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판시사항
가. 금고 이상의 형의 선고 내지 선고유예를 변호사의 결격사유로 규정한 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조 제1, 2, 3호(다음부터 ‘결격사유 조항’이라 한다)가 당해사건에 대하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)
나.변호사가 법률사건 등의 수임에 관하여 소개·알선 또는 유인의 대가로 금품 등의 이익을 제공하거나 제공하기로 약속하는 행위를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제34조 2항 및 제109조 제2호 가운데 제34조 제2항 중 ‘변호사’에 관한 부분(다음부터 ‘금품제공금지 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
다. 금품제공금지 조항이 변호사의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
라. 변호사가 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제109조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건 등의 수임을 알선받는 행위를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 ‘변호사법’ 제34조 제3항 및 제109조 제2호 가운데 제34조 제3항 중 ‘변호사가 제109조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건이나 법률사무의 수임을 알선받아서는 아니 된다’는 부분(다음부터 ‘알선수임금지 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
마. 알선수임금지 조항이 변호사의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
결정요지
가.결격사유 조항은 당해사건 재판이 확정된 뒤 그 결과에 따라 비로소 적용 여부가 결정되는 조항으로 당해사건 재판에 적용되는 법률조항이 아니고, 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이나
내용, 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
나.‘알선’이란 ‘법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방(변호사 포함) 사이에서 양자 간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위’를 말하고, 비변호사의 법률사무 취급, 알선을 금지하는 변호사법의 관련 규정의 내용과 ‘대가’라는 개념의 통상적 의미와 용법을 종합하면, 금품제공금지 조항은 법률사건의 수임에 관한 알선에 대한 보수 또는 보상을 목적으로 알선행위자나 그 이해관계인에게 금품을 제공하거나 제공하기로 약속하는 행위를 처벌 대상으로 규정한 것이라고 해석되는바, 금품제공금지 조항에 의하여 금지되고 처벌되는 행위의 의미가 문언상 불분명하다고 할 수 없으므로 금품제공금지 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
다.금품제공금지 조항은 대형 법조비리 사건 발생의 반성적 고려에서 이런 비리의 재발을 억제하고, 법조비리의 중심에 선 변호사에 대한 처벌 가능성 여부 논란을 종식시키기 위하여 규정된 점을 고려할 때, 금품제공금지 조항이 불필요한 제한을 규정하였다고 볼 수 없고, 입법목적의 효과적 달성을 위하여 달리 덜 침해적인 수단을 찾기도 어렵다. 나아가 금품제공금지 조항으로 인하여 수범자인 변호사가 받는 불이익이란 결국 수임 기회의 제한에 불과하고, 이는 현재의 변호사 제도가 변호사에게 법률사무 전반을 독점시키고 있음에 따라 필연적으로 발생하는 규제라고 할 수 있으므로 변호사의 직업을 선택한 이로서는 당연히 감수하여야 할 부분이기도 하다. 따라서 금품제공금지 조항은 변호사의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.
라.알선수임금지 조항의 ‘일반의 법률사건’과 ‘법률사무’ 및 ‘대리’는 이 조항의 수범자인 변호사는 물론이고 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 일반인이라면 구체적으로 어떤 사건·사무 또는 행위가이에 해당하는지 알 수 있다고 보이고 법관의 자의적인 해석으로 확대될 염려가 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
마.알선수임금지 조항은 비변호사의 법률사무 취급 금지에 위반
하는 행위를 직·간접으로 조장하는 변호사의 행위를 금지함으로써 변호사 제도를 보호·유지하려는 것으로 입법목적이 정당하다. 알선수임금지 조항은 변호사가 금품 등을 목적으로 법률사무를 취급하고 알선한 사람으로부터 법률사건 등의 수임을 알선받는 행위만 금지할 뿐, 금품 등을 얻을 목적이 없는 변호사 아닌 사람으로부터 법률사건 등의 수임을 알선받는 행위까지 금지하는 것은 아닌바, 이보다 기본권을 적게 제한하면서도 알선수임금지 조항의 입법목적을 달성할 수 있는 다른 수단을 상정하기도 어렵다. 변호사 아닌 사람의 법률사무 취급행위를 방지하여 법률사무 취급의 전문성, 공정성, 신뢰성 등을 확보하고자 하는 공익은 매우 중요한 반면, 알선수임금지 조항으로 인하여 변호사가 받게 되는 불이익은 그다지 크다고 보기 어렵다. 따라서 알선수임금지 조항이 변호사의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.
