헌재 2014. 7. 24. 선고 2013헌바294 결정문 [구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제6호 라목 등 위헌소원]

청구인은 위 사업시행지구에 편입되는 토지 중 일부 토지의 소유자이다. ○○ 주식회사는 청구인이 소유하는 토지의 수용에 관한 협의가 이루어지지 아니하자 경상남도지방토지수용위원회에 수용재결을 신청하였고, 경상남도지방토지수용위원회는 2012. 6. 26. 위 토지를 수용하는 재결을 하였다.

이에 청구인은 2013. 3. 28. 창원지방법원에 경상남도지방토지수용위원회를 상대로 위 수용재결의 취소를 구하는 소를 제기하였고(창원지방법원 2013구합20132), 그 소송 계속 중 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조 제6호 라목 중 “체육시설” 부분 및 같은 법 제95조, 제96조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(창원지방법원 2013아10000), 2013. 8. 13. 국토계획법 제2조 제6호 라목 중 “체육시설” 부분에 관한 위헌법률심판제청신청은 각하되고 나머지 위헌법률심판제청신청은 기각되자, 2013. 9. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 국토계획법 제2조 제6호 라목 중 “체육시설” 부분, 제95조, 제96조에 대하여 심판을 구하고 있다.

국토계획법 제95조에 대한 청구인의 주장은 공익성이 전혀 인정되지 않는 사업을 위해 민간기업에게 수용권을 부여하는 것은 위헌이라는 것이므로, 이 부분 심판대상

은 국토계획법 제95조 제1항의 “도시ㆍ군계획시설사업의 시행자” 중 “제86조 제7항”의 적용을 받는 부분으로 한정한다.

국토계획법 제96조와 관련하여 청구인은 같은 법 제91조의 규정에 의한 실시계획의 고시가 있은 때에는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제20조 제1항 및 제22조의 규정에 의한 사업인정 및 그 고시가 있은 것으로 의제함으로써 어떤 사업이 실제로 공익사업에 해당하는지 여부에 대한 아무런 통제 장치 없이 민간기업에게 수용권이 부여되는 결과가 되어 위헌이라고 주장한다. 따라서 이 부분 심판대상은 국토계획법에 따른 실시계획인가의 고시를 공익사업법상의 사업인정으로 의제하는 국토계획법 제96조 제2항 본문으로 한정한다.

그렇다면 이 사건의 심판대상은 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11579호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호 라목 중 “체육시설” 부분(이하 ‘이 사건 정의조항’이라 한다), ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정된 것) 제95조 제1항의 “도시ㆍ군계획시설사업의 시행자” 중 “제86조 제7항”의 적용을 받는 부분(이하 ‘이 사건 수용조항’이라 한다), 제96조 제2항 본문(이하 ‘이 사건 사업인정의제조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11579호로 개정되기 전의 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

6. “기반시설”이라 함은 다음 각 목의 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다.

라. 학교ㆍ운동장ㆍ공공청사ㆍ문화시설ㆍ체육시설등 공공ㆍ문화체육시설

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정된 것)

제95조(토지 등의 수용 및 사용) ① 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자는 도시ㆍ군계획시설사업에 필요한 다음 각 호의 물건 또는 권리를 수용하거나 사용할 수 있다.

1. 토지ㆍ건축물 또는 그 토지에 정착된 물건

2. 토지ㆍ건축물 또는 그 토지에 정착된 물건에 관한 소유권 외의 권리

제96조(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」의 준용) ②제1항에 따라 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용할 때에 제91조에 따른 실시계획을 고시한 경우에는 같은 법 제20조 제1항과 제22조에 따른 사업인정 및 그 고시가 있었던 것으로 본다.다만, 재결 신청은 같은 법 제23조 제1항과 제28조 제1항에도 불구하고 실시계획에서 정한 도시ㆍ군계획시설사업의 시행기간에 하여야 한다.

제86조(도시ㆍ군계획시설사업의 시행자) ⑦ 다음 각 호에 해당하지 아니하는 자가 제5항에 따라 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 지정을 받으려면 도시ㆍ군계획시설사업의 대상인 토지(국공유지는 제외한다)의 소유 면적 및 토지 소유자의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 요건을 갖추어야 한다.

