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판시사항
1. 보안관찰처분의 요건과 절차를 규정한 보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정된 것) 제2조, 제3조, 제4조, 제12조 제1항, 제14조(이하,‘보안관찰처분 근거조항’이라 한다)가 적법절차원칙에 위배되고, 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)
2. 보안관찰처분 근거조항이 이중처벌금지원칙에 위배되는지 여부(소극)
3. 보안관찰처분 근거조항이 양심의 자유를 침해하는지 여부(소극)
4. 피보안관찰자의 신고의무 위반행위에 대한 처벌조항인 보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정된 것) 제27조 제2항 중‘정당한 이유 없이 제18조 제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자는 2년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에 처한다’는 부분 및 보안관찰법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정된 것) 제18조 제1항(이하,‘이 사건 처벌조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
5. 이 사건 처벌조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)
6. 이 사건 처벌조항이 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부(소극)
고 있다고 할 것이므로, 적법절차원칙과 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다.
2. 보안처분은 그 본질, 추구하는 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로 형벌과 병과하여 선고한다고 해서 이중처벌금지원칙에 해당되지 아니한다는 것이 헌법재판소의 확립된 견해이고, 보안관찰법상 보안관찰처분 역시 그 본질이 헌법 제12조 제1항에 근거한 보안처분인 이상, 형의 집행종료 후 별도로 보안관찰처분을 명할 수 있다고 규정한 보안관찰처분 근거조항이 이중처벌금지원칙에 위배되지 아니한다.
3. 보안관찰처분은 보안관찰처분대상자의 내심의 작용을 문제 삼는 것이 아니라, 보안관찰처분대상자가 보안관찰해당범죄를 다시 저지를 위험성이 내심의 영역을 벗어나 외부에 표출되는 경우에 재범의 방지를 위하여 내려지는 특별예방적 목적의 처분이므로, 보안관찰처분 근거규정은 양심의 자유를 침해하지 아니한다.
4. 보안관찰법 제18조 제1항 각 호는 피보안관찰자의 신고의무의 존재 및 신고할 사항을 명확하게 규정하고 있고, 보안관찰법 제27조 제2항은 위 신고의무 위반에 대한 처벌의 범위를 명확하게 규정하고 있으므로 이 사건 처벌조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
5.피보안관찰자와는 달리 보호관찰대상자의 경우 신고의무는 있으나 그 위반에 대한 처벌규정이 없는 것은 사실이다. 그러나 보호관찰대상자가 신고의무를 위반한 경우 집행유예나 선고유예가 실효될 수 있고, 가석방, 임시퇴원이 취소되거나 보호처분이 변경되는 등 형사처벌 못지않은 불이익이 부과될 수 있으므로 평등원칙에 위배되지 아니한다.
6. 보안관찰해당범죄를 범한 자의 재범의 위험성을 예방하고 건전한 사회복귀를 촉진하는 보안관찰법의 목적 달성 및 보안관찰처분의 실효성 확보를 위하여 신고의무를 부과하는 입법목적의 정당성이 인정되고, 보안관찰처분의 취소, 갱신 및 피보안관찰자의 지도, 보호를 위하여 피보안관찰자가 자신의 주거지 등 현황을 신고할 필요가 있으며, 공부상 기재만으로 피보안관찰자의 실제 주거지나 직장 등의 정보를 정확하게 알 수 없고, 신고할 사항의 내용, 신고사항 작성의 난이도 등에 비추어 피보안관찰자에게 과도한 의무를 부과한다고 볼
수 없으며, 신고의무 위반행위에 대한 형벌이 상대적으로 과중하지 아니한 점을 고려하면 이 사건 처벌조항은 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니한다.
재판관 김창종, 재판관 조용호의 보안관찰처분 근거조항에 대한 반대의견
피보안관찰자인 청구인이 보안관찰처분결정고지를 받은 날로부터 7일 이내에 관할경찰서장에게 보안관찰법 제18조 제1항 소정의 신고를 하지 아니하여 기소된 당해 사건의 적용법조는 이 사건 처벌조항뿐이므로 보안관찰처분 근거조항은 재판의 전제가 되지 아니한다. 청구인에 대한 보안관찰처분은 행정처분으로서 그 제소기간 경과로 인하여 불가쟁력이 발생하였는데, 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니므로 불가쟁력이 발생한 행정처분의 근거 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 아니하여 재판의 전제성을 인정할 수 없다는 헌법재판소의 태도이기도 하다. 대법원 역시 행정처분을 한 후 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로결정한 경우 이러한 하자는 특별한 사정이 없는 한 행정처분의 취소사유에 불과하다고 판시하고 있으므로, 설사 헌법재판소가 보안관찰처분 근거조항을 위헌으로 결정한다 하더라도 불가쟁력이 발생한 보안관찰처분이 당연무효가 되지 아니하여, 청구인은 피보안관찰자의 지위에서 벗어날 수 없고 보안관찰법 제18조 제1항에 따른 신고의무도 면할 수 없으므로 보안관찰처분 근거조항의 위헌 여부에 따라 당해 재판의 결론이 달라지지 아니한다. 따라서 보안관찰처분 근거조항에 대한 이 사건 심판청구 부분은 청구인에 대한 당해 사건에서 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하므로 각하하여야 한다.
심판대상조문
보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정된 것) 제2조(보안관찰해당범죄) 이 법에서“보안관찰 해당범죄”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 죄를 말한다.
3. 국가보안법 제4조, 제5조(제1항중 제4조 제1항 제6호에 해당하는 행위를 제외한다), 제6조, 제9조 제1항·제3항(제2항의 미수범을 제외한다)·제4항
보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정된 것) 제3조(보안관찰처분대상자) 이 법에서“보안관찰처분대상자”라 함은 보안관찰해당범죄 또는 이와 경합된 범죄로 금고이상의 형의 선고를 받고 그 형기합계가 3년이상인 자로서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사실이 있는 자를 말한다.
보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정된 것) 제4조(보안관찰처분) ① 제3조에 해당하는 자중 보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 있어 재범의 방지를 위한 관찰이 필요한 자에 대하여는 보안관찰처분을 한다.
