피청구인 밀양경찰서장이 2014. 6. 11. 철거대집행이 실시되는 동안 청구인들을 철거대상시설인 움막들 밖으로 강제 이동시킨 행위 및 그 움막들로 접근을 막은 행위(이하 ‘이 사건 강제조치’라 한다)에 대한 심판청구가 예외적으로 심판청구의 이익이 인정되는지 여부(소극)

이 사건 강제조치는 2014. 6. 11. 이미 종료하였으므로 이 사건 심판청구는 주관적 권리보호이익이 인정되지 않는다. 이 사건 강제조치의 위헌 여부를 판단하기 위해서는 구체적인 사실관계의 확정이 선행되어야 하고, 당시의 개별적이고 구체적인 상황을 고려하여야 하므로 원칙적으로 당해 사건에 국한하여서만 그 의미를 가질 수밖에 없다. 이 사건 강제조치로부터 위헌적인 경찰권 행사로 판단될 수 있는 일반적인 징표를 찾을 수 없으므로 이 사건 강제조치에 대한 위헌 여부의 판단이 일반적인 헌법적 의미를 부여할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 강제조치는 특정한 상황에서의 개별적 특성이 강한 공권력행사로서 앞으로도 구체적으로 반복될 위험성이 있다고 보기 어렵고, 헌법재판소가 헌법적으로 해명할 필요가 있다고 볼 수 없어 이 사건 심판청구는 예외적으로 심판의 이익도 인정되지 않는다.

재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 유남석의 반대의견

이 사건 강제조치 중 피청구인이 행정대집행이 실시되는 동안 청구인을 에워싸고 청구인들의 이동을 제한한 조치(이하 ‘이 사건 이동제한조

치’라 한다)는 경찰관 직무집행법이 규정한 내용에 따른 공권력의 행사로서 적법한 행위라는 인식하에 앞으로도 계속적·반복적으로 행해질 수 있다. 경찰관이 행정응원요청을 받고 행정대집행 현장에서 직무의 집행으로서 행하였다는 이 사건 이동제한조치가 헌법상 기본권을 제한한다면 그 유형력 행사의 헌법적 한계를 확정 짓고 그에 대한 합헌적 기준을 제시하는 문제는, 경찰관 직무집행법에 따른 경찰관의 직무행위의 범위 및 헌법적 한계를 확정 짓는 것이므로 헌법적으로 해명이 필요한 문제에 해당한다. 그렇다면 이 사건 이동제한조치에 대한 심판청구는 주관적 권리보호이익은 소멸하였으나, 그에 대한 기본권 침해행위의 반복 가능성 및 헌법적 해명의 필요성이 인정되므로, 심판청구의 이익을 인정하여야 한다.

이 사건 이동제한조치는 원활한 행정대집행과 다수 관계자들의 생명·신체의 안전을 보호하기 위한 것으로 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다. 피청구인으로서는 행정대집행현장에서 청구인들에 대한 이동제한조치를 할 수 있다고 하더라도 그 정도, 방법, 시간적 지속성에 있어서 신체의 자유를 덜 제한하는 필요 최소한도에 그쳐야 한다. 이 사건 행정대집행이 시작된 직후 경찰들은 움막 안에 있던 위험물들을 수거하였고, 청구인들은 철거현장과 위험물로부터 격리되어 당시 관계자들의 생명·신체에 대한 위험발생가능성은 상당히 낮아졌고, 철거현장에서 물리적으로 떨어진 청구인들이 위험한 방법으로 행정대집행을 방해할 우려도 없었다고 보인다. 그럼에도 행정대집행이 완료될 때까지 청구인들의 이동을 전면적으로 제한하였다는 점에서 이 사건 이동제한조치는 침해의 최소성에 반한다. 이 사건 이동제한조치처럼 전면적인 방법이 아닌 부분적인 이동의 제한으로도 위와 같은 공익을 달성할 수는 있었고, 청구인들은 행정대집행이 완료될 때까지 계속하여 그 이동이 전면적으로 제한된 것이라는 점에서 법익의 균형성도 인정되지 아니한다. 이 사건 이동제한조치는 과잉금지원칙을 위반하여 헌법상 기본권인 청구인들의 신체의 자유를 침해하였다.