1. 국가 또는 지방자치단체

2. 대통령령으로 정하는 공공기관

3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 자

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11579호로 개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

6. “기반시설”이란 다음 각 목의 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 말한다.

라. 학교ㆍ운동장ㆍ공공청사ㆍ문화시설 및 공공필요성이 인정되는 체육시설 등 공공ㆍ문화체육시설

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2013. 6. 11. 대통령령 제24593호로 개정된 것)

제2조(기반시설) ①「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제2조 제6호 각 목 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 시설”이란 다음 각 호의 시설(당해 시설 그 자체의 기능발휘와 이용을 위하여 필요한 부대시설 및 편익시설을 포함한다)을 말한다.

4. 공공ㆍ문화체육시설: 학교·운동장ㆍ공공청사ㆍ문화시설ㆍ공공필요성이 인정되는 체육시설ㆍ도서관ㆍ연구시설ㆍ사회복지시설ㆍ공공직업훈련시설ㆍ청소년수련시설

③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 기반시설의 추가적인 세분 및 구체적인 범위는 국토교통부령으로 정한다.

구 도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙(2004. 12. 3. 건설교통부령 제414호로 개정되고, 2011. 11. 1. 국토해양부령 제394호로 개정되기 전의 것)

제99조(체육시설) 이 절에서 “체육시설”이라 함은 체육시설의 설치·이용에 관한 법률에서 정하는 체육시설 중 일반인의 이용에 제공하기 위하여 설치하는 시설을 말한다. 다만, 다음 각 호의 시설을 제외한다.

1. 제91조의 규정에 의한 운동장

2. 실내골프연습장(건축물 안에 설치하는 골프연습장을 말한다)

구 도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙(2011. 11. 1. 국토해양부령 제394호로 개정되고, 2012. 6. 28. 국토해양부령 제490호로 개정되기 전의 것)

제99조(체육시설) 이 절에서 “체육시설”이란 「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」에서 정하는 체육시설로서 다음 각 호의 시설을 말한다. 다만, 제1호 및 제2호의 경우에는 같은 법 제5조에 따른 전문체육시설(제91조에 따른 운동장은 제외한다) 및 제6조에 따른 생활체육시설(건축물 안에 설치하는 골프연습장은 제외한다)만 해당한다.

1. 국가 또는 지방자치단체가 설치하거나 소유하는 체육시설

2. 「국민체육진흥법」 제33조에 따른 대한체육회, 제34조에 따른 대한장애인체육회 및 제36조에 따른 서울올림픽기념국민체육진흥공단이 설치ㆍ관리하는 체육시설

3. 「2002년월드컵축구대회지원법」 제2조 제1호에 따른 경기장시설

4. 「제14회아시아경기대회지원법」 제2조에 따른 경기장시설

5. 「2011대구세계육상선수권대회, 2014인천아시아경기대회, 2014인천장애인아시아경기대회 및 2015광주하계유니버시아드대회 지원법」 제2조에 따른 경기장시설

구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)

제20조(사업인정) ① 사업시행자는 제19조에 따라 토지 등을 수용하거나 사용하려

면 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토해양부장관의 사업인정을 받아야 한다.

제22조(사업인정의 고시) ① 국토해양부장관은 제20조에 따른 사업인정을 하였을 때에는 지체 없이 그 뜻을 사업시행자, 토지 소유자 및 관계인, 관계 시ㆍ도지사에게 통지하고 사업시행자의 성명이나 명칭, 사업의 종류, 사업지역 및 수용하거나 사용할 토지의 세목을 관보에 고시하여야 한다.

③ 사업인정은 제1항에 따라 고시한 날부터 그 효력이 발생한다.

3. 청구인의 주장

이 사건 정의조항은 도시계획시설사업의 대상이 되는 기반시설의 한 종류로 체육시설을 규정하면서도 개별 체육시설의 성격과 공익성을 고려하지 않은 채 체육시설의 범위를 대통령령에 포괄적으로 위임한 결과, 공공필요성을 인정하기 곤란한 민간기업이 설치하는 골프장도 체육시설에 속하는 것으로 규정되었다.