② 보안관찰처분을 받은 자는 이 법이 정하는 바에 따라 소정의 사항을 주거지 관할경찰서장(이하“관할경찰서장"이라 한다)에게 신고하고, 재범방지에 필요한 범위안에서 그 지시에 따라 보안관찰을 받아야 한다.
보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정된 것) 제12조(보안관찰처분심의위원회) ① 보안관찰처분에 관한 사안을 심의·의결하기 위하여 법무부에 보안관찰처분심의위원회(이하“위원회”라 한다)를 둔다.
②~⑪ 생략
보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정된 것) 제14조(결정) ① 보안관찰처분에 관한 결정은 위원회의 의결을 거쳐 법무부장관이 행한다.
② 법무부장관은 위원회의 의결과 다른 결정을 할 수 없다. 다만, 보안관찰처분대상자에 대하여 위원회의 의결보다 유리한 결정을 하는 때에는 그러하지 아니하다.
② 정당한 이유없이 제6조 제1항·제2항 및 제18조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 한 자 또는 그 신고를 함에 있어서 거주예정지나 주거지를 명시하지 아니한 자는 2년이하의 징역 또는 100만원이하의 벌금에 처한다.
③~⑦ 생략
보안관찰법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정된 것) 제18조(신고사항) ① 보안관찰처분을 받은 자(이하“피보안관찰자”라 한다)는 보안관찰처분결정고지를 받은 날부터 7일 이내에 다음 각호의 사항을 주거지를 관할하는 지구대 또는 파출소의 장(이하“지구대·파출소장”이라 한다)을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 한다. 제20조 제3항에 해당하는 경우에는 법무부장관이 제공하는 거소를 주거지로 신고하여야 한다.
1. 등록기준지, 주거(실제로 생활하는 거처), 성명, 생년월일, 성별, 주민등록번호
2. 가족 및 동거인 상황과 교우관계
3. 직업, 월수, 본인 및 가족의 재산상황
4. 학력, 경력
5. 종교 및 가입한 단체
6. 직장의 소재지 및 연락처
7. 보안관찰처분대상자 신고를 행한 관할경찰서 및 신고일자
8. 기타 대통령령이 정하는 사항
②~⑤ 생략
보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 특정범죄를 범한 자에 대하여 재범의 위험성을 예방하고 건전한 사회복귀를 촉진하기 위하여 보안관찰처분을 함으로써 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지함을 목적으로 한다.
보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정된 것) 제5조(보안관찰처분의 기간) ① 보안관찰처분의 기간은 2년으로 한다.
② 법무부장관은 검사의 청구가 있는 때에는 보안관찰처분심의위원회의 의결을 거쳐 그 기간을 갱신할 수 있다.
보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정된 것) 제16조(결정의 취소등) ① 검사는 법무부장관에게 보안관찰처분의 취소 또는 기간의 갱신을 청구할 수 있다.
② 법무부장관은 제1항의 규정에 의한 청구를 받은 때에는 위원회의 의결을 거쳐 이를 심사·결정하여야 한다.
③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 청구와 그 청구의 심사·결정에 대하여는 보안관찰처분청구 및 심사결정에 관한 규정을 준용한다.
보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정된 것) 제19조(지도) ① 검사 및 사법경찰관리는 피보안관찰자의 재범을 방지하고 건전한 사회복귀를 촉진하기 위하여 다음 각호의 지도를 할 수 있다.
1. 피보안관찰자와 긴밀한 접촉을 가지고 항상 그 행동 및 환경등을 관찰하는 것
2. 피보안관찰자에 대하여 신고사항을 이행함에 적절한 지시를 하는 것
3. 기타 피보안관찰자가 사회의 선량한 일원이 되는데 필요한 조치를 취하는 것
② 검사 및 사법경찰관은 피보안관찰자의 재범방지를 위하여 특히 필요한 경우에는 다음 각호의 조치를 할 수 있다.
1. 보안관찰해당범죄를 범한 자와의 회합·통신을 금지하는 것
2. 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위장소에의 출입을 금지하는 것
3. 피보안관찰자의 보호 또는 조사를 위하여 특정장소에의 출석을 요구하는 것
보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정된 것) 제20조(보호) ① 검사 및 사법경찰관리는 보안관찰자가 자조의 노력을 함에 있어, 그의 개선과 자위를 위하여 필요하다고 인정되는 적절한 보호를 할 수 있다.
② 제1항의 보호의 방법은 다음과 같다.
1. 주거 또는 취업을 알선하는 것
2. 직업훈련의 기회를 제공하는 것
3. 환경을 개선하는 것
4. 기타 본인의 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 원조를 하는 것
③ 법무부장관은 보안관찰처분대상자 또는 피보안관찰자중 국내에 가족이 없거나 가족이 있어도 인수를 거절하는 자에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 거소를 제공할 수 있다.
④ 사회복지사업법에 의한 사회복지시설로서 대통령령이 정하는 시설의 장은 법무부장관으로부터 보안관찰처분대상자 또는 피보안관찰자에 대한 거소제공의 요청을 받은 때에는 정당한 이유없이 이를 거부하여서는 아니된다.
⑤ 법무부장관은 제3항에 의하여 거소제공을 받은 자에게 국내에 인수를 희망하는 가족이 생기거나 기타 거소변경의 필요가 있는 때에는 본인의 신청 또는 검사의 청구에 의하여 이미 제공한 거소를 변경할 수 있다. 이 경우 법무부장관은 3월이내에 거소의 변경여부를 결정하여야 한다.
보호관찰 등에 관한 법률(1996. 12. 12. 법률 제5178호로 전부개정된 것) 제3조(대상자) ① 보호관찰을 받을 자(이하“보호관찰대상자”라 한다)는 다음 각호와 같다.