경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것) 제5조 제1항, 제6조

헌재 2015. 7. 30. 2012헌마610 , 판례집 27-2상, 293, 298

헌재 2012. 8. 23. 2008헌마430 , 판례집 24-2상, 567, 574

청 구 인박○연 외 117인청구인들의 대리인 법무법인 도담담당변호사 서국화법무법인 자연담당변호사 최재홍 외 1인

피청구인밀양경찰서장대리인 정부법무공단담당변호사 길진오 외 2인

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건개요

가. 청구인들은 밀양시 주민, 천주교 신부와 수녀, 변호사, 일반국민이다. 청구인들은 한국전력공사가 시행하려는 신고리∼북경남 송전탑 건설공사를 반대하면서 위 송전탑 건설공사 현장 입구나 송전철탑 예정부지에 움막과 컨테이너 등(이하 ‘이 사건 움막들’이라 한다)을 설치한 후 점유하고 있었다. 밀양시장은 청구인들이 설치한 이 사건 움막이 산지관리법 등에 위반하여 철거대상에 해당한다고 판단하여 2014. 6. 11. 철거 집행을 실시하였고, 피청구인은 철거 집행이 진행되는 동안 이 사건 움막들을 점유하고 있던 청구인들을 움막 밖으로 강제로 퇴거시키고 접근을 제지하는 등의 조치를 하였다.

나. 이에 청구인들은 피청구인이 2014. 6. 11. 청구인들을 이 사건 움막들에

서 강제분리·퇴거시키고 억류·감금한 행위가 청구인들의 신체의 자유와 일반적 행동자유권 등 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2014. 8. 19. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 피청구인이 2014. 6. 11. 철거대집행이 실시되는 동안 청구인들을 이 사건 움막들 밖으로 강제 이동시킨 행위 및 이 사건 움막들에의 접근을 막은 행위(이하 ‘이 사건 강제조치’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 다음과 같다.

경찰관 직무집행법 (2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것)

제5조(위험 발생의 방지 등) ① 경찰관은 사람의 생명 또는 신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 천재, 사변, 인공구조물의 파손이나 붕괴, 교통사고, 위험물의 폭발, 위험한 동물 등의 출현, 극도의 혼잡, 그 밖의 위험한 사태가 있을 때에는 다음 각 호의 조치를 할 수 있다.

1.그 장소에 모인 사람, 사물의 관리자, 그 밖의 관계인에게 필요한 경고를 하는 것

2.매우 긴급한 경우에는 위해를 입을 우려가 있는 사람을 필요한 한도에서 억류하거나 피난시키는 것

3.그 장소에 있는 사람, 사물의 관리자, 그 밖의 관계인에게 위해를 방지하기 위하여 필요하다고 인정되는 조치를 하게 하거나 직접 그 조치를 하는 것

제6조(범죄의 예방과 제지) 경찰관은 범죄행위가 목전(目前)에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 하고, 그 행위로 인하여 사람의 생명·신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.

3. 청구인들의 주장 요지

가. 이 사건 강제조치는 행정상 즉시강제의 범위를 넘어 사실상 체포에 해당한다. 이 사건 강제조치를 경찰관 직무집행법상의 안전조치에 해당하는 것으로 보더라도 이 사건 강제조치는 경찰관 직무집행법 제5조, 제6조의 요건도 충족하지 못하였다.

나. 설령 이 사건 강제조치가 경찰관 직무집행법상의 요건을 갖추었더라도,

과잉금지원칙에 위배된다.

다. 피청구인이 다른 대안에 대한 고려 없이 이 사건 강제조치를 행하였으므로, 법관의 영장을 기다려서는 행정대집행이라는 목적을 달성할 수 없는 예외적인 경우에 해당하지 아니하므로 영장주의에도 위반된다.

라. 이 사건 강제조치는 실질에 있어 불법체포에 해당하는데, 도주 및 증거인멸의 우려가 없어 체포의 실질적 요건을 결하였고 미란다원칙을 고지하지 않아 절차적 요건도 갖추지 못하였다. 설령 이 사건 강제조치를 경찰관 직무집행법 제6조에 근거한 현행범체포로 보더라도 미란다원칙을 고지하지 않아 불법체포에 해당하므로 청구인들의 신체의 자유, 일반적 행동자유권, 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해한다.