심판대상조문
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조 제1, 2, 3호, 제34조 2항 및 제109조 제2호 가운데 제34조 제2항 중 ‘변호사’에 관한 부분, 제34조 제3항 및 제109조 제2호 가운데 제34조 제3항 중 ‘변호사가 제109조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건이나 법률사무의 수임을 알선받아서는 아니 된다’는 부분
참조조문
참조판례
나. 다. 헌재 2013. 2. 28. 2012헌바62 , 판례집 25-1, 85, 92-95
당사자
청 구 인조○준(변호사)
당해사건서울동부지방법원 2017고단2325 변호사법위반
주문
1. 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조 제1, 2, 3호에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제34조 2항 및 제109조 제2호 가운데 제34조 제2항 중 “변호사”에 관한 부분, 제34조 제3항 및 제109조 제2호 가운데 제34조 제3항 중 “변호사가 제109조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건이나 법률사무의 수임을 알선받아서는 아니 된다”는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
이유
1. 사건개요
변호사인 청구인은 변호사가 아닌 사람으로부터 법률사건이나 법률사무의 수임을 알선받고 그 대가로 금품 또는 이익을 제공하거나 제공하기로 약속하였다는 공소사실로 서울동부지방법원에 기소되었다. 청구인은 형사재판 계속 중 변호사법 제5조 제1, 2, 3호, 제34조 제2항, 제3항, 제109조 제1, 2호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 당해사건 법원은 이 신청을 기각하고 유죄판결을 선고하였다. 청구인은 2018. 2. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것, 다음부터 ‘법’이라고 한다) 제5조 제1, 2, 3호, 제34조 제2항, 제3항, 제109조 제1, 2호의 위헌확인을 구하고 있다. 그 중 당해사건에서 청구인에게 적용되는 부분으로 심판대상을 정리하면, 이 사건 심판대상은 ① 법 제5조 제1, 2, 3호(다음부터 ‘결격사유 조항’이라 한다), ② 법 제34조 제2항 및 제109조 제2호 가운데 제34조 제2항 중 “변호사”에 관한 부분(다음부터 ‘금품제공금지 조항’이라 한다), ③ 법 제34조 제3항 및 제109조 제2호 가운데 제34조 제3항 중 “변호사가 제109조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건이나 법률사무의 수임을 알선받아서는 아
니 된다”는 부분(다음부터 ‘알선수임금지 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
제5조(변호사의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사가 될 수 없다.
1.금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자
2.금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자
3.금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자
제34조(변호사가 아닌 자와의 동업 금지 등) ②변호사나 그 사무직원은 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 소개·알선 또는 유인의 대가로 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 제공하거나 제공하기로 약속하여서는 아니 된다.
③변호사나 그 사무직원은 제109조 제1호, 제111조 또는 제112조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건이나 법률사무의 수임을 알선받거나이러한 자에게 자기의 명의를 이용하게하여서는 아니 된다.
제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다.
2.제33조 또는제34조(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반한 자
[관련조항]
제109조 (본문 생략)
1.변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자
가. 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건
3. 청구인의 주장
(1) 법 제34조 제2항은 알선 등의 상대방이 당사자 등으로 제한되는지 여부, 대가 약속에 따른 알선행위가 있어야 하는지 여부 등이 불분명하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
(2)법 제34조 제2항의 “약속”에 구체적 당사자를 전제로 하지 않는 추상적 약속이나 조건부 약속까지 포함되는 것으로 해석하면, 변호사로부터 사건 알선 등을 의뢰받은 브로커가 아직 알선행위 등을 하지 않은 경우, 변호사는 법 제34조 제2항 위반죄로 처벌되는 반면 브로커는 아무 처벌도 받지 않게 되어 변호사와 변호사가 아닌 자를 차별 취급하는 결과가 된다. 이는 평등권을 침해하는 것일 뿐만 아니라, 예비·음모에 불과한 행위를 독립적 구성요건으로 규정하여 처벌하는 것으로서 과잉금지 원칙에 위배하여 청구인의 직업수행의 자유 및 인간의 존엄과 가치를 침해한다.