1. 형법 제59조의2의 규정에 의하여 보호관찰을 조건으로 형의 선고유예를 받은 자
2.형법 제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰을 조건으로 형의 집행유예의 선고를 받은 자
4. 소년법 제32조 제1항 제2호 및 제3호의 보호처분을 받은 자
5. 다른 법률에 의하여 이 법에 의한 보호관찰을 받도록 규정된 자
②~③ 생략
보호관찰 등에 관한 법률(1996. 12. 12. 법률 제5178호로 전부개정된 것) 제47조(보호관찰을 조건으로 한 형의 선고유예의 실효 및 집행유예의 취소) ① 형법 제61조 제2항의 규정에 의한 선고유예의 실효 및 형법 제64조 제2항의 규정에 의한 집행유예의 취소는 검사가 보호관찰소의 장의 신청에 의하여 법원에 청구한다.
② 생략
보호관찰 등에 관한 법률(1996. 12. 12. 법률 제5178호로 전부개정된 것) 제48조(가석방 및 가퇴원의 취소) ① 심사위원회는 가석방 또는 가퇴원된 자가 보호관찰기간중 제32조의 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거워 보호관찰을 계속함이 적합하지 아니하다고 판단되는 때에는 보호관찰소의 장의 신청에 의하여 또는 직권으로 가석방 및 가퇴원의
취소를 심사하여 결정할 수 있다.
② 심사위원회는 제1항의 규정에 의한 심사 결과 가석방 또는 가퇴원을 취소함이 적합하다고 결정한 때에는 결정서에 관계서류를 첨부하여 법무부장관에게 이에 대한 허가를 신청하여야 하며, 법무부장관은 심사위원회의 결정이 정당하다고 인정되는 때에는 이를 허가할 수 있다.
보호관찰 등에 관한 법률(1996. 12. 12. 법률 제5178호로 전부개정된 것) 제49조(보호처분의 변경) ① 보호관찰소의 장은 소년법 제32조 제1항 제2호 또는 제3호의 보호처분에 의하여 보호관찰을 받고 있는 자가 보호관찰기간중 제32조의 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거워 보호관찰을 계속함이 적합하지 아니하다고 판단되는 때에는 보호관찰소의 소재지를 관할하는 법원에 보호처분의 변경을 신청할 수 있다.
보호관찰 등에 관한 법률(2009. 5. 28. 법률 9748호로 개정된 것) 제29조(보호관찰의 개시 및 신고) ① 생략
② 보호관찰 대상자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 주거, 직업, 생활계획, 그 밖에 필요한 사항을 관할 보호관찰소의 장에게 신고하여야 한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제61조(선고유예의 실효) ① 생략
② 제59조의2의 규정에 의하여 보호관찰을 명한 선고유예를 받은 자가 보호관찰기간중에 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 유예한 형을 선고할 수 있다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제64조(집행유예의 취소) ① 생략
② 제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있다.
보안관찰법 시행령(2010. 11. 2. 대통령령 22467호로 개정된 것) 제24조(피보안관찰자의 신고사항등) ① 법 제18조 제1항 제8호의 규정에 의하여 피보안관찰자가 신고하여야 할 사항은 다음과 같다.
1. 국외여행관계
2. 보안관찰처분 결정일자 또는 그 기간갱신일자
3. 보안관찰처분대상자 신고후에 범한 전과관계
4. 법 제20조 제3항에 해당하는 경우에는 거소제공결정일자와 제공된 사회복지시설등의 명칭 및 그 소재지
②~⑤ 생략
헌재 1997. 11. 27. 92헌바28 , 판례집 9-2, 548, 565-572
6. 헌재 2001. 7. 19. 2000헌바22 , 판례집 13-2, 18, 25
당사자
청 구 인이○훈대리인 법무법인 지향담당변호사 이상희 외 5인
당해사건서울남부지방법원 2014노1236 보안관찰법위반
주문
보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정된 것) 제2조, 제3조, 제4조, 제12조 제1항, 제14조 및 제27조 제2항 중‘정당한 이유 없이 제18조 제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자는 2년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에 처한다’는 부분, 보안관찰법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정된 것) 제18조 제1항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
이유
1. 사건개요
나. 법무부장관은 2012. 11. 8. 청구인에게 보안관찰처분을 하였고, 청구인은 2012. 11. 19. 위 결정을 고지받았다. 그러나 청구인은 위 결정을 고지받은 후 7일 이내에 정당한 이유 없이 보안관찰법 제18조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하였으며, 이로 인하여 보안관찰법위반죄로 기소되어 1심에서 벌금 50만 원의 유죄판결을 선고받았다(서울남부지방법원 2014고정1372). 청구인은 항소하였으나 항소기각되자(서울남부지방법원 2014노1236), 상고하여 현재 상고심 계속 중이다(대법원 2014도16362).
18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판의 대상은 보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정된 것) 제2조, 제3조, 제4조, 제12조 제1항, 제14조(이하 위 조항들을‘보안관찰처분 근거조항’이라 한다) 및 제27조 제2항 중‘정당한 이유 없이 제18조 제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자는 2년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에 처한다’는 부분, 보안관찰법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정된 것) 제18조 제1항(이하 위 조항들을‘이 사건 처벌조항’이라 한다)의 위헌 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
제2조(보안관찰해당범죄) 이 법에서“보안관찰해당범죄”라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 죄를 말한다.
3.국가보안법 제4조, 제5조(제1항 중 제4조 제1항 제6호에 해당하는 행위를 제외한다), 제6조, 제9조 제1항·제3항(제2항의 미수범을 제외한다)·제4항
제3조(보안관찰처분대상자) 이 법에서“보안관찰처분대상자”라 함은 보안관찰해당범죄 또는 이와 경합된 범죄로 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형기합계가 3년 이상인 자로서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사실이 있는 자를 말한다.
제4조(보안관찰처분) ① 제3조에 해당하는 자 중 보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 있어 재범의 방지를 위한 관찰이 필요한 자에 대하여는 보안관찰처분을 한다.
② 보안관찰처분을 받은 자는 이 법이 정하는 바에 따라 소정의 사항을 주거지 관할경찰서장(이하“관할경찰서장”이라 한다)에게 신고하고, 재범방지에 필요한 범위 안에서 그 지시에 따라 보안관찰을 받아야 한다.