4. 판 단

가. 주관적 권리보호이익의 소멸

헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 선고 당시에도 권리보호이익이 있어야 한다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010 등 참조).

그런데 이 사건 강제조치는 2014. 6. 11. 이미 종료하였으므로 이 사건 심판청구는 주관적 권리보호이익이 인정되지 않는다.

나. 심판의 이익 유무

(1) 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원심판청구가 청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나, 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마610 ; 헌재 2016. 5. 26. 2013헌마879 등 참조).

‘침해행위가 반복될 위험성’이란 단순히 추상적이거나 이론적인 가능성이 아니라 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 구체적으로 반복될 위험성이 있는 것을 의미한다(헌재 1997. 6. 26. 97헌바4 참조). 따라서 권력적 사실행위의 경우 그것이 일반적, 계속적으로 이루어져 구체적으로 반복될 위험성이 인정되어야 하고, 그러한 행위가 개별적이고 예외적으로 이루어지는 경우에는 침해행위가 반복될 위험성이 인정된다고 볼 수 없다. 한편 ‘헌법적 해명이 중대한 의미를 가지는 경우’는 당해 사건을 떠나 일반적이고 중요한 의미를 지니고 있

어 헌법질서의 유지·수호를 위하여 그 해명이 긴요한 경우를 의미한다. 권력적 사실행위에 대한 헌법적 해명은 그 사건으로부터 일반적인 헌법적 의미를 추출할 수 있는 경우에 한하여 인정하여야 하는바, 비록 일회적이고 특정한 상황에서 벌어진 사실행위에 대한 평가일지라도 거기에 일반적인 헌법적 의미를 부여할 수 있다면 헌법적 해명의 필요성을 인정할 수 있다(헌재 2006. 6. 29. 2005헌마703 참조).

(2) 이 사건 강제조치는 행정대집행 과정 중 발생할 수 있는 송전탑 건설공사에 반대하는 주민등과 행정대집행을 실시하는 공무원들의 생명·신체에 대한 위험을 방지하고 행정대집행의 원활한 진행을 확보하려는 특정한 목적에 따라 이루어졌는데, 기록에 의하여 인정되는 이 사건 강제조치를 하기까지의 경과는 다음과 같다.

(가)765kV 신고리∼북경남 송전선로 건설공사의 사업시행자인 한국전력공사가 밀양시 일대 마을 등에 송전탑 설치공사를 진행하는 것과 관련하여, 위 공사를 반대하거나 다른 대안을 요구하는 마을 주민들은 이 사건 강제조치 이전부터 송전탑 건설 예정 부지 등에 이 사건 움막들을 설치하고 점유하면서 공사반대 의사를 적극적으로 표명하여 왔다.

(나)한국전력공사는 송전탑 건설공사에 반대하는 주민들을 상대로 2013. 10. 8. 공사방해금지가처분 결정(창원지방법원 밀양지원 2013카합64)을 받았다. 그리고 밀양시장은 이 사건 움막들이 불법하게 설치된 시설물이라는 이유로 2013. 5. 16.자 철거명령, 2013. 9. 4.자 철거명령 및 철거대집행 계고처분, 2014. 4. 15.자 철거명령 및 철거대집행 계고처분을 하였으나, 청구인들이 이 사건 움막들을 스스로 철거하지 아니하자 2014. 6. 11. 06:00경부터 이 사건 움막들에 대한 행정대집행을 실시하게 되었다.

(다)한편, 밀양시장은 2014. 6. 5. 밀양경찰서장에게, 위 행정대집행을 실시하기 위하여 “행정대집행시 반대주민들에 의한 인적·물적 위해 요소 제거, 반대주민 및 외부인들의 방해, 폭행 등으로 행정대집행 공무원들이 피해를 당하지 않도록 경찰 인력 배치 및 방해자 사법 조치”를 지원해 달라고 요청하였고, 이에 따라 경남지방경찰청등에서 나온 경찰관들은 위 2014. 6. 11. 행정대집행 현장에 도착하여 이 사건 움막들을 철거하는 행정대집행 지원업무를 위해 대기하였다.