(3) 법 제34조 제3항은 제109조 제1호에 규정된 자로부터 사건 수임을 알선받는 것을 금지하고 있는데, 법 제109조 제1호는 논리적 설명이 불가능할 정도로 그 내용이 불분명하고 금품 등 제공자에 변호사가 포함되는지 여부도 불분명하다. 따라서 법 제34조 제3항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 또 다수의 이해관계인이 있는 사건에서 변호사가 많은 비용과 노력을 들여 사건을 해결한 뒤 소송에 참여할 당사자를 모집하기 위하여 필요한 도움을 주고받는 행위까지 알선으로 해석하여 처벌하는 것은 과잉금지 원칙에 위반하여 청구인의 언론·출판·집회·결사의 자유를 침해한다.
(4) 금품제공금지 조항과 알선수임금지 조항은 법 제110조, 제111조 등 죄질이나 범정이 더 무거운 범죄들보다 법정형이 높아 책임과 형벌 간 비례원칙에 위배된다. 한편, 변호사는 세무사·법무사·변리사 등의 업무도 할 수 있는데, 세무사법에서는 세무대리를 함에 있어 금품 등 제공의 약속과 알선행위 등이 있다 하더라도 처벌하지 않는다. 그렇다면 변호사의 고유 업무와 관련하여서만 법이 적용되고, 다른 자격사와 중복되는 업무에 대해서는 해당 자격사법이 적용되어야 하며, 법이 적용된다 하더라도 해당 자격사법에서 정한 내용보다 무겁게 처벌하여서는 안 된다. 그런데 법에서 이러한 우선 적용 기준에 관한 규정을 두지 아니한 것 자체가 헌법에 위배된다.
(5) 결격사유 조항은 실질적으로 형법상의 자격정지 형의 선고에 해당한다. 따라서 이는 구 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제43조 제2항을 위반하여 재판에 의하지 않는 추가 자격정지를 규정한 것으로 청구인
의 재판청구권을 침해하고, 이중처벌금지원칙과 적법절차원리에도 위배된다.
4. 판 단
가. 결격사유 조항
결격사유 조항은 당해사건 재판이 확정된 뒤 그 결과에 따라 비로소 적용 여부가 결정되는 조항으로 당해사건 재판에 적용되는 법률조항이 아니다. 결격사유 조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지지 아니하고 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미도 달라진다고 볼 수 없다. 따라서 결격사유 조항에 대해서는 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로, 이에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다.
나. 금품제공금지 조항
(1) 쟁점 정리
청구인의 주장 중 변호사와 브로커의 처벌에 차이를 두는 것이 평등권을 침해한다는 주장은, 변호사의 경우 브로커와 달리 금품 제공을 약속하는 행위를 처벌하는 것이 변호사의 직업수행의 자유를 침해한다는 주장과 같은 내용이다. 따라서 이 부분 평등권 침해 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다. 금품제공금지 조항으로 인하여 인간으로서의 존엄과 가치가 침해되었다는 주장에 대한 판단은 직업수행의 자유에 대한 침해 여부에 대한 판단과 동일하므로 이에 대해 별도로 판단하지 아니한다. 또한 변호사가 할 수 있는 유사 자격사의 업무와 관련하여 우선 적용기준을 정하는 규정을 두지 아니한 입법부작위가 위헌이라는 주장 역시, 이런 규정을 두지 아니한 금품제공금지 조항이 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이라는 취지이므로 이에 관하여도 별도로 판단하지 아니하다.
