1. 개표절차에 관한 공직선거법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정된 것) 제178조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 유권자들의 선거권을 제한할 수 있는지 여부(적극)

2. 동시계표 투표함 수를 제한하지 아니하는 이 사건 법률조항이 개표참관인들의 실질적 개표참관을 불가능하게 하고 선거의 공정성을 현저히 해함으로써 청구인들의 선거권을 침해하는지 여부(소극)

1.헌법 제24조에 규정된 선거권이란 국민이 보통·평등·직접·비밀선거에의하여공무원을 선출하는 권리를 말하고, 이러한 선거권은 유권자가 자유롭게 후보자를 투표할 뿐 아니라, 투표를 통해 표출된 국민의 의사가 공정한 개표절차에 의해 정확한 선거결과로 반영될 때에만 제대로 보장된다. 이처럼 공정한 개표절차가 진행되기 위해서는 개표절차에 대한 관리·감독이 제대로 이루어져야 하는데, 개표절차의 공정성을 확보하기 위한 대표적인 방법이 개표참관인에 의한 참관이므로, 투표함의 동시계표를 제한 없이 허용함으로써 개표에 대한 개표참관인의 실질적 감시를 어렵게 만들 경우, 유권자들의 선거권을 제한할 수 있다.

2. 이 사건 법률조항에 의하면, 신고된 개표참관인의 수가 많지 않을 경우 동시에 계표되는 투표함의 수에 비하여 상대적으로 적은 수의 개표참관인이 참관을 하게 될 수도 있다. 그러나 개표부정에 대하여 가장 큰 이해관계를 가진 정당 및 후보자들은 공직선거법이 허용하는 범위 내에서 스스로 개표참관인을 선정·신고함으로써 개표절차를 감시할 수 있고, 그 외에도 개표사무원을 중립적인 자들로

위촉하고, 개표관람을 실시하는 등 개표의 공정성을 확보하기 위해 다양한 조치들이 시행되고 있는 점에 비추어, 동시계표 투표함 수에 대한 제한을 두지 아니한 것은 입법자의 합리적 재량의 범위 안에 있는 것으로 인정되고, 일부 개표소에서 동시계표 투표함 수에 비하여 상대적으로 적은 수의 개표참관인이 선정될 수 있다는 사정만으로 입법자의 선택이 현저히 불합리하거나 불공정하여 청구인들의 선거권이 침해되었다고 볼 수 없다.

공직선거법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정된 것) 제178조(개표의 진행) ① 개표는 투표구별로 구분하여 투표수를 계산한다.

②∼④ 생략

헌법 제24조, 제41조 제1항, 제67조 제1항

공직선거법(2011. 12. 2. 법률 제11116호로 개정된 것) 제177조(투표함의 개함) ① 투표함을 개함하는 때에는 구·시·군선거관리위원회위원장은 개표참관인의 참관하에 투표함의 봉쇄와 봉인을 검사한 후 이를 열어야 한다. 다만, 정당한 사유 없이 참관을 거부하는 개표참관인이 있는 때에는 그 권한을 포기한 것으로 보고, 개표록에 그 사유를 기재한다.

② 구·시·군선거관리위원회위원장은 투표함을 개함한 후 투표수를 계산하여 투표록에 기재된 투표용지 교부수와 대조하여야 한다. 이 경우 정당한 사유없이 개표사무를 지연시키는 위원이 있는 때에는 그 권한을 포기한 것으로 보고, 개표록에 그 사유를 기재한다.

공직선거법(2011. 12. 2. 법률 제11116호로 개정된 것) 제181조(개표참관) ① 구·시·군선거관리위원회는 개표참관인으로 하여금 개표소안에서 개표상황을 참관하게 하여야 한다.

② 제1항의 개표참관인은 구·시·군선거관리위원회의 관할구역안에서 실시되는 선거에 후보자를 추천하는 정당은 6인을, 무소속후보자는 3인을 선정하여 선거일전일까지 당해 구·시·군선거관리위원회에 서면으로 신고하여 참관하게 하되, 신고후 언제든지 교체할 수 있으며 개표일에는 개표소에서 교체신고를 할 수 있다.

