, 531 등). 따라서 변호사라는 전문분야의 자격에 관한 이 사건 법률조항의 위헌성을 판단함에 있어서는 위와 같은 입법재량을 감안하여 헌법 제37조 제2항의요구가다소완화된다고할것이다(헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370 , 판례집 21-1상, 292, 307 참조).
(나) 과잉금지원칙 위배 여부
1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
변호사시험법은 이 사건 법률조항에서 변호사 시험 응시자격을 법학전문대학원 석사학위 취득자로 제한하는 것 외에도, 변호사 시험이 법학전문대학원의 교육과정과 유기적으로 연계하여 시행되어야 하며(제2조), 변호사 시험의 합격은 법학전문대학원의 도입 취지를 충분히 고려하여 결정되어야 한다고 규정하고 있는바(제10조 제1항), 변호사 시험 제도는 법학전문대학원 제도의 도입 취지와 불가분의 관계로 연계되어 있다고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항의 입법목적은, 양질의 법률서비스를 제공하기 위하
여 다양한 학문적 배경을 가진 전문법조인을 법률이론과 실무교육을 통해 양성하고, 법학교육을 정상화하며, 과다한 응시생이 장기간 사법시험에 빠져 있음으로 인한 국가인력의 극심한 낭비와 비효율성을 막기 위한 취지에서 도입된 법학전문대학원 제도의 지향목표(헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370 , 판례집 21-1상, 292, 303-304 참조)를 변호사 시험 제도와의 연계를 통하여 효과적으로 달성하는 데 있으므로, 그 목적의 정당성이 인정된다. 아울러 법학전문대학원의 석사학위 취득자에게만 변호사시험 응시자격을 부여하는 것은 위와 같은 교육을 통한 법조인 양성이라는 입법목적의 달성에 적합한 수단이라 할 것이다.
2) 침해의 최소성
가) 앞서 본 바와 같이 입법자에게는 전문직 자격제도에 관한 형성의 자유가 인정되고, 변호사 시험에 있어서도 어떠한 제도를 선택할 것인지에 관하여 형성의 여지가 인정된다. 따라서 이 사건 법률조항에 있어서 침해의 최소성 판단은 가장 덜 제약적인 방법인지가 아니라, 완화된 기준으로 입법목적을 달성하기 위한 필요한 범위 내의 것인지를 심사하는 방법에 의하여야 할 것이다.
나)이 사건 법률조항은 법학전문대학원 제도를 정착시키기 위해서는 법학전문대학원의 석사학위 취득자에게만 변호사 시험에 응시할 기회를 부여할 필요가 있다는 판단에 근거한 것으로, 이러한 입법자의 판단은 합리적인 것으로 보인다.
한편, 사법시험을 계속해서 변호사 시험과 병행실시 하는 방법(이하 ‘사법시험 병행제도’라 한다)과, 법과대학에서 학사학위를 취득한 자 또는 비인가 법학전문대학원을 졸업한 자 등 일정한 법학교육을 받은 자에게 시험에 응시할 수 있는 자격을 부여하고, 이에 합격한 자들에게 다시 변호사 시험 응시자격을 부여하는 방법(이하 ‘예비시험 제도’라 한다)을 통해서 이 사건 법률조항의 입법목적을 보다 효과적으로 달성할 수 있음에도 이러한 제도를 채택하지 않은 것이 침해의 최소성 원칙에 반하는 것은 아닌지 의문이 있을 수 있다.
그러나, 사법시험 병행제도 하에서는 일정 수준의 외국어 구사능력(영어대체시험제도)을 갖추고 법학과목 35학점을 이수(법학과목이수제도)하기만 하면 사법시험에 응시하여 변호사 자격을 취득할 수 있으며, ‘학점인정등에 관한 법률’에 따라 대학교 이외의 교육기관에서의 학습과정에서도 법학과목 학점을 취득할 수 있고, 독학사 제도 등에 의한 학점인정도 가능하기 때문에 법조인 선발ㆍ양성과정과 법과대학에서의 법학교육이 제도적으로 연계되어 있지 않아(헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370 , 판례집 21-1상, 292, 304 참조), 이와 같은 제
도로는 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 어렵다고 할 것이다.