(라)이 사건 움막들에 대한 행정대집행을 실시할 당시 그 움막들 내부에는 도끼, 낫이나 곡괭이, 각목 등 각종 위험한 물건이 비치되어 있었을 뿐 아니라

LPG가스통이나 휘발유통 등 폭발이나 화재의 가능성이 있는 위험물도 존재하였고, 청구인들 중 일부 마을 주민들은 이 사건 움막들 안에서 쇠사슬로 자신들을 결박하고 그 쇠사슬로 서로의 몸을 연결한 후 다시 쇠사슬을 움막의 쇠기둥에 연결한 상태로 철거 대집행에 강하게 저항하고 있었다.

(마) 한편 이 사건 행정대집행이 있기 이전에 밀양시 산외면 송전탑 공사를 반대하던 그 지역 주민이 2012. 1. 16. 20:00경 밀양시 산외면 보라마을 입구에서 경유를 몸에 뿌린 후 분신하여 사망한 사건도 있었다.

(3) 이 사건 강제조치의 위헌 여부를 판단함에 있어서는 주민들과 한국전력공사 직원의 충돌 위험을 방지하고 송전탑 건설공사의 원활한 진행을 확보하기 위한 필요최소한의 범위 내에서 경찰관 직무집행법이나 경찰권 행사의 조리상 한계 등을 준수하였는지 여부가 주된 쟁점이 된다.

그런데 이러한 쟁점을 판단하기 위해서는 구체적인 사실관계의 확정이 선행되어야 하고, 당시의 개별적이고 구체적인 상황을 고려하여야 한다. 이와 같이 개별적이고 구체적인 상황 하에서 이루어진 공권력 행사에 관한 판단은 공권력 행사의 목적과 공권력 행사가 이루어질 당시의 상황, 특히 이 사건의 경우 법원의 공사방해금지가처분 결정과 이 사건 움막들에 대한 행정대집행이 이루어진 정황, 공사 진행·중단 상황, 송전탑 건설공사를 반대하여 모인 주민의 수와 공사방해 여부 및 방법 등 물리적 충돌 가능성, 강제조치의 시간·장소·대상·방법 등과 같은 구체적 사정을 모두 고려해야 하므로, 원칙적으로 당해 사건에 국한하여서만 그 의미를 가질 수밖에 없다. 그 밖에 청구인들의 주장을 살펴보아도 이 사건 강제조치로부터 위헌적인 경찰권 행사로 판단될 수 있는 일반적인 징표를 찾을 수 없으므로 이 사건 강제조치에 대한 위헌 여부의 판단이 일반적인 헌법적 의미를 부여할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

이와 같이 당해사건을 떠나 일반적인 헌법적 의미를 갖는 경우에 해당하지 아니하는 때에는 경찰의 공권력 행사에 대한 규범적인 평가는 개별적이고 구체적인 강제조치의 사유에 따라 각기 달리 이루어질 수 있는바, 이 사건 강제조치가 이루어질 당시의 구체적 상황과 경위 등 제반 사실에 대하여 법원이 증거조사와 같은 사실인정 절차를 거쳐 그 위법 여부를 판단할 수 있다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 강제조치는 특정한 상황에서의 개별적 특성이 강한 공권력행사로서 앞으로도 구체적으로 반복될 위험성이 있다고 보기 어렵고, 헌법재판소가 헌법적으로 해명할 필요가 있다고 볼 수 없다.

다. 소결

이 사건 심판청구는 주관적 권리보호이익이 없고, 예외적으로 심판의 이익도 인정되지 않는다.

5. 결 론

이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 유남석의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 유남석의 반대의견

우리는, 이 사건 강제조치 전부에 대하여 심판청구의 이익을 부정한 다수의견에 대하여, 이 사건 강제조치 중 피청구인이 행정대집행이 실시되는 동안 청구인을 에워싸고 청구인들의 이동을 제한한 조치(이하 ‘이 사건 이동제한조치’라 한다)에 대하여는 심판의 이익을 인정하여 본안 판단에 나아가고, 이와 같은 행위는 청구인들의 신체의 자유를 과도하게 침해하는 위헌적인 공권력 행사라 생각하므로, 아래와 같이 의견을 밝힌다.