제12조(보안관찰처분심의위원회) ① 보안관찰처분에 관한 사안을 심의·의결하기 위하여 법무부에 보안관찰처분심의위원회(이하“위원회”라 한다)를 둔다.
제14조(결정) ① 보안관찰처분에 관한 결정은 위원회의 의결을 거쳐 법무부장관이 행한다.
② 법무부장관은 위원회의 의결과 다른 결정을 할 수 없다. 다만, 보안관찰처분대상자에 대하여 위원회의 의결보다 유리한 결정을 하는 때에는 그러하지 아니하다.
제27조(벌칙) ②정당한 이유 없이제6조 제1항·제2항 및 제18조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나허위의 신고를 한 자 또는 그 신고를 함에 있어서 거주예정지나 주거지를 명시하지 아니한자는 2년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에 처한다.
제18조(신고사항) ① 보안관찰처분을 받은 자(이하“피보안관찰자”라 한다)는 보안관찰처분결정고지를 받은 날부터 7일 이내에 다음 각 호의 사항을 주거지를 관할하는 지구대 또는 파출소의 장(이하“지구대·파출소장”이라 한다)을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 한다. 제20조 제3항에 해당하는 경우에는 법무부장관이 제공하는 거소를 주거지로 신고하여야 한다.
1.등록기준지, 주거(실제로 생활하는 거처), 성명, 생년월일, 성별, 주민등록번호
2. 가족 및 동거인 상황과 교우관계
3. 직업, 월수, 본인 및 가족의 재산상황
4. 학력, 경력
5. 종교 및 가입한 단체
6. 직장의 소재지 및 연락처
7.보안관찰처분대상자 신고를 행한 관할경찰서 및 신고일자
8. 기타 대통령령이 정하는 사항
3. 청구인의 주장
가. 보안관찰제도에 관하여 규정하고 있는 보안관찰처분 근거조항은 적법절차원칙, 이중처벌금지원칙, 평등원칙에 위반되고, 법관에 의한 정당한 재판을 받을 권리와 양심의 자유를 침해한다.
나. 이 사건 처벌조항에서 피보안관찰자에게 신고의무를 부과하는 것은 신체의 자유, 거주이전의 자유를 침해하고, 이러한 신고의무를 위반하였다 하여 처벌하는 것은 죄형법정주의, 평등원칙 및 과잉금지의 원칙에 위반된다.
4. 보안관찰처분제도의 개관
보안관찰처분은 형법상 내란의 죄 중 내란목적살인죄(형법 제88조) 등 보안관찰해당범죄 또는 이와 경합된 범죄로 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형기 합계가 3년 이상인 자로서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사실이 있는 보안관찰처분대상자 중 위 범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자에 대하여, 재범의 위험성을 예방하고 사회복귀를 촉진함으로써 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지함을 목적으로, 보안관찰처분심의위원회의 의결을 거쳐 법무부장관이 2년을 기간으로 하여 행하는 처분이다(보안관찰법 제1조 내지 제5조, 제12조, 제14조). 이와 같이 보안관찰처분을 받은 피보안관찰자는 보안관찰처분결정고지를 받은 날부터 7일 이내에 보안관찰법 제18조 제1항 소정의 사항을 관할 지구대·파출소장을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 한다(보안관찰법 제18조 제1항). 정당한 이유 없이 이러한 신고의무를 위반한 경우 처벌받게 된다(보안관찰법 제27조 제2항).
이러한 보안관찰처분의 본질은 보안처분이라고 할 수 있다(헌재 1997. 11. 27. 92헌바28 참조). 원래 보안처분은 형벌만으로는 행위자의 장래의 재범에 대한 위험성을 제거하기에 충분하지 못한 경우에 사회방위와 행위자의 사회복귀의 목적을 달성하기 위하여 고안된 특별예방적 목적처분으로서, 보안처분제도는 1972. 12. 27. 개정 헌법 이래 헌법상의 제도로 수용되어 있다. 따라서 헌법의 규정에 따라 어떠한 형태의 보안처분제도를 마련하느냐의 문제는 헌법에 위반되지 아니하는 한 입법권자의 형성의 자유에 속한다(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5 등 참조).
5. 보안관찰처분 근거조항의 위헌 여부
가. 헌법재판소의 선례
(1)적법절차의 원칙 위반 여부 및 법관에 의한 재판을 받을 권리 침해 여부
보안관찰법은 우리 국가적 이념이고 우리 헌법의 정치적 기본질서이기도 한 자유민주적 기본질서의 유지·보장, 북한공산주의자들과 대치하고 있는 현실적 상황 등을 고려한 것으로서, 보안관찰법이 추구하는 입법목적의 정당성, 국민에게 부과되는 자유제한의 정도, 보안관찰처분심의위원회의 구성과 보안관찰처분의 개시 및 불복절차 등에 비추어 적법절차의 원칙이 요청하는 합리성, 정당성 및 절차적 공평성을 갖추고 있다고 할 것이므로, 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차의 원칙 내지 법관에 의한 정당한 재판을 받을 권리를 보
장하고 있는 헌법 제27조 제1항에 위반되지 아니한다.
(2) 이중처벌금지원칙 위반 여부
보안처분은 그 본질, 추구하는 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로 형벌과 보안처분은 서로 병과하여 선고한다고 해서 그것이 헌법 제13조 제1항 후단 소정의 이중처벌금지원칙에 해당되지 아니한다는 것이 헌법재판소의 확립된 견해이고(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5 등 참조), 보안관찰법상 보안관찰처분 역시 그 본질이 위에서 살펴본 바와 같이 헌법 제12조 제1항에 근거한 보안처분인 이상, 형의 집행종료 후 별도로 보안관찰처분을 명할 수 있다고 규정한 보안관찰처분 근거조항이 헌법 제13조 제1항이 규정한 이중처벌금지원칙에 위반되었다고 할 수 없다.