(2) 합헌 선례
(가) 이 사건 법률조항은 변호사가 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속하는 것을 금지하는데, 이는 법 제34조 제1항, 제109조 제1호가 규정하는 알선 금지 내지 법률사무 취급 금지와 맥락을 같이
하는 것이다. 이 사건 법률조항이 규정하는 “알선”은 법 제109조 제1호에 의하여 금지되는 비변호사의 알선과 동일하다고 할 것인데, “알선”이란 ‘법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방(변호사 포함) 사이에서 양자 간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위’를 말한다(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 판결)고 볼 수 있다. 이는 형사법상 알선수뢰죄, 알선수재죄가 규정하는 “알선” 등 법률용어로서의 “알선”에 관한 해석론 등에 비추어 보아도 그 의미가 분명하다. 나아가 “금품을 제공하거나 또는 제공하기로 약속”하는 행위는 그 문언 자체의 의미가 명확하므로 명확성원칙 위반 여부의 문제가 제기될 여지가 없다.
한편, 금품 제공 등은 알선의 “대가”로 이루어져야 하는데, 비변호사의 법률사무 취급, 알선을 금지하는 변호사법의 관련 규정의 내용과 “대가”라는 개념의 통상적 의미와 용법을 종합하면, 이 사건 법률조항은 법률사건의 수임에 관한 알선에 대한 보수 또는 보상을 목적으로 알선행위자나 그 이해관계인에게 금품을 제공하거나 제공하기로 약속하는 행위를 처벌 대상으로 규정한 것이라고 해석된다. 구체적으로 어떤 경우에 대가성이 있는지에 관하여는 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적·개별적으로 정해질 수밖에 없는데, 이는 알선 행위의 내용·알선 행위가 이루어지게 된 동기·경위 및 목적·변호사와 알선행위자 사이의 관계 등 제반사정을 종합하여 합리적으로 판단할 수 있다.
이 사건 법률조항에 의하여 금지되고 처벌되는 행위의 의미가 문언상 불분명하다고 할 수 없으며, 이 사건 법률조항의 수범자인 변호사는 물론이고 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 일반인이라면 이 사건 법률조항에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(나) 이 사건 법률조항은 변호사가 법률사건의 수임에 관하여 알선을 받는 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속하는 것을 금지하고, 변호사 제도의 취지에 반하는 행위를 저지르는 비변호사와 결탁하거나 이를 유인·조장할 수 있는 방법으로 법률사건의 수임을 추구하는 것을 제한한다. 이 사건 법률조항은 변호사 제도의 특성상 변호사에게 요구되는 윤리성을 담보하고, 비변호사의 법률사무 취급행위를 방지하며, 법률사무 취급의 전문성·공정성·신뢰성 등을 확보하고자 하는 것으로, 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한, 이 사건 법률조항이 특히 알선행위를 조장할 우려가 큰 변호사의 행위, 즉 법률사건의 수
임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속하는 행위를 금지하고, 이에 위반한 경우 처벌하는 것은 위와 같은 목적의 달성에 기여하는 적합한 수단이다.
법은 법률사건이나 법률사무의 수임에 관한 비변호사의 알선행위를 금지하고 처벌하는 규정(제109조 제1호, 제2호, 제34조 제1항)을 두고 있고, 변호사가 법률사건의 수임을 알선받는 것을 금지하고 처벌하는 규정(제109조 제2호, 제34조 제3항)도 두고 있다. 그러나 금품을 목적으로 법률사무를 취급하고 알선하는 사건브로커를 이용하려는 변호사가 존재하고, 또 사건브로커가 사후적으로라도 알선의 대가로 금품 그 밖의 이익을 얻는 것을 기대할 수 있다고 한다면, 사건브로커 등 비변호사의 법률사무 취급 및 알선행위가 근절되기는 어렵다. 이 사건 법률조항은 대형 법조비리 사건 발생의 반성적 고려에서 이런 비리의 재발을 억제하고, 법조비리의 중심에 선 변호사에 대한 처벌 가능성 여부 논란을 종식시키기 위하여 규정된 점을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 불필요한 제한을 규정하였다고 볼 수 없고, 입법목적의 효과적 달성을 위하여 달리 덜 침해적인 수단을 찾기도 어렵다.