가. 심판의 이익

헌법소원은 개인의 권리구제뿐만 아니라 헌법질서의 수호·유지 기능도 겸하고 있으므로, 어떠한 공권력의 행사가 개별적이고 구체적인 상황 하에서 이루어졌고 그 위법 여부에 대해 법원에서 판단할 수 있다는 이유만으로 이에 대한 헌법소원심판의 이익을 쉽게 부정해서는 아니 된다고 생각한다. 이미 종료한 권력적 사실행위라 하더라도 그와 동일하거나 유사한 침해행위가 반복될 추상적 위험성이 존재한다면 ‘침해행위의 반복 위험성’이 인정되고, 그로 인한 기본권 침해 주장이 있는 이상 특별한 사정이 없는 한 헌법적 해명의 필요성이 인정된다고 보아야 한다.

(1) 침해행위의 반복 위험성

현실에서 완전히 동일한 목적과 상황 하에서 행해지는 공권력의 행사를 상정하기는 어려우며, 헌법재판소는 특정한 사실관계 하에서 위헌성이 있다고 판단되는공권력 행사와 동일 또는 유사한 침해행위의 반복을 방지하기 위하여 심판의 이익을 인정해왔다(헌재 2002.7. 18. 2000헌마327 ; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139 등; 헌재 2014. 6. 26. 2012헌마782 등 참조).

이 사건에서 피청구인은 이 사건 움막들의 행정대집행에 저항하면서 그 현

장을 점유하고 있던 청구인들을 이 사건 움막들에서 강제로 퇴거시킨 뒤 행정대집행 실시 시간 동안 그 현장으로의 접근을 저지한다는 명목으로 경찰관들로 하여금 청구인들을 에워싸게 하는 이른바 ‘고착’이라는 방법 등을 통하여 청구인들의 이동을 제한하였다.

경찰관 직무집행법은 제5조 제1항과 제6조에서 위험발생의 방지 또는 범죄예방을 위한 경찰관의 직무행위의 요건을 일반적·추상적으로 규정하여 이를 경찰관의 재량으로 하면서, 이를 구체화하는 다른 규정을 두고 있지 않다. 피청구인은 이 사건 이동제한조치는 경찰관 직무집행법 제5조 제1항과 제6조에 의거한 것이라고 주장하는바 경찰관 직무집행법이 규정한 내용에 따른 공권력의 행사로서 적법한 행위라는 인식하에 앞으로도 계속적·반복적으로 행해질 수 있다. 특히 불법시설물 철거 등의 행정대집행을 실행할 때 의무자의 저항이 있거나 예견되는 경우에는 경찰의 도움이나 지원을 요청할 수 있으며(대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다213916 판결 참조) 이러한 경우 경찰이 실력으로 저항을 배제하는 경우가 발생할 수 있고 경찰권 행사로서 이 사건 이동제한조치와 유사한 행위가 향후에 발생할 가능성을 충분히 예견할 수 있다. 따라서 침해행위의 반복 위험성이 충분히 인정된다.

(2) 헌법적 해명의 필요성

일반인의 관점에서 동종 또는 유사한 행위가 반복될 가능성이 있다면 반복 위험성이 있는 것이고, 또 나아가 특별한 사정이 없는 한 헌법적 해명의 필요성이 있다고 보아야 한다(헌재 2012. 8. 23. 2008헌마430 참조).

행정대집행 대상 시설물 안에서 반대·농성하면서 그 집행을 저지하는 청구인들을 철거대상 시설물에서 퇴거시키거나 필요한 범위에서 그 접근을 제지하는 것은 행정대집행의 원활한 수행을 위해 수반되는 조치라고 할 수 있다. 그러나 더 나아가 철거대상물에서 퇴거시킨 후 일정 시간 동안 청구인들을 에워싼 상태에서 그 장소 이외의 다른 곳으로 이동하지 못하게 하는 것, 이른바 ‘고착’은 그 성질상 행정대집행을 실시하면서 퇴거대상 사람들에 대하여 반드시 수반되는 행위라고 보기 어렵다. 이 사건 이동제한조치의 위헌 여부는 명백히 행정대집행 또는 강제분리, 퇴거의 위헌 여부와 별개의 문제이고, 이와 같은 공권력의 행사가 국민의 기본권 보호의 관점에서 어떠한 범위 내에서 허용될 수 있는지 여부의 문제는 법원에서 판단할 수 있는 단순한 법률의 해석과 적용에 관한 사항도 아니다.