(3) 양심의 자유 침해 여부
헌법이 보장한 양심의 자유는 정신적인 자유로서 어떠한 사상·감정이 내심에 머무르는 한 절대적인 자유이므로 제한할 수 없으나, 보안관찰처분은 보안관찰처분대상자의 내심의 작용을 문제 삼는 것이 아니라, 보안관찰처분대상자가 보안관찰해당범죄를 다시 저지를 위험성이 내심의 영역을 벗어나 외부에 표출되는 경우에 재범의 방지를 위하여 내려지는 특별예방적 목적의 처분이므로, 보안관찰처분 근거규정에 의한 보안관찰처분이 양심의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
나. 선례 변경의 필요성 여부
아직까지 남북한의 정치·군사적 대결이나 긴장관계가 완전히 해소되지 않고 있고, 북한이 우리나라에 대한 적대적 태도를 완전히 포기하지 아니한 채 천안함 폭침 사건, 연평도 포격사건, 일련의 핵개발 및 대량살상무기 개발 시도 등 각종 도발을 계속하는 특수한 긴장 상황에서, 국가의 존립과 안전을 보장하고 헌법질서를 수호하기 위한 보안관찰제도의 필요성이 여전히 인정되고 있어 위 결정의 선고 이후에 그 판단을 변경할 만한 사정변경이 있다고 볼 수 없고, 선례의 판시 이유는 이 사건 심판에서도 그대로 타당하다고 할 것이므로 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다.
보안관찰처분 근거조항에 관한 청구인의 주장 중 평등원칙 위반에 대하여는 위 결정에서 판단하지 아니하였으나, 이는 피보안관찰자에게만 위반 시 형벌이 수반되는 신고의무를 부과한 것이 평등원칙에 위반된다는 취지이므로 따로 판단하지 아니하고 이 사건 처벌조항의 평등원칙 위반 여부에 대한 판단에서 함께 살펴보기로 한다.
6. 이 사건 처벌조항의 위헌 여부
가. 쟁점의 정리
청구인의 주장 중 주거지 이전 및 여행신고가 신체의 자유와 거주이전의 자유를 침해한다는 주장은 이 사건 처벌조항이 아닌 보안관찰법 제18조 제2항, 제4항에서 부과하고 있는 주거지 이전 및 여행신고의무로 인한 것이므로 별도로 판단하지 아니한다.
따라서 이 사건의 쟁점은 이 사건 처벌조항에서 규정하고 있는 신고의무의 내용과 처벌의 범위가 불명확하여 죄형법정주의 중 명확성의 원칙에 위반되는지 여부,보호관찰처분대상자와달리피보안관찰자에게만 신고의무 위반으로 인한 처벌조항을 둔 것이 평등원칙에 위반되는지 여부, 이 사건 처벌조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부이다.
나. 명확성의 원칙 위반 여부
보안관찰법 제18조 제1항 각호는 피보안관찰자의 신고의무의 존재 및 신고할 사항을 명확하게 규정하고 있고, 보안관찰법 제27조 제2항은 위 신고의무 위반에 대한 처벌의 범위를 명확하게 규정하고 있다.
따라서 이 사건 처벌조항은 명확성의 원칙에 위반되지 아니한다.
다. 평등원칙 위반 여부
보호관찰 등에 관한 법률 제29조 제2항은 보호관찰대상자의 신고의무를 규정하고 있으나, 그 위반에 대한 처벌규정을 두고 있지 아니함은 사실이다. 보호관찰대상자는 보호관찰을 조건으로 형의 선고유예를 받은 사람, 보호관찰을 조건으로 형의 집행유예를 선고받은 사람, 가석방자, 임시퇴원자, 소년법 제32조 제1항 제4호, 제5호 보호처분을 받은 사람인데(보호관찰 등에 관한 법률 제3조 제1항), 그 중 보호관찰을 조건으로 형의 선고유예나 집행유예를 받은 보호관찰대상자가 개시신고를 하지 아니할 경우 형법 제61조 제2항(선고유예의 실효) 혹은 형법 제64조 제2항(집행유예의 실효), 보호관찰 등에 관한 법률 제
47조 제1항에 의하여 선고유예가 실효되어 유예된 형이 선고되거나, 집행유예가 취소되어 유예된 형이 집행될 수도 있다. 가석방자와 임시퇴원자(보호관찰 등에 관한 법률 제48조)와 소년법상 제4호, 제5호 보호처분대상자(보호관찰 등에 관한 법률 제49조)도 마찬가지로 신고의무를 포함한 준수사항을 중대하게위반하였을 경우 가석방, 임시퇴원이 취소되거나 보호처분이 변경될 수도 있다.
이와 같이 보호관찰 등에 관한 법률에서는 제29조 제2항의 신고의무 위반에 대하여 형사처벌 못지않은 불이익을 부과할 수 있는데, 이러한 신고의무 위반으로 인한 불이익과 이 사건 처벌조항에 따른 피보안관찰자의 신고의무 위반으로 인한 형사처벌 사이에 형평이 맞지 않을 정도의 불합리한 차별이 있다고 볼 수는 없다.
따라서 이 사건 처벌조항은 평등원칙에 위반되지도 아니한다.
라. 사생활의 비밀과 자유 침해 여부
(1) 입법목적의 정당성
(2) 수단의 적합성
검사의 청구가 있으면 법무부장관은 보안관찰처분심의위원회의 의결을 거쳐 이미 부과된 보안관찰처분을 취소하거나 기간을 갱신할 수 있고(보안관찰법 제16조), 검사 또는 사법경찰관리는 재범을 방지하고 건전한 사회복귀를 촉진하기 위하여 피보안관찰자를 지도·보호할 수 있다(보안관찰법 제19조, 제20조). 이를 위하여 피보안관찰자의 주거지 등 현황을 파악하는 것이 필수적이며, 보안관찰처분결정고지 후 피보안관찰자의 신고가 그 적절한 수단이 된다. 물론 보안관찰처분대상자로서 출소 전 교도소장을 통해 거주예정지 관할경찰서장에게 거주예정지 등의 정보를 제출하고 출소 후 출소신고를 하지만, 출소 후 보안관찰처분시까지 상당한 시간이 소요되므로, 그 사이 주소지 등 현황의 변동을 확인할 필요가 있으며, 주민등록, 건강보험가입사실 등 공부상 기재를 확인하는 방법만으로는 실제 피보안관찰자의 주거지나 직장 등의 정보를 정확하게 파악하기 어려우므로 피보안관찰자가 이를 직접 신고하는 것이 입법목적
달성을 위한 필요·적정한 수단이 된다.