나아가 이 사건 법률조항으로 인한 제한은 현재의 변호사 제도가 변호사에게 법률사무 전반을 독점시키고 있음에 따라 필연적으로 발생하는 규제라고 할 수 있으므로 변호사의 직업을 선택한 이로서는 당연히 감수하여야 할 부분이기도 하다. 반면 이 사건 법률조항에 의하여 달성될 수 있는 공익은 입법목적과 관련하여 살핀 것처럼 매우 크다고 볼 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성 역시 갖추었다.
따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반되어 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
(3) 선례 변경의 필요성 여부
금품제공금지 조항에 대한 선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하고, 달리 이를 변경하여야 할 사정이 없다. 따라서 금품제공금지 조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다거나 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
다. 알선수임금지 조항
(1) 쟁점 정리
청구인은 법 제34조 제3항의 “알선”에 집단소송 등에서 변호사가 소송에 참여할 당사자를 모집하기 위하여 광고하는 데 도움을 주고받는 행위까지도 포
함되는 것으로 해석하는 한 청구인의 언론·출판·집회·결사의 자유를 침해한다고 주장한다. 그러나 법 제23조 제1항은 변호사가 업무의 홍보에 필요한 사항을 광고하는 것을 허용하고 있다. 이 부분 청구인의 주장은 결국 “알선”을 금지하는 알선수임금지 조항이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다는 취지이므로, 언론의 자유 등 침해 여부에 대해서는 별도로 다시 판단하지 아니한다. 또한 변호사가 할 수 있는 유사 자격사의 업무와 관련한 입법부작위가 위헌이라는 주장은 금품제공금지 조항에서 검토한 것과 같은 이유로 별도로 판단하지 아니하다.
(2) 명확성원칙 위배 여부
① 이 사건 법률조항의 구성요건은 “일반의 법률사건” 및 “법률사무” 부분을 제외하고는 그 의미가 비교적 명확하여 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 일반인이 어떤 사건 또는 어떤 행위가 여기에 해당하는지 예측할 수 있다고 보인다.
② “일반의 법률사건”은 ‘법률상 권리·의무의 발생·변경·소멸에 관한 다툼 또는 의문에 관한 사건’을 의미하는 것이다. 그 구체적 예가 바로 이 사건 법률규정에 열거된 소송사건 등으로, 소송사건 등은 “일반의 법률사건”의 전형적 예로서 이에 대한 해석기준을 제시하고 있다. “일반의 법률사건”은 이 사건 법률규정에 열거된 소송사건 등을 포괄하는 개념으로 법관의 보충적 해석을 통하여 확정될 수 있는 개념이다. 마찬가지로 “법률사무”란 ‘법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리 및 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리’를 뜻한다. 법률사무의 전형적, 구체적인 예로 열거된 감정 등은 법률사무가 무엇인지를 해석하는 판단지침으로서 “법률사무”도 법관의 보충적 해석에 의하여 확정될 수 있는 개념이다.
③ 그렇다면 이 사건 법률조항의 “일반의 법률사건”과 “법률사무”는 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 일반인이 구체적으로 어떤 사건 또는 사무가 이에 해당하는지 알 수 있다고 보이고 법관의 자의적 해석으로 확대될 염려가 없으므로, 죄형법정주의에서 요구하는 형벌법규의 명확성 원칙에 위배된다고
볼 수 없다.
(나) 위와 같은 선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하고, 달리 이를 변경하여야 할 사정이 없다.
(다) 한편, “대리”란 법률사건에 관하여 본인을 대신하여 사건을 처리하는 모든 행위로서 법률사무 취급의 한 모습이고, 여기에는 ‘본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등 대리의 형식을 취하지 아니하고 실질적으로 대리가 이루어지는 것과 같은 효과를 발생시키는 경우’도 포함된다(헌재 2010. 9. 30. 2009헌바313 ; 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다28728 판결 등 참조). 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 구체적으로 어떠한 행위가 대리에 해당하는지 예측할 수 있다고 인정된다.