최근 우리 사회에서 행정대집행 과정에서 경찰력이 행정응원 등의 형태로

개입하는 사례가 많아지고 있고, 또 행정대집행에 수반되는 경찰력 남용의 문제에 관하여 우려의 목소리도 높아지고 있다. 향후 발생할 동종 또는 유사한 공권력의 행사에 있어 어느 범위에서 어떠한 요건 하에 국민의 기본권을 제한할 수 있는지에 관한 판단은 헌법질서의 수호·유지를 위해 반드시 필요한 사항으로서 헌법적 해명의 필요성이 있다 할 것이다. 경찰관이 행정응원요청을 받고 행정대집행 현장에서 직무의 집행으로서 행하였다는 이 사건 이동제한조치가 헌법상 기본권을 제한한다면 그 유형력 행사의 헌법적 한계를 확정 짓고 그에 대한 합헌적 기준을 제시하는 문제는, 단순히 개별행위에 대한 위헌·위법 여부의 문제를 넘어 경찰관 직무집행법에 따른 경찰관의 직무행위의 범위 및 헌법적 한계를 확정 짓는 것이므로 헌법적으로 해명이 필요한 문제에 해당한다.

(3) 그렇다면 이 사건 이동제한조치에 대한 심판청구는 주관적 권리보호이익은 소멸하였으나, 그에 대한 기본권 침해행위의 반복 가능성 및 헌법적 해명의 필요성이 인정되므로, 심판청구의 이익을 인정하여야 한다.

나. 이 사건 이동제한조치에 대한 본안 판단

(1) 제한되는 기본권

헌법 제12조 제1항은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다.”라고 규정하여 신체의 자유를 헌법상 기본권의 하나로 보장하고 있다. 신체의 자유는 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말한다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌바190 참조).

이 사건 이동제한조치는 청구인들을 이 사건 행정대집행 시간 동안 에워싸고 그 곳 이외로 나갈 수 없게 함으로써 청구인들의 장소의 이동을 직접 제한하였으므로, 헌법 제12조에 의하여 보장되는 신체의 자유를 제한한 것이다.

(2) 이 사건 이동제한조치의 법적 성격 및 한계

(가) 이 사건 이동제한조치의 성격

1) 이 사건 이동제한조치와 같이 경찰이 물리력 행사를 통하여 국민의 신체적 이동을 제한하는 행위는 경찰관 직무집행법을 근거로 한 행정경찰작용일 수도 있고, 형사소송법을 근거로 한 사법경찰작용일 수도 있다. 본래적 의미의 경찰로서 사회공공의 안녕과 질서의 유지를 위한 경찰작용을 행정경찰작용이라고 한다면, 범죄의 수사, 범인의 체포 등을 위한 경찰작용을 사법경찰작용이라고 정의할 수 있다. 경찰관 직무집행법 제5조에 따른 위험발생의 방지를 위

한 조치 및 경찰관 직무집행법 제6조에 따른 범죄의 예방과 제지가 행정경찰작용의 대표적인 예라고 할 수 있다.

행정경찰작용과 사법경찰작용은 그 목적, 성질, 권한의 법적 근거가 상이하므로, 어떠한 경찰작용이 행정경찰작용과 사법경찰작용 중 어느 것에 해당하는가의 구별은 행위의 성격과 함께 업무수행자의 의도를 기준으로 판단되어야 할 것이다.

그런데 경찰관 직무집행법 제6조는 “경찰관은 범죄행위가 목전(目前)에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 하고, 그 행위로 인하여 사람의 생명·신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”고 하고 있는바, 경찰관 직무집행법 제6조에 따른 경찰관의 제지행위는 그 조문의 내용 및 성질상 수사와 밀접한 관련이 있을 수밖에 없다. 그러나 경찰관 직무집행법 제6조에 따른 경찰관의 직무집행은 범죄행위를 예방하기 위한 행정경찰작용에 해당하는 것으로서, ‘범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소를 제기·유지할 것인가의 여부를 결정하기 위하여 범인을 발견·확보하고 증거를 수집·보전하는 수사기관의 활동(대법원 1999. 12. 7. 선고 98도3329 판결 참조)’인 사법경찰작용으로서의 수사와는 엄연히 구별된다.