③ 제2항의 규정에 의한 개표참관인의 신고가 없거나 한 정당 또는 한 후보자가 선정한 개표참관인밖에 없는 때에는 구·시·군선거관리위원회가 선거권자 중에서 본인의 승낙을 얻어 12인[지역구자치구·시·군의원선거에 있어서는 6인(한 정당이 선정한 개표참관인밖에 없는 때에는 9인)]에 달할 때까지 선정한 자를 개표참관인으로 한다.

④ 제3항의 규정에 의하여 구·시·군선거관리위원회가 선정한 개표참관인은 정당한 사유없이 참관을 거부하거나 그 직을 사임할 수 없다.

⑤ 개표참관인은 투표구에서 송부된 투표함의 인계·인수절차를 참관하고 투표함의 봉쇄·봉인을 검사하며 그 관리상황을 참관할 수 있다.

⑥ 구·시·군선거관리위원회는 개표참관인이 개표내용을 식별할 수 있는 가까운 거리(1미터 이상 2미터 이내)에서 참관할 수 있도록 개표참관인석을 마련하여야 한다.

⑦ 구·시·군선거관리위원회는 개표참관인이 개표에 관한 위법사항을 발견하여 그 시정을 요구한 경우에 그 요구가 정당하다고 인정되는 때에는 이를 시정하여야 한다.

⑧ 개표참관인은 개표소안에서 개표상황을 언제든지 순회·감시 또는 촬영할 수 있으며, 당해 구·시·군선거관리위원회위원장이 개표소안 또는 일반관람인석에 지정한 장소에 전화 ·컴퓨터 기타의 통신설비를 설치하고, 이를 이용하여 개표상황을 후보자 또는 정당에 통보할 수 있다.

⑨ 구·시·군선거관리위원회는 원활한 개표관리를 위하여 필요한 경우에는 개표참관인을 교대하여 참관하게 할 수 있다. 이 경우 정당·후보자별로 참관인수의 2분의 1씩 교대하여 참관하게 하여야 한다.

⑩ 삭제

⑪ 생략

헌재 2002. 3. 28. 2000헌마283 등, 판례집 14-1, 211, 223

청 구 인1. 이○진2. 김○수3. 이○우청구인들 대리인 법무법인 고도담당변호사 이용환 외 3인

이 사건 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되기 전의 구 ‘공직선거 및 선거부정 방지

법’(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 제명이 ‘공직선거법’으로 개정되었다. 다음부터 ‘공직선거법’이라고 한다) 제178조 제1항은 “개표는 투표구별로 하며 하나의 투표구의 투표수 계산이 끝난 후 다음의 투표함을 개함하되, 동시에 계표하는 투표함은 4개 이내로 한다.”고 규정하였는데, 위 법률이 2002. 3. 7. 개정되면서 제178조 제1항은 “개표는 투표구별로 구분하여 투표수를 계산한다.”고만 규정하여 동시계표 투표함 수 제한 부분을 삭제하였다. 청구인들은 동시에 계표하는 투표함의 수가 무제한 허용됨에 따라 유권자인 청구인들의 선거권이 침해되었다고 주장하면서, 2012. 3. 30. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인들은 개표참관인들의 실질적 참관권을 보장함으로써 공정한 개표가 이루어질 수 있도록 동시계표 투표함 수에 대한 제한 규정이 있어야 하는데도 공직선거법이 그러한 제한규정을 두지 않은 입법부작위의 위헌성을 다투고 있다. 공직선거법 제178조 제1항은 그 문언이나 개정 경위에 비추어 볼 때 동시에 계표하는 투표함의 수에 대한 제한이 없는 계표 방식을 입법한 것이다. 그러므로 청구인들은 공직선거법 제178조 제1항의 입법에 결함이 있음을 다투는 것으로서 이른바 부진정입법부작위가 위헌임을 다투는 것으로 보아야 한다.