만약 피보안관찰자에게 신고의무를 부과하지 아니하여 검사 등이 피보안관찰자의 실제 주거지, 직장 등을 알 수 없다면, 결국 경찰 등 행정력을 동원하여 피보안관찰자의 주거지 등을 탐문할 수밖에 없는데, 이는 오히려 피보안관찰자의 기본권을 침해하는 결과가 될 수도 있으므로 피보안관찰자에게 신고의무를 부과하는 것은 이러한 측면에서도 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다.
(3) 최소침해성 및 법익균형성
피보안관찰자에게 부과되는 신고의무의 내용을 살펴보면, 등록기준지, 주거(실제로 생활하는 거처), 성명, 생년월일, 성별, 주민등록번호, 가족 및 동거인 상황과 교우관계, 직업, 월수, 본인 및 가족의 재산상황, 학력, 경력, 종교 및 가입한 단체, 직장의 소재지 및 연락처, 보안관찰처분대상자 신고를 행한 관할경찰서 및 신고일자, 국외여행관계, 보안관찰처분 결정일자 또는 그 기간갱신일자, 보안관찰처분대상자 신고 후에 범한 전과관계(보안관찰법 제18조 제1항, 보안관찰법 시행령 제24조 제1항) 등에 불과하여 이를 신고하기 위하여 피보안관찰자가 많은 노력과 시간을 기울여야 한다고 보기 어렵고, 앞서 본 신고의무 부과의 필요성에 비추어보면, 관할경찰서장의 직무상 편의 또는 행정 편의를 위하여 국민에게 불필요하고 과중한 신고의무를 다시 부과한 것이라고는 할 수 없으며, 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하기 위한 공익적 필요성과 비교하면 이로 인한 피보안관찰자의 불이익 내지 기본권 침해가 크다고 볼 수도 없다.
더군다나 신고할 사항의 내용, 신고사항 작성의 난이도, 주거지 관할 파출소 등에 신고하면 되는 점 등에 비추어 보면, 보안관찰처분결정고지를 받은 후 7일의 신고 기간이 지나치게 단기간이라고 볼 수도 없다.
또한 이 사건 처벌조항은 징역형 및 벌금형을 선택적으로 규정하고 있어 신고의무를 위반한 경우 사안의 경중에 따라 벌금형의 선고도 가능할 뿐 아니라, 징역형의 내용 역시‘2년 이하’로 규정되어 있어 단기형의 선고가 가능하다는 점에서, 이 사건 처벌조항의 법정형이 특별히 과중하다고도 볼 만한 근거를 찾아볼 수도 없다.
이상을 종합하여 보면, 이 사건 처벌조항은 침해최소성, 법익균형성도 갖추었다.
(4) 소결
따라서 이 사건 처벌조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수도 없다.
7. 결 론
그렇다면 보안관찰처분 근거조항과 이 사건 처벌조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 8.과 같은 재판관 김창종, 재판관 조용호의 보안관찰처분 근거조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
8. 재판관 김창종, 재판관 조용호의 보안관찰처분 근거조항 부분에 대한 반대의견
우리는 이 사건 처벌조항이 헌법에 위반되지 않는다는 점에서는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 보안관찰처분 근거조항에 대한 이 사건 심판청구 부분은 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하므로 이를 각하하는 것이 옳다고 생각한다.
가. 구체적 규범통제절차로서의 헌법소원과 재판의 전제성
(1)헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다. 이러한 재판의 전제성 요건은 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판이‘구체적’규범통제절차로서의 본질을 가지고 있다는 점을 드러내는 것으로서,‘추상적’규범통제절차와 구분해주는 의미를 갖는다. 그러므로 청구인에 대한 공소사실에 관하여 적용되지 아니한 법률이나 법률조항의 위헌 여부는 다른 특별한 사정이 없는 한 청구인이 재판을 받고 있는 당해 사건에 있어서 그 재판의 전제가 된다고 할 수 없고(헌재 1989. 9. 29. 89헌마53 결정 등 참조), 설사 공소장의‘적용법조’란에 적시된 법률조항이라 하더라도, 구체적 소송사건에서 법원이 적용하지 아니한 법률조항 역시 재판의 전제성이 인정되지 않는다고 보아야 한다(헌재 1997. 1. 16. 89헌마240 참조). 왜냐하면 헌법재판소에서 그러한 법률조항에 대하여 위헌결정을 한다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 당해 사건의 재판의 주문이 달라지지 않을 뿐만 아니라 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지도 않기 때문이다.
(2)청구인은 보안관찰처분결정고지를 받은 날로부터 7일 이내에 등록기준지, 주거, 가족 및 동거인 상황과 교우관계 등 보안관찰법 제18조 제1항 각호
에 규정한 사항을 주거지를 관할하는 서울강서경찰서장에게 신고하여야 함에도 정당한 이유 없이 그 신고의무를 이행하지 아니하였다는 범죄사실로 기소되었고, 법원은 당해 사건 재판에서 이 사건 처벌조항을 적용하여 청구인에 대하여 유죄판결을 선고하였다. 그러므로 당해 사건에서 재판의 전제성이 인정되는 법률조항은 원칙적으로 이 사건 처벌조항뿐이라 할 것이고, 설사 보안관찰처분 근거조항에 대하여 위헌결정이 있더라도, 뒤에서 보는 것처럼 청구인에 대한 보안관찰처분이 확정되어 이미 불가쟁력이 발생한 이상, 청구인에 대한 당해 사건에서 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 않으므로, 보안관찰처분 근거조항은 재판의 전제성이 인정되지 않는다고 보아야 한다.