(라)결국, 알선수임금지 조항에 따라 금지되고 처벌되는 행위의 의미가 법률 문언상 불분명하다고 할 수 없으며, 이 조항의 수범자인 변호사는 물론이고 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 일반인이라면 알선수임금지 조항에 따라 금지되는 행위가 무엇인지 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기 어렵다. 따라서 알선수임금지 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(3) 직업수행의 자유 침해 여부
입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는 데 있다. 알선수임금지 조항은 비변호사의 법률사무 취급 금지에 위반하는 행위를 직·간접으로 조장하는 변호사의 행위를 금지함으로써 변호사제도를 보호·유지하려는 데 그 목적이 있는 것으로 목적의 정당성이 인정된다. 한편, 알선수임금지 조항이 사건브로커로부터 법률사건 등의 수임을 알선받는 변호사의 행위를 금지하고, 이를 위반한 경우 처벌하는 것은 입법목적 달성에 기여하는 적절한 수단이다.
알선수임금지 조항은 변호사가 금품 등을 목적으로 법률사무를 취급하고 알선한 사람으로부터 법률사건 등의 수임을 알선받는 행위만 금지할 뿐, 금품 등을 얻을 목적이 없는 변호사 아닌 사람으로부터 법률사건 등의 수임을 알선
받는 행위까지 금지하는 것은 아니다. 알선수임금지 조항으로 인한 제한은 변호사에게 법률사무 전반을 독점시키고 있음에 따라 필연적으로 발생하는 규제라고 할 수 있으므로 변호사를 직업으로 선택한 사람으로서는 당연히 감수하여야 할 부분이다. 한편, 금품 등을 목적으로 법률사무를 취급하고 알선한 사람으로부터 법률사건 등의 수임을 알선받는 행위를 금지하는 것보다 청구인의 기본권을 적게 제한하면서도 알선수임금지 조항의 입법목적을 달성할 수 있는 다른 수단을 상정하기도 어렵다. 따라서 알선수임금지 조항이 침해의 최소성에 반한다고 볼 수 없다.
변호사 아닌 사람의 법률사무 취급행위를 방지하여 법률사무 취급의 전문성, 공정성, 신뢰성 등을 확보하고자 하는 공익은 매우 중요하다. 이에 반하여 알선수임금지 조항에 따라 금품 등을 목적으로 법률사무를 취급하고 알선한 자로부터 법률사건 등의 수임을 알선받지 못함으로써 변호사가 받게 되는 불이익은 그다지 크다고 보기 어렵다. 알선수임금지 조항은 법익의 균형성도 갖추었다.
알선수임금지 조항이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
라. 책임과 형벌 간 비례원칙 위배 여부
입법자가 형벌규정의 법정형 종류와 범위를 정할 때 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다 하더라도 죄질이 다르면 법정형이 달라질 수 있다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적 비교로 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 안 된다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가20 ; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌바401 등 참조).
금품제공금지 조항과 알선수임금지 조항이 보호하고자 하는 법익이나 그 위반행위의 죄질은, 청탁 명목 금품 수수를 금지하고 처벌하는 법 제110조나 111조의 보호법익이나 그 위반행위의 죄질과 다르다. 또 특정 범죄행위에 대한 평가는 일차적으로 법정형을 통해서 이루어지지만, 재판과정에서 법관의 양형 과정이라는 또 다른 단계를 거쳐 최종 평가가 이루어진다. 금품제공금지 조항과 알선수임금지 조항은 법정형에 하한을 두고 있지 않아 가벼운 불법성을 가진 행위에 대하여는 법관의 양형으로 불법과 책임을 얼마든지 일치시킬 수 있어 행위의 개별성에 맞추어 책임에 맞는 형벌이 선고될 수 있다. 금품제
공금지 조항과 알선수임금지 조항이 책임과 형벌 간 비례원칙에 위배된 규정이라고 볼 수 없다.
5. 결 론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관
재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석