그리고 법학전문대학원 제도는 법조인의 전문성과 인문학적 소양을 강화하고 전반적인 대학교육의 정상화를 도모하기 위하여 다양한 전공지식을 학부 단계에서 습득하였음을 전제로 대학원 단계에서의 법학교육을 시행하는 것이기 때문에, 법학전문대학원의 과정을 거치지 않은 채 시험을 통하여 일정한 지식을 검증받게 하는 예비시험 제도만으로는 법학전문대학원의 도입 목적을 달성하는 것이 어렵다. 그리고 인가 법학전문대학원은 교육과정, 교육인력, 물적 시설의 측면에서 일정한 요건을 갖출 것을 요구하고 있으므로 그러한 요건을 갖추지 못한 법과대학 등에서의 교육과 예비시험 제도만으로는 법학전문대학원에서의 교육과 동일한 수준의 교육을 담보하기 어려울 것으로 보인다.
다)한편, 법학전문대학원법은 법학전문대학원들로 하여금 경제적 여건이 열악한 계층을 대상으로 학생을 선발하는 전형인 특별전형제도(제23조 제1항) 및 장학금제도 및 학자금대출제도와 같은 학생에 대한 경제적 지원방안을 마련하도록 하여(제17조 제2항), 충분한 경제적 자력이 없는 사람들에게도 법학전문대학원 과정을 이수할 기회를 부여할 제도를 마련하고 있다.
나아가 입법자는 사법시험 준비자들의 신뢰를 보호하기 위하여, 최근의 사법시험 평균합격연령을 고려하여 법학전문대학원 제도의 도입이 확정된 2007년에 대학에 입학한 학생들이 만 28세가 되는 2017년까지는 사법시험을 변호사시험과 병행하여 실시하도록 하고 있다(변호사시험법 부칙 제3조 제1항). 기존 사법시험 준비자들로서는 법학전문대학원 제도의 도입이 확정된 2007년부터 10년 후이자, 이 사건 법률조항이 시행된 때부터 8년 후인 2017년까지는 사법시험에 응시하거나 법학전문대학원에 진학하는 등의 선택권을 행사할 수 있으며, 위 기간이 변화된 법적 상황에 적응하기에 부족한 시간이라고 단정하기도 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 사법시험 준비자들의 신뢰이익을 침해하지 않는 범위에서 변호사 자격을 취득하고자 하는 자들의 직업선택의 자유를 제한하는 방법을 택하였다고 할 것이다.
라）위와 같은 내용을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다.
3) 법익의 균형성
이 사건 법률조항으로 인하여 청구인이 받게 되는 불이익보다는, 법학전문대학원 제도를 전제로 한 변호사 시험 제도의 도입을 통하여 특정 대학에 치우치지 않고 다양하고 전문적인 전공 실력을 가진 우수한 법조인을 많이 양성
함으로써 국민에 대한 법률서비스의 질을 향상시키고, 장기간 과다한 사법시험 응시로 인하여 국가의 인력이 낭비되는 폐해를 줄이고자 하는 이 사건 법률조항이 추구하는 공익이 더 크다고 할 것이어서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 아니한다.
(다) 소결
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.
(2) 평등권 침해 여부
청구인은 이 사건 법률조항이 법학전문대학원에 진학할 경제적 능력이 있는 자들과 그렇지 못한 자들을 차별하고 있다고 주장한다. 그러나 변호사시험법이나 법학전문대학원법은 법학전문대학원의 등록금과 수업료에 대하여 전혀 규정하는 바가 없고, 그 금액은 법학전문대학원을 설치한 대학이 개별적으로 정할 뿐이다. 또 교재비ㆍ생활비 등의 부대비용과 기회비용 또한 법학전문대학원의 석사학위를 취득하는데 소요되는 비용이라 할 것인데, 이는 개인의 선택과 경제적 여건 등에 따라서 달라질 수 있다. 그러므로 법학전문대학원의 석사학위라는 변호사 시험 응시자격의 취득에 있어서 경제력에 따른 사실상의 차별이 존재하는 것은 별론으로 하고, 경제력에 따른 규범적인 차별은 존재하지 아니하므로, 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.
5. 결 론
그러므로 이 사건 심판청구 중 ‘법학전문대학원의 설치ㆍ운영에 관한 법률’ 제8조 제1항, 제18조 제3항, 변호사시험법 부칙 제4조 제1항, 변호사시험 관리위원회가 2010. 12. 7. 변호사시험 합격정원을 법학전문대학원 입학정원의 75%로 정한 심의ㆍ의결에 대한 부분은 이를 모두 각하하고, 변호사시험법 제5조 제1항 본문에 대한 부분은 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관
재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미