2) 이 사건 이동제한조치를 포함한 이 사건 강제조치는 밀양시장의 행정대집행을 위한 행정응원으로서 이루어진 것이다. 그런데 이 사건 강제조치는 형사소송법상 체포·구속영장을 근거로 이루어진 것도 아니고, 또한 피청구인이 이 사건 강제조치를 하기에 앞서 청구인들에게 피의사실 요지 및 변호인을 선임할 권리를 고지하거나 변명할 기회를 부여한 것도 아니므로(형사소송법 제213조의2, 제88조, 제200조의5), 이 사건 강제조치가 사법경찰작용으로서 이루어진 것이라고는 볼 수 없다.

따라서 이 사건 이동제한조치는 형사소송법에 따른 사법경찰작용이라고 보기는 어렵고, 경찰관 직무집행법에 따른 행정경찰작용이라고 봄이 타당하다.

(나) 행정경찰작용의 한계로서 과잉금지원칙

이상과 같이 이 사건 이동제한조치가 행정경찰작용에 해당한다면, 행정경찰작용으로서 헌법상 한계를 준수했는지 여부가 검토되어야 한다.

경찰관 직무집행법은 제1조 제2항에서 “경찰관의 직권은 그 직무 수행에 필요한 최소한도에서 행사되어야 하며 남용되어서는 아니된다.”라고 선언하여, 경찰비례의 원칙을 명시적으로 규정하고 있다. 경찰비례의 원칙이란 공공의

안녕과 질서유지라는 공익목적과 이를 실현하기 위하여 개인의 권리나 재산을 침해하는 수단 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 원칙으로, 행정경찰작용 영역에서의 헌법상 과잉금지원칙의 표현이다.

헌법 제37조 제1항에 따른 과잉금지원칙은 단순히 기본권제한의 일반원칙에 그치지 않고, 모든 국가작용은 정당한 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서만 행사되어야 한다는 국가작용의 한계를 선언한 것이므로, 이 사건 이동제한조치가 행정경찰작용으로서 청구인들의 신체의 자유를 제한하고 있는 이상, 헌법상 과잉금지원칙에도 위배되어서는 안 되며, 이에 위반될 경우 이 사건 이동제한조치는 헌법상 한계를 넘어서는 것으로서 신체의 자유를 침해하여 위헌이라고 아니할 수 없다.

(3) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적절성

이 사건 이동제한조치는 송전탑 건설 및 움막 철거에 반대하는 청구인들의 방해행위와 그 과정에서 발생할 수 있는 한전 직원들 및 경찰관들의 물리적 충돌을 방지하기 위하여 행해진 것이고, 이를 통해 원활한 행정대집행과 다수의 생명·신체의 안전을 보호하기 위해 이루어진 것으로서, 목적은 정당하고 그 수단 또한 적절하다.

(나) 침해의 최소성

이 사건 행정대집행에 수반되는 청구인들에 대한 퇴거 및 이 사건 이동제한조치는 행정대집행에 있어서 불법시설물의 원활한 철거 및 관계자들의 생명과 신체의 안전 보호라는 목적 달성을 위한 필요한 범위를 벗어날 수 없다. 특히 신체의 자유는 정신적 자유와 더불어 헌법이념의 핵심인 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기본적인 자유로서 모든 기본권 보장의 전제조건이므로(헌재 2001. 6. 28. 99헌가14 참조), 이를 직접 제한하는 정도의 물리적 강제력의 행사는 다른 수단으로는 그 위험의 발생을 방지할 수 없는 급박하고 명백하여 중대한 위험이 있는 경우에 한하여 비로소 그 위험을 방지하거나 제거하기 위해 사용하되 그 경우에 기본권 제한을 최소할 수 있도록 하여야 할 것이다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌마406 참조).