나. 위헌인 법률에 근거한 행정처분의 효력과 재판의 전제성
(1)대법원은 행정청이 어떠한 법률에 근거하여 행정처분을 한 후 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정한 경우 그 행정처분은 결과적으로 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지여서 하자 있는 것으로 되지만, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유일 뿐 당연무효사유는 아니라고 판시해 오고 있다(대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결; 대법원 2001. 3. 23. 선고 98두5583 판결; 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두16202 판결 등 참조). 헌법재판소도 역시 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니라고 전제한 다음, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이므로, 이미 제소기간이 경과하여 불가쟁력이 발생한 행정처분의 근거 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없어, 이 경우는 재판의 전제성을 인정할 수 없다고 여러 차례 판단하여왔다(헌재2001.9.27. 2001헌바38 ; 헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113 ; 헌재 2006. 11. 30. 2005헌바55 ; 헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71 ; 헌재 2010. 9. 30. 2009헌바101 ; 헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251 ; 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바246 등; 헌재 2014. 3. 27. 2011헌바232 참조).
(2)보안관찰처분은 보안관찰처분심의위원회의 의결을 거쳐 법무부장관이
행하므로(보안관찰법 제14조 제1항), 그 법적 성격은 행정처분에 해당한다. 그리고 보안관찰처분은 받은 사람(이하‘피보안관찰자’라고 한다.)은 그 결정에 대하여 이의가 있을 때에는 행정소송법이 정하는 바에 따라 그 결정이 집행된 날로부터 60일 이내에 서울고등법원에 소를 제기하여 그 결정의 당부를 다툴 수 있고(보안관찰법 제23조), 이러한 소송에 관하여는 보안관찰법에서 따로 규정한 것을 제외하고는 행정소송법이 준용된다(보안관찰법 제24조). 그러므로 만약 피보안관찰자인 청구인이 위 제소기간 내에 자신에 대한 보안관찰처분의 취소를 구하는 소송을 제기하고(물론 행정소송법 제23조에 따라 보안관찰처분의‘집행정지’도 함께 신청할 수 있을 것이다.) 그 소송절차에서 보안관찰처분 근거조항의 위헌을 주장하였다면 그 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 결과가 달라질 것이 명백하므로 재판의 전제성을 인정할 수 있을 것이다. 그러나 청구인은 위 제소기간 내에 행정소송을 제기하지 아니한 채 그 기간을 도과하였으므로 청구인에 대한 보안관찰처분은 확정되어 불가쟁력이 발생하였고, 따라서 그 이후에 설사 보안관찰처분 근거조항이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이므로, 보안관찰처분 근거조항은 위 무효확인소송 등에서 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
다. 보안관찰처분 근거조항의 간접적용과 재판의 전제성
(1)다수의견은 보안관찰처분 근거조항이 청구인에 대한 당해 사건에 직접 적용되지는 않지만 간접적으로 적용되므로 재판의 전제성이 인정된다고 보는 듯하다. 즉 보안관찰처분 근거조항이 위헌으로 결정되면 이에 근거한 청구인에 대한 보안관찰처분은 무효로 되고, 그렇게 되면 청구인은 보안관찰법상의 신고의무를 부담하지 않게 되므로, 결국 청구인은 당해 사건에서 무죄판결을 받을 수 있으니 재판의 전제성이 인정된다는 논리이다.
그러나 아무리 간접적용되는 법률조항이라 하더라도 그것이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부가 결정되거나 그 의미가 달라짐으로써 당해 사건 재판에 영향을 미치는 경우 등과 같이, 양 규범 사이에 내적인 관련이 있는 경우라야만 간접적으로 적용되는 법률조항에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 있다(헌재 2000. 1. 27. 99헌바23 ; 헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5 ; 헌재 2010. 2. 25. 2007헌바131 등; 헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251 참조).
그런데 피보안관찰자인 청구인은 제소기간 내에 보안관찰처분의 취소를 구하는 소송을 제기하고 그 소송절차에서 재판의 전제성이 인정되는 보안관찰처
분 근거조항에 대하여 얼마든지 위헌법률심판제청신청을 할 수 있었고, 그 신청이 기각되면 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 제기할 수 있었음에도, 그러한 소송을 제기하지 아니한 채 제소기간을 도과하였다. 그러므로 청구인에 대한 보안관찰처분은 이미 확정되어 불가쟁력이 발생하였고, 이를 더 이상 취소할 방법이 없다.
피보안관찰자는 보안관찰법 제18조 제1항에 따른 신고의무를 이행하여야 하고 이를 이행하지 않으면 이 사건 처벌조항에 따라 처벌을 받게 되므로, 그가 그 신고의무를 종국적으로 면하기 위하여는 보안관찰처분의 효력을 무효화시켜 피보안관찰자의 지위에서 벗어나야만 한다. 그러나 앞서 본 것처럼 청구인에 대한 보안관찰처분은 불가쟁력이 생겨 더 이상 이를 취소할 방법이 없고, 또 설사 그 후에 헌법재판소가 보안관찰처분 근거조항을 위헌으로 결정한다고 하더라도, 보안관찰처분이 헌법 제12조 제1항에 근거한‘보안처분’의 일종이지(헌재 1997. 11. 27. 92헌바28 참조) 형벌이 아닌 이상, 보안관찰처분 근거조항 역시‘형벌에 관한 법률조항’에 해당하지 않으므로 그에 대한 위헌결정의 효력은 그 결정이 있은 날로부터 장래에 미칠 뿐이라는 점(헌법재판소법 제47조 제2항)에 비추어 보아도, 그 전에 이미 불가쟁력이 발생한 보안관찰처분이 당연무효로 되지는 않는다. 그러므로 청구인은 여전히 피보안관찰자의 지위에서 벗어날 수 없고, 보안관찰법 제18조 제1항에 따른 신고의무도 면할 수 없으므로, 정당한 이유 없이 그 신고의무를 이행하지 아니하면 이 사건 처벌조항에 따라 처벌을 받을 수밖에 없다. 따라서 설사 보안관찰처분 근거조항이 간접적용된다고 하더라도 그 위헌 여부에 따라 청구인에 대한 당해 사건의 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당하지 않으므로 재판의 전제성을 인정할 수 없다. 이는 예컨대 위해식품 등의 판매를 금지하는 식품위생법 제4조를 위반하여 식품위생법 제75조 제1항에 따라 영업허가취소처분을 받은 영업자가 그 허가취소처분에 대한 쟁송기간을 도과한 이후 영업허가를 받지 않은 채 계속 영업하다가 적발되어 무허가 영업 금지 및 그 처벌규정인 식품위생법 제94조 제1항 제3호, 제37조 제1항에 따라 기소된 형사사건에서, 불가쟁력이 발생한 영업허가취소처분의 효력을 부인할 방법이 없고, 설사 식품위생법 제75조 제1항, 제4조에 대하여 위헌결정이 있더라도 그 전에 이미 불가쟁력이 발생한 영업허가취소처분이 당연무효로 되지는 않기 때문에 법원으로서는 무허가 영업행위를 한 범죄사실에 대하여 유죄를 선고할 수밖에 없고, 따라서 영업허가취소처분의 근거되는 법률조항인
식품위생법 제75조 제1항, 제4조는 위 형사사건에서 재판의 전제성이 인정되지 않는 것과 같은 이치이다.