결국 이 사건 심판대상은 개표절차 중 투표수 계산방식에 대하여 규정하고 있는 공직선거법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정된 것) 제178조 제1항이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부로서, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

공직선거법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정된 것)

제178조(개표의 진행) ① 개표는 투표구별로 구분하여 투표수를 계산한다.

2. 청구인들의 주장요지

공직선거법 제178조 제1항의 동시계표 투표함 수 제한 규정이 삭제됨에 따라 투표구별로 동시에 계표하는 투표함 수가 개표참관인의 수를 초과하는 경우가 많이 발생하게 되었다. 국민투표법 제76조 제3항이 동시계표 투표함 수를 2개로 제한하고 있는 것과 비교해 보더라도 공직선거에서 적정한 개표참관은 어렵게 되었다. 개표참관은 선거의 공정성을 확보함으로써 국민의 선거권을 보장하는 역할을 하는데 이처럼 개표참관인에 의한 실질적 참관이 불가능하게 됨으로써 청구인들의 선거권이 침해되었다.

3. 판 단

가. 동시계표 투표함 수에 대한 법률조항의 연혁

1948. 3. 17. 제정된 구 국회의원선거법(군정법령 제175호)의 개표에 관한 규정에는 동시계표 투표함 수에 대한 규정이 없었다. 그런데 1958. 1. 25. 제정된 구 참의원의원선거법(법률 제469호) 및 구 민의원의원선거법(법률 제470호)에서는 투표함은 순차로 개함하되 동시에 계표하는 투표함은 2개를 넘지 못하도록 규정하였다(참의원의원선거법 제118조 제3항, 민의원의원선거법 제128조 제3항). 그리고 1960. 6. 23. 제정된 구 국회의원선거법(법률 제551호) 제117조 제3항도 “투표함은 순차적으로 개함하되 동시에 계표하는 투표함은 2개를 넘지 못한다.”고 규정하였다.

이후 1970. 12. 22. 개정된 구 대통령선거법(법률 제2240호) 제106조 제3항 및 구 국회의원선거법(법률 제2241호) 제117조 제3항에서는 처음에 개함한 투표지의 검산이 끝난 후 다음의 투표함을 개함하고 그 이후는 순차적으로 1개씩 개함하도록 엄격하게 규정하였다. 하지만 1972. 12. 30. 개정된 구 국회의원선거법(법률 제2404호) 제120조 제3항은 동시에 계표하는 투표함을 2개 이내로 규정하였고, 1972. 12. 6. 제정된 통일주체국민회의법(법률 제2353호)에서는 동시계표 투표함 수에 대하여 아무런 규정을 두지 않았다. 그 뒤 1987. 11. 7. 제정된 구 대통령선거법(법률 제3937호) 제118조 제3항은 동시에 계표하는 투표함을 2개 이내로 규정하였고, 1988. 4. 6. 제정된 구 지방의회의원선거법(법률 제4005호) 제113조 제3항과 1990. 12. 31. 제정된 구 지방자치단체의장선거법(법률 제4312호) 제121조 제3항도 동시에 계표하는 투표함을 2개 이내로 규정하였다.

한편, 각종 선거법을 폐지하고 1994. 3. 16. 단일법으로 제정된 공직선거법(법률 제4739호)은 동시에 계표하는 투표함을 4개 이내로 규정하였고(제178조 제1항), 동시선거에 있어서는 선거별로 4개 이내로 규정하였다(제214조). 그런데 2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정된 공직선거법 제178조 제1항은 동시계표 투표함 수에 대한 부분을 삭제하였고, 동시선거에서 적용되는 제214조는 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되어 동시계표 투표함 수를 선거별로 8개 이내로 규정하였다가, 다시 2006. 3. 2. 법률 제7850호로 개정되어 동시계표 투표함 수에 대한 부분을 삭제하였다.

나. 심판대상조항이 청구인들의 선거권을 침해하는지 여부

(1) 제한되는 기본권 및 심사기준

헌법 제24조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.”

고 규정하고 있는데, 선거권이란 국민이 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 공무원을 선출하는 권리를 말한다(헌재 2002. 3. 28. 2000헌마283 등, 판례집 14-1, 211, 223 참조). 이러한 선거권은 유권자가 자유롭게 후보자를 투표할 뿐 아니라, 투표를 통해 표출된 국민의 의사가 공정한 개표절차에 의해 정확한 선거결과로 반영될 때에만 제대로 보장된다.