행정대집행 업무의 주체는 밀양시장으로 행정대집행 개시 결정을 하였고, 청구인들은 폭발이나 화재 등의 위험성이 있는 위험한 물건이 비치되어 있는 이 사건 움막들에서 퇴거하지 않을 의사를 표시하며 자신 몸을 돌보지 않고 끝까지 행정대집행에 저항할 것임을 수차례 표명한 사실이 있어 경찰인 피청

구인 입장에서는 당시 상황은 분신·자해의 우려나 폭발의 가능성이 있었던 상황으로 판단할 수도 있다. 이러한 상황에서 행정응원 요청을 받은 피청구인으로서는 행정대집행현장에서 청구인들에 대한 이동제한조치를 할 수 있다고 하더라도 그 정도, 방법, 시간적 지속성에 있어서 신체의 자유를 덜 제한하는 필요 최소한도에 그쳐야 한다.

이 사건 행정대집행이 시작될 무렵 당시 불법시설물인 이 사건 움막들로부터 청구인들이 강제분리·퇴거되는 과정을 거쳐 경찰들은 움막 안에 있던 위험물들을 수거하였고, 청구인들은 철거현장과 위험물로부터 격리되었다. 그렇다면 행정대집행 당시 관계자들의 생명·신체에 대한 위험발생가능성은 상당히 낮아졌고, 철거현장에서 물리적으로 떨어진 청구인들이 위험한 방법으로 행정대집행을 방해할 우려도 없었다고 보인다. 특히 당시 행정대집행에 적극적으로 저항하는 의무자들이 대부분 밀양 주민들로서 노인들이고, 여성이 다수이며, 종교인도 다수였던 점을 고려하면 농성자들인 청구인들이 행정대집행목적물로부터 분리된 이후에는 행정대집행 방해 등의 위험성은 낮아졌다고 볼 수 있다.

그런데 피청구인은 청구인들이 행정대집행 현장으로부터 강제분리·퇴거된 이후에도 그 철거가 완료될 때까지 계속하여 청구인들을 에워싸고 그 장소적 이전을 제한하였다. 행정대집행 진행 중인 철거 현장이나 낭떠러지 등 그 주변 위험한 장소 등으로의 이동만을 제한하더라도 불법시설물의 원활한 철거 및 관계자들의 생명과 신체의 안전 보호라는 목적을 달성할 수 있었다. 이러한 경우 경찰병력으로 장소적 이동을 제한하는 이른바 벽을 만들더라도 사실상 감금에 가깝게 장소적 이전을 완전히 차단하는 형태로 사람을 에워쌀 것이 아니라 철거현장 방향이나 위험한 장소 등으로 갈 수 없도록 이러한 방향으로의 이동만을 제지하고, 행정대집행과 무관한 장소로는 자유롭게 이동할 수 있어야 할 것이다. 즉 철거현장과 격리된 장소에서 행정대집행을 물리적으로 방해하지 않는 범위 내에서는 철거공사 방해와 관련 없는 신체활동은 자유롭게 할 수 있어야 하는 것이다.

철거집행 현장 부근에서 목적 달성을 위하여 충분히 가능하고 덜 침해적인 수단을 채택하지 아니하고 행정대집행이 완료될 때까지 청구인들의 이동을전면적으로 제한하였다는 점에서 이 사건 이동제한조치는 침해의 최소성에 반한다.

(다) 법익의 균형성

이해관계인의 생명과 신체에 대한 안전 확보 및 행정대집행의 원활한 이행이라는 공익은 중대하고, 이 사건 이동제한조치가 위와 같은 공익달성에 기여한 바가 없다고는 할 수 없다. 그러나 이 사건 이동제한조치처럼 전면적인 방법이 아닌 부분적인 이동의 제한으로도 위와 같은 공익을 달성할 수는 있었고, 청구인들이 받은 불이익은 행정대집행이 완료되기까지의 시간 동안 계속하여 청구인들의 이동이 전면적으로 제한된 것이라는 점에서 법익의 균형성도 인정되지 아니한다.

다. 결론

이 사건 이동제한조치는 과잉금지원칙을 위반하여 헌법상 기본권인 청구인들의 신체의 자유를 침해하였다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석