또한, 이 사건 수용조항 및 이 사건 사업인정의제조항은 민간기업의 이윤 추구만을 목적으로 할 뿐 공익성이 전혀 인정되지 않는 사업을 위해서도 민간기업에게 수용권을 인정하고, 공익사업인지 여부에 대한 아무런 심의나 법적인 통제 장치 없이 행정기관으로 하여금 민간기업에게 자의적으로 수용권을 부여하도록 함으로써 수용권을 사실상 행정기관에 포괄적으로 위임하고 있다.

이와 같은 이유로 이 사건 정의조항, 이 사건 수용조항, 이 사건 사업인정의제조항은 평등권, 재산권을 침해하고 포괄위임금지원칙에도 위반된다.

4. 이 사건 정의조항에 대한 판단

이 사건 정의조항에 대하여는 헌법재판소가 2011. 6. 30. 2008헌바166 등 결정에서 체육시설의 구체적인 범위를 한정하지 않고 포괄적으로 대통령령에 위임하고 있어

포괄위임금지원칙에 위배된다는 이유로 헌법불합치결정을 선고한 바 있다. 따라서 이 사건 정의조항의 위헌 여부는 더 이상 심판의 대상이 될 수 없으므로 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다(헌재 1994. 4. 28. 92헌마280 ; 헌재 2010. 7. 29. 2009헌가4 참조).

5. 이 사건 수용조항 및 이 사건 사업인정의제조항에 대한 판단

가. 쟁점의 정리

이 사건 수용조항 및 이 사건 사업인정의제조항은 그 규율 내용을 하위법규에 위임하는 조항이 아니므로 포괄위임금지원칙 위반 여부는 문제되지 아니한다.

청구인은 평등권 침해와 관련하여 헌법 제23조 제3항이나 재산권 침해와는 별도의 측면에서 구체적인 사유를 주장하지 않는 이상, 이 사건 수용조항 및 이 사건 사업인정의제조항이 헌법 제23조 제3항에 위반되는지 여부 내지 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해하는지 여부에 대해서만 판단한다.

나. 이 사건 수용조항

(1) 선례의 존재

헌법재판소는 2011. 6. 30. 2008헌바166 등 결정에서 이 사건 수용조항과 동일한 내용인 구 국토계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항의 “도시계획시설사업의 시행자” 중 “제86조 제7항”의 적용을 받는 부분이 헌법에 위반되지 않는다고 판시하였는데, 그 요지는 다음과 같다.

『(가) 헌법 제23조 제3항 위반 여부

도시계획시설사업은 도로ㆍ철도ㆍ항만ㆍ공항ㆍ주차장 등 교통시설, 수도ㆍ전기

ㆍ가스공급설비 등 공급시설과 같은 도시계획시설을 설치·정비 또는 개량하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 하고 있으므로, 도시계획시설사업은 그 자체로 공공필요성의 요건이 충족된다(헌재 2007. 11. 29. 2006헌바79 참조). 그렇다면 이 사건 수용조항은 공공필요성을 갖춘 사업을 위하여 수용권이 행사되도록 규정한 것이므로, 헌법 제23조 제3항에 위반된다고 할 수 없다.

(나) 재산권 침해 여부

이 사건 수용조항은 도시계획시설사업의 원활한 진행을 위한 것이므로 정당한 입법목적을 가진다. 민간기업도 일정한 조건 하에서는 헌법상 공용수용권을 행사할 수 있고, 이 사건 수용조항을 통하여 사업시행자는 사업을 원활하게 진행할 수 있으므로, 이 사건 수용조항은 위 입법목적을 위한 효과적인 수단이 된다. 만약 사업시행자에게 수용권한이 부여되지 않는다면 협의에 응하지 않는 사람들의 일방적인 의사에 의해 도시계획시설사업을 통한 공익의 실현이 저지되거나 연기될 수 있고, 수용에 이르기까지의 과정이 국토계획법상 적법한 절차에 의해 진행되며, 사업시행자는 피수용권자에게 정당한 보상을 지급해야 하고, 우리 법제는 구체적인 수용처분에 하자가 있을 경우 행정소송 등을 통한 실효적인 권리구제의 방안들을 마련하고 있는 점 등에 비추어 이 사건 수용조항이 침해의 최소성 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 우리 국가공동체에서 도시계획시설이 수행하는 역할 등을 감안한다면 이 사건 수용조항이 공익과 사익 간의 균형성을 도외시한 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 수용조항은 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.』

(2) 선례 변경의 필요성

위 선례의 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 그와 달리 판단해야 할 사

정 변경이 있다고 할 수 없으므로, 선례의 견해를 유지하기로 한다. 따라서 이 사건 수용조항은 헌법 제23조 제3항에 위반된다거나 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다고 할 수 없다.