이처럼 공정한 개표절차가 진행되기 위해서는 개표절차에 대한 관리·감독이 제대로 이루어져야 하는데, 개표절차의 공정성을 확보하기 위한 대표적인 방법이 개표참관인에 의한 참관이다. 따라서 투표함의 동시계표를 제한 없이 허용함으로써 개표에 대한 개표참관인의 실질적 감시를 어렵게 만들 경우, 유권자들의 선거권을 제한할 수 있다.

다만, 선거권은 법률이 정하는 바에 의하여 보장되는 것으로서 선거법의 제정에 따라 비로소 구체화된다. 그런데 동시계표를 제한 없이 허용할 것인지 아니면 동시계표 투표함의 수를 제한할 것인지 하는 문제는 기본적으로 입법자가 국민의 의식수준, 선거풍토, 개표를 위한 기술적 수준, 개표환경 등 여러 가지 사항을 종합하여 결정하는 것이다. 결국 동시계표 투표함 수의 규제 여부는 선거권 자체의 제한이라기보다 선거권 행사를 위해 요구되는 개표절차를 입법을 통해 형성하는 것으로서, 그 제한 여부 및 제한의 폭을 어느 범위로 정할 것인지는 입법정책에 속하는 문제다. 따라서 입법권이 자의적으로 행사되어 현저하게 불합리하고 불공정한 입법이 되었다고 인정되지 않는 한 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

(2) 심판대상조항의 입법목적

종래 선거법에서 동시계표 투표함 수의 제한규정을 둔 것은 각 투표함의 표가 섞이는 것을 방지하고 투표용지의 조작·훼손 등 부정선거 가능성을 차단하여 개표의 투명성, 정확성, 공정성을 확보하기 위한 것이었다. 그런데 국민들의 의식수준이 높아지고 선거문화가 정착됨에 따라 부정선거의 폐단이 점차 줄어들고 동시계표 투표함의 개수를 엄격히 통제할 필요성이 낮아지면서 동시에 계표할 수 있는 투표함의 수가 4개까지 늘어났다. 그러다가 2002년부터 투표지분류기가 개표에 사용되면서 수작업에 의한 개표보다 신속하고 정확한 개표가 가능하게 되었고, 이에 따라 동시계표 투표함 수 제한이 폐지되었다. 다만, 동시선거에서 동시계표 투표함 수를 제한하는 공직선거법 제214조는 개정되지 않은 채 그대로 남아 있었다. 그런데 이로 인해 개표사무가 지연된다는 문제점이 지적되었고, 이에 따라 동시계표 투표함 수를 투표지분류기의 개수

에 맞추어 8개로 늘렸다가 결국 그 제한도 폐지되었다.

따라서 심판대상조항은 직접적으로는 동시계표 투표함의 개수를 제한 없이 허용함으로써 개표사무의 편의를 도모하고 개표에 소요되는 예산과 인력을 절감함으로써 효율적이고 신속한 개표를 하기 위하여 개정된 것이다. 나아가 향상된 개표기술을 토대로 신속하고 정확한 개표를 통하여 선거결과를 조속히 확정지음으로써 효율적이면서도 공정한 선거제도를 확립하고자 하는 측면도 있다.

(3)심판대상조항이 청구인들의 선거권을 침해하는지 여부

심판대상조항이 비록 동시계표 투표함 수에 대하여 아무런 제한을 하지 않는다 하더라도, 그 입법연혁이나 실제 개표사무의 처리 실례에 비추어 볼 때 투표지분류기 개수의 범위 내에서 여러 개의 투표함이 동시에 계표될 수밖에 없다. 청구인들은 이러한 투표지분류기의 개수에 상관없이 개표참관인의 숫자가 일률적으로 정해져 있는 상황에서 무제한의 동시계표를 허용하는 것은 개표참관인의 적정한 감시를 불가능하게 만든다고 주장한다.

