진행중인 경매절차를 중지하겠다고 합의 한 채권자가, 경매신청을 그대로 유지하여, 경매부동산이 제3자에게 경락된 경우에, 부동산 소유자가 방치한 행위와 과실상계

진행중인 경매를 취하하기로 합의하고 이를 하지 아니하여 타인에게 염가로 경락됨으로써 손해를 입은 경우 소유자가 위 합의를 내세워 경락을 미리 저지하지 아니하였다 하여 그에게 과실이 있다고 말할 수 없다.

민법 제396조 , 민법 제763조

원고

피고 (소송대리인 변호사 이남규)

서울고등법원 1965. 12. 23. 선고 65나288 판결

(1) 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

(2) 피고의 상고는 기각한다.

(3) 피고의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

(1) 우선 원고의 상고 이유에 관하여 보기로 한다.

원심은 그 판시에서, 원 피고 사이에는 피고가 본건 경매를 취하 하기로 합의하여 피고에게 위의 경매신청을 취하 할 채무가 있는 이상 원고는 이것을 이유로 이의를 하여 그 경매절차를 정지시킬수 있음에도 불구하고, 그대로 방치한 과실이 있다고 보아야 된다는 취지로 판시하고 있다. 그러나, 진행중인 경매절차를 취하겠다고 합의하였음에도 불구하고 그대로 경매신청을 유지하여 그 상대편에게 속하는 경매부동산이 염가로 제3자에게 경락되었을 경우에 그 상대편인 경매부동산의 소유자가 그 취하의 합의를 내세워서 경매절차에 대하여 이의 기타의 적절한 조처를 취하여 그 경락을 저지하지 아니하였다 하여 위의 경매절차 취하 채무불이행으로 인한 손해발생에 있어서 상대편에게 과실이 있다고 말할수는 없다.

그런데 원심이 위와같이 판시한 것은 과실상계의 법리를 잘못 적용하였다할 것이요, 이점에서 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결중 원고의 패소부분은 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.

(2) 다음에 피고대리인 이남규의 상고이유를 본다.

(가) 제1점에 대하여,

관계증거를 종합하여 본건 피담보채권은 피고의 것인데 다만 피고가 대외적인 사정을 고려하여 그 채권을 소외 1(피고가 고용하고 있는 사람)에게 신탁한 탓으로 등기부상의 저당권자명의도 위의 소외 1의 명의로한 사실과 1963. 8. 10. 원고가 사법서사인 소외 2를 통하여 본건 피담보채무의 원리금의 나머지 2만원을 피고에게 갚고 피고로부터 이미 그가 신청하여 진행중이던 경매신청을 취하하기로 언약을 받은 사실을 인정하고 있다.

기록을 통하여 원심의 위와 같은 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 아무러한 채증상의 위법이 인정되지 않는다.

을제4호증(피고에게 대한 피의자신문조서)의 일부기재, 을제5호증(경찰의 의견서)의 기재 및 증인 소외 1의 제1,2심에 있어서의 증언중 원고를 위하여 불리한 부분은 원심이 적법하게 배척하고 있다.

그리고 원심에서의 증인 소외 1의 증언을 살펴보면, 과연 논지가 지적하는 취지의 증언을한 대목이 보이지 않는 것은 사실이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그러한 증언이 있는양으로하여 채증한 것은 잘못이라 하겠으나 이러한 허물이 원심판결에 어떠한 영향을 미칠만한 것은 못된다.

원심이 확정한 사실에 의하면 원고가 받을 경매비용 3,000원은 나중에 저당권설정등기를 말소하여주는 조건으로 삼은 취지가 또한 분명하니 이러한 사실도 없다고 논난하는 논지도 이유없다.

욧컨대 원심판결에는 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 그밖에 채증법칙위반의 허물이 있다고 말할수 없다.

(나) 제2점에 대하여,

경매법 제25조 의 규정에 의하면 경매의 진행정도 여하에 따라서는 경매채권자의 의사만으로서는 경매신청취하의 효과가 생길수 없는 것은 논지와 같다.

그러나 기록에 의하면 피고는 원심에 이르기까지 피고가 원고에게 대하여 본건경매신청을 취하하겠노라고 특약하였을 당시에 피고의 취하의 의사표시만으로서는 경매신청취하의 효과가 발생하지 못할단계에 있었다는 점에 관하여 아무러한 주장이나 입증을 한 흔적이 없다.

이러한 경우에 원심이 그 당시의 경매진행상태가 어떠하였는지에 관하여 심리하지 아니하였다 할지라도 원심판결에 심리미진이나 또는 경매신청취하에관한 법리를 오해한 허물이 있다고 말할수 없다.

(다) 제3점에 대하여,

이미 위에서 본바와같이 원심은 그 사실인정을 함에 있어서 본건 피담보채권은 소외 1의 소유가 아니라 피고의 소유이며, 또한 1963. 8. 10. 피고가 원고로부터 경매비용 3,000원을 나중에 받기로 하고 우선 경매신청을 취하하여 주기로 약속하였다는 사실을 적법하게 인정하였는데 여기에 경험법칙에 어그러진 허물은 없다.

그리고 증인 소외 1의 증언중 논지가 말하는 부분은 원심이 적법하게 배척하고 있다.

논지는 나아가 원고가 위의 경매절차를 저지하기 위하여 아무러한 구제방법을 취하지 않고 있음을 공격하고 있으나 원고에게는 위와같은 경우에 아무러한 과실이 없다함은 위에서 본바와 같다.

그렇다면 피고의 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 이 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.