다. 이 사건 사업인정의제조항

(1) 선례의 존재

헌법재판소는 2007. 11. 29. 2006헌바79 결정, 2009. 6. 25. 2007헌바104 결정에서 이 사건 사업인정의제조항과 동일한 내용인 구 국토계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되고, 2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정되기 전의 것) 제96조 제2항 본문이 헌법 에 위반되지 않는다고 판시하였는데, 그 요지는 다음과 같다.

『사업인정제도의 취지가 특정한 사업이 토지수용을 할 수 있는 공익사업에 해당함을 인정하는 것이라고 하더라도 공공필요 유무에 대한 판단이 반드시 사업인정의 절차를 통해서만 행해질 이유는 없다.

특정 사업에서 공공필요 유무를 판단할 수 있는 절차를 거쳤음에도 다시 사업인정의 절차를 거치도록 하는 것이 중복적인 행정절차를 강요하는 것일 때에는 사업인정을 의제하는 것이 오히려 공익사업의 신속성을 도모하고 토지 소유자 등 이해관계인의 이익에도 부합된다.

도시계획시설사업은 명시적으로 도로 등 교통시설, 학교·운동장·문화시설 등 공공·문화체육시설과 같은 도시계획시설을 설치·정비 또는 개량하여 공공복리의 증진과 국민의 삶의 질을 향상하게 함을 목적(국토계획법 제1조, 제2조 제2호, 제6호, 제7호, 제10호)으로 하고 있으므로, 도시계획시설사업 자체에 있어서 공공필요성의 요건은 충족된다. 그리고 도시계획시설사업의 실시계획인가를 위해서는 우선 도시

관리계획 입안단계에서부터 계획공고, 열람, 주민·지방의회의 의견청취, 도시계획위원회의 심의 및 관계행정기관과의 협의 등을 거치고, 실시계획을 인가하기 위해서는 당해 사업과 관련된 토지 소유자 및 이해관계인의 의견을 듣기 위하여 사업인정 신청 관계서류를 공고하여 이를 일반인이 열람할 수 있도록 하고 있으며, 동 열람기간 내 의견서를 제출할 수 있도록 하는 등 사업인정 절차를 거치지 않고서도 공공필요에 대한 판단을 할 수 있는 적절한 절차가 규정되어 있다는 점에서 사업인정 의제를 규정한 위 조항이 헌법 제23조 제3항에 위반된다고 할 수 없다.』

(2) 선례 변경의 필요성

위 선례의 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 그와 달리 판단해야 할 사정 변경이 있다고 할 수 없으므로, 선례의 견해를 유지하기로 한다. 따라서 이 사건 사업인정의제조항은 헌법 제23조 제3항에 위반되지 아니한다.

6. 결론

그렇다면 이 사건 정의조항에 대한 심판청구는 부적법하고, 이 사건 수용조항 및 이 사건 사업인정의제조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 서기석의 이 사건 수용조항에 대한 별개의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다.

7. 재판관 서기석의 이 사건 수용조항에 대한 별개의견

나는 이 사건 수용조항이 합헌이라는 점에 관하여 다수의견과 결론을 같이 하지만 그 이유를 달리하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다.

가. 헌법 제23조 제3항은 공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다고 규정하고 있다. 헌법

재판소는 “공공필요”의 의미를 “국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 공익적 필요성”으로 해석하여 왔다(헌재 1995. 2. 23. 92헌바14 ; 헌재 2000. 4. 27. 99헌바58 ; 헌재 2011. 4. 28. 2010헌바114 등 참조). 그러므로 타인의 재산을 그 의사에 반하여 취득해야 할 공익적 필요성이 인정되지 않는다면 그 재산에 대한 공용수용은 헌법 제23조 제3항에 반하여 허용되지 아니한다.