(2) 만약 다수의견과 같이 보안관찰처분 근거조항의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 주문 등에 영향을 미칠 수 없음에도 불구하고 재판의 전제성을 인정한다면, 재판의 전제성이‘구체적’규범통제절차로서의 본질을 드러내 주는 요건인데도, 구체적 사건의 해결과 관계없이 근거 법률의 위헌 여부를 판단하는 것이 되어 구체적 규범통제제도에 근거한 현행 헌법재판제도와 조화되기 어렵다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바246 등 참조)는 점에서 찬성할 수 없다.
라. 긴요한 헌법적 해명의 필요성과 재판의 전제성
(2) 그러나 헌법재판소는 이미 1997. 11. 27. 92헌바28 결정에서 보안관찰처분 근거조항이 적법절차원칙 및 재판을 받을 권리를 침해하지 아니하고, 이중처벌금지의 원칙에도 위반되지 않을 뿐 아니라 양심의 자유도 침해하지 않는다고 결정한 바 있고, 다수의견도 인정하는 것처럼 이러한 헌법재판소의 선례를 변경할 만한 사정변경이 있다고 할 수 없으므로 종전 선례를 그대로 유지함이 타당하다. 따라서 보안관찰처분 근거조항이 청구인에 대한 당해 사건에서 재판의 전제가 되지는 않지만 예외적으로 다시 헌법적 해명을 할 필요성이 긴요한 경우에 해당한다고 보기도 어렵다.
마. 결론
결국 보안관찰처분 근거조항에 대한 이 사건 심판청구 부분은 청구인에 대한 당해 사건에서 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하므로 이를 각하함이 옳다.
재판관
재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호
별지
[별지] 관련조항
제6조(보안관찰처분대상자의 신고) ① 보안관찰처분대상자는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 형의 집행을 받고 있는 교도소, 소년교도소, 구치소, 유치장, 군교도소 또는 영창(이하“교도소 등”이라 한다) 에서 출소 전에 거주예정지 기타 대통령령으로 정하는 사항을 교도소 등의 장을 경유하여 거주예정지 관할경찰서장에게 신고하고, 출소후 7일 이내에 그 거주예정지 관할경찰서장에게 출소사실을 신고하여야 한다. 제20조 제3항에 해당하는 경우에는 법무부장관이 제공하는 거주할 장소(이하“거소”라 한다)를 거주예정지로 신고하여야 한다.
② 보안관찰처분대상자는 교도소 등에서 출소한 후 제1항의 신고사항에 변동이 있을 때에는 변동이 있는 날부터 7일 이내에 그 변동된 사항을 관할경찰서장에게 신고하여야 한다. 다만, 제20조 제3항에 의하여 거소제공을 받은 자가 주거지를 이전하고자 할 때에는 미리 관할경찰서장에게 제18조 제4항 단서에 의한 신고를 하여야 한다.
③ 교도소 등의 장은 제3조에 해당하는 자가 생길 때에는 지체없이 보안관찰처분심의위원회와 거주예정지를 관할하는 검사 및 경찰서장에게 통고하여야 한다.
제18조(신고사항) ② 피보안관찰자는 보안관찰처분결정고지를 받은 날이 속한 달부터 매3월이 되는 달의 말일까지 다음 각호의 사항을 지구대·파출소장을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 한다.
1. 3월간의 주요활동사항
2. 통신·회합한 다른 보안관찰처분대상자의 인적사항과 그 일시, 장소 및 내용
3. 3월간에 행한 여행에 관한 사항(신고를 마치고 중지한 여행에 관한 사항을 포함한다)
4.관할경찰서장이보안관찰과 관련하여 신고하도록 지시한 사항
③ 피보안관찰자는 제1항의 신고사항에 변동이 있을 때에는 7일 이내에 지구대·파출소장을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 한다. 피보안관찰자가 제1항의 신고를 한 후 제20조 제3항에 의하여 거소제공을 받거나 제20조 제5항에 의하여 거소가 변경된 때에는 제공 또는 변경된 거소로 이전한 후 7일 이
내에 지구대·파출소장을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 한다.
④피보안관찰자가 주거지를 이전하거나 국외여행 또는 10일 이상 주거를 이탈하여 여행하고자 할 때에는 미리 거주예정지, 여행예정지 기타 대통령령이 정하는 사항을 지구대·파출소장을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 한다. 다만, 제20조 제3항에 의하여 거소제공을 받은 자가 주거지를 이전하고자 할 때에는 제20조 제5항에 의하여 거소변경을 신청하여 변경결정된 거소를 거주예정지로 신고하여야 한다.
⑤ 관할경찰서장은 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 신고를 받은 때에는 신고필증을 교부하여야 한다.
제24조(피보안관찰자의 신고사항등) ① 법 제18조 제1항 제8호의 규정에 의하여 피보안관찰자가 신고하여야 할 사항은 다음과 같다.
1. 국외여행관계
2. 보안관찰처분 결정일자 또는 그 기간갱신일자
3. 보안관찰처분대상자 신고 후에 범한 전과관계
4. 법 제20조 제3항에 해당하는 경우에는 거소제공결정일자와 제공된 사회복지시설 등의 명칭 및 그 소재지