개표참관인의숫자는구·시·군선거관리위원회의 관할구역 안에서 실시되는 선거에 후보자를 추천하는 정당이 6인을, 무소속후보자가 3인을 선정할 수 있다(공직선거법 제181조 제2항). 청구인들은 2010년 지방선거 당시○○구에서24대의 투표지분류기를 사용하면서 8명의 개표참관인만이 개표참관을 하였다고 지적하는데, 이는 동시선거에서 한 정당이 선정할 수 있는 개표참관인의 숫자일 뿐이고 실제로는 더 많은 개표참관인이 참관하였다. 당시 ○○구에서는 각 정당에서 선정한 50명의 개표참관인이 참관하였고,○○교육감선거에 대한 개표참관인 18명도 별도로 선정되었다.따라서 실제로 참관업무를 수행한 개표참관인의 숫자는 청구인들이 주장하는 투표지분류기의 숫자를 넘었다.

다만 공직선거법에는 개표참관인의 선정 및 신고를 강제하는 규정은 없고, 신고가 없을 경우 구·시·군선거관리위원회가 12인의 개표참관인을 선정할 수밖에 없으므로(제181조 제3항), 투표지분류기보다 많은 숫자의 개표참관인이 반드시 선정된다고 볼 수는 없다. 하지만 투표함의 개함은 구·시·군선거관리위원회 위원장이 개표참관인의 참관하에 하고, 동시에 계표하는 투표함의 수도 위원장이 현장 상황에 맞추어 결정하게 되므로, 개표참관인이 실질적으로 참관할 수 없는 상태에서 개표가 이루어지는 상황은 상정하기 어렵다.

한편, 개표사무원은 공무원, 교직원, 은행 등의 직원 또는 공정하고 중립적

인 사람 중에서 위촉하고(공직선거법 제174조 제1항, 제2항), 누구든지 구획된 장소에서 개표상황을 관람할 수 있고 관람인은 후보자별로 균등하게 배분되도록 하는(공직선거법 제182조 제1항, 제2항) 등, 공직선거법은 개표참관인에 의한 감시 외에도 개표가 공정하게 진행될 수 있도록 하기 위한 제도를 마련하고 있다. 또 구·시·군선거관리위원회는 투표지분류기를 거친 투표지 전량을 심사·집계부에서 다시 육안으로 확인하는 작업을 거치고, 다시 선거관리위원회위원 및 위원장이 후보자별 득표수를 육안으로 확인·검열한 후에야 위원장이 후보자별 득표수를 공표하도록 하고 있다. 중앙선거관리위원회도 2012. 12. 19. 치러진 대통령선거에서 법적으로 허용된 참관인 수보다 더 많은 개표참관인을 추천하도록 하여 투표지분류기당 개표참관인이 1명씩 참관할 수 있도록 하는 등 개표의 공정성에 대한 신뢰를 유지하기 위해 노력하고 있다.

종전과 같이 동시에 계표하는 투표함의 수를 제한하면, 개표참관인이 개개의 투표함을 일일이 감시함으로써 개표절차에 대한 신뢰를 제고할 수 있다고 볼 여지는 있다. 그러나 제한된 숫자의 투표함에 대하여만 동시계표를 허용했을 때에는 투·개표사무가 장시간 지속되어 많은 인력이 소모되는 문제점이 있었고, 개표사무 지연으로 인해 생길 수 있는 선거부정과 불측의 사고 및 근거 없는 의혹의 제기 등에 대한 우려도 있었다.

따라서 심판대상조항이 동시계표 투표함 수에 대한 제한을 두지 않았다 하더라도 이는 입법자의 합리적 재량의 범위 안에 있는 것으로 인정된다. 일부 개표소에서 동시계표 투표함 수에 비하여 상대적으로 적은 수의 개표참관인이 선정될 수 있다는 사정만으로 실질적인 개표감시가 이루어지지 않는다거나 개표절차 및 계표방법에 관한 입법자의 선택이 현저히 불합리하거나 불공정하여 청구인들의 선거권이 침해되었다고 볼 수는 없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호