나. 헌법재판소는 이 사건 정의조항과 수용조항에 대하여 2011. 6. 30. 선고한 2008헌바166 등 결정(법정의견)에서, 이 사건 정의조항은 이 사건 수용조항과 결합한 전반적인 규범체계 속에서 도시계획시설사업의 시행을 위해 수용권이 행사될 수 있는 대상의 범위를 확정하는 역할도 하므로, 체육시설 중 재산권 수용에 있어 요구되는 공공필요성이 인정되는 범위로 한정되어야 함에도, 체육시설의 내용을 대통령령에 포괄적으로 위임함에 따라 시행령에서 공공필요성을 인정하기 곤란한 일부 골프장과 같은 시설까지도 체육시설의 종류에 속하는 것으로 규정되는 경우에는 그러한 공공필요성이 부족한 시설을 설치하기 위해서까지 수용권이 과잉행사될 우려가 발생하게 되었는바, 이는 헌법상 위임입법의 한계를 일탈한 것으로서 포괄위임금지원칙에 위배되어 위헌이고, 이 사건 수용조항은 그 자체로 공공필요성의 요건이 충족되는 도시계획시설사업을 위하여 수용권이 행사되도록 규정한 것이므로, 헌법 제23조 제3항에 위반된다고 할 수 없다고 하였다.

다. 그러나 이 사건 수용조항은 이윤 추구를 우선적 목적으로 하는 민간기업이라 하더라도 도시계획시설사업의 시행자로 지정되기만 하면 실시계획인가를 받아 해당 도시계획시설사업을 위하여 타인의 재산을 수용할 수 있도록 수용권을 부여하고 있다.

그런데 위 2008헌바166 등 결정에서도 적절히 지적하고 있는 바와 같이 체육시설 중에는 이를 이용할 때 수반되는 과도한 재정적 부담 등으로 소수에게만 접근이 용이한 시설이 되어 공공필요성이 있다고 보기 어려운 시설도 포함되어 있는바, 민간기업으로 하여금 이와 같이 공공필요성이 미약한 체육시설의 설치를 위해서까지 타인의 재산을 그 의사에 반하여 취득할 수 있게 해야 할 공익적 필요성은 인정되기 어렵다. 결국 이 사건 수용조항은 공공필요성이 인정되기 어려운 민간기업의 체육시설 설치를 위해서까지 수용권이 행사될 수 있는 가능성을 열어두고 있어 헌법 제23조 제3항에 위반된다 할 것이다.

한편 이 사건 정의조항은 체육시설을 도시계획시설로 될 수 있는 기반시설의 범위에 포함시킨 것에 불과하므로, 이 사건 정의조항 자체에 위헌성이 있다고 보기는 어렵다.

이와 같이 공공필요성이 미약한 체육시설도 도시계획시설로 될 수 있는 기반시설의 범위에 포함시킨 점에 위헌성이 있는 것이 아니라, 공공필요성이 미약한 체육시설이 도시계획시설로 결정되는 경우에 수용권도 부여되는 점에 위헌성이 있는 것이므로, 공공필요성이 미약한 체육시설이 도시계획시설로 결정되더라도 수용권이 부여되지 않도록 한다면 그 위헌성은 충분히 제거될 수 있다 할 것이다. 따라서 이 사건 정의조항에 대하여는 합헌임을, 이 사건 수용조항에 대하여는 위헌임을 각 선언함이 타당하다고 생각한다.

그러나 이 사건 정의조항에 대하여 이미 헌법불합치결정이 선고되어 그 법규적 효력에 의하여 그 위헌 여부가 더 이상 헌법소원의 대상이 될 수 없고, 위 헌법불합치결정의 취지에 따라 관계 법령이 개정되어 공공필요성이 미약한 체육시설 설치를 위해

서는 더 이상 수용권을 행사할 여지가 없게 됨으로써 이 사건 수용조항의 위헌성이 제거된 이상, 이 사건 수용조항에 대하여 위헌선언을 할 필요는 없게 되었다 할 것이다. 이러한 이유로 이 사건 수용조항은 헌법에 위반되지 아니한다.