갑이 미혼모자가족복지시설에 입소한 후 입양관계자 등을 통해 출생 전인 을의 입양을 추진하여 을은 출생 후 곧바로 미국 국적의 부부 병 등에게 인도되었는데, 병 등이 입양 목적의 이민비자 없이 비자면제프로그램을 이용하여 을을 미국으로 입국시키려다 미국 출입국관리소에 의해 을의 입국이 불허되었고, 이에 서울특별시장이 아동복지법에 근거하여 갑을 상대로 을에 대한 친권상실 등을 청구한 사안에서, 갑의 을에 대한 친권을 상실시키는 것이 타당하다고 한 사례

갑이 미혼모자가족복지시설에 입소한 후 입양관계자 등을 통해 출생 전인 을의 입양을 추진하여 을은 출생 후 곧바로 미국 국적의 부부 병 등에게 인도되었는데, 병 등이 입양 목적의 이민비자 없이 비자면제프로그램을 이용하여 을을 미국으로 입국시키려다 미국 출입국관리소에 의해 을의 입국이 불허되었고, 이에 서울특별시장이 아동복지법에 근거하여 갑을 상대로 갑의 을에 대한 친권상실 및 을의 후견인 선임을 청구한 사안에서, 국제사법이 입양은 입양 당시 양친의 본국법에 의하고( 제43조 ), 입양에 의한 친자관계의 성립에 관하여 자의 본국법이 자 또는 제3자의 승낙이나 동의 등을 요건으로 할 때에는 그 요건도 갖추어야 한다( 제44조 )고 정하고 있으므로, 아동복지법상 보호대상아동으로서 어머니인 갑이 입양에 동의하여 국민기초생활보장법에 의한 보장시설인 미혼모자가족복지시설에 보호의뢰된 을의 입양에 관한 절차는 구 입양촉진 및 절차에 관한 특례법(2011. 8. 4. 법률 제11007호 입양특례법으로 전부 개정되기 전의 것)에 따라야 하는데도, 외국인으로서 45세가 넘은 병 등이 위 특례법에 따른 해외입양기관 허가를 받지 않은 시설을 통하여 보건복지부장관에게서 을의 해외이주에 관한 허가도 받지 아니한 채 입양관계자에게 금전을 지급하면서 입양을 시도하고 비자면제프로그램을 이용하여 을을 미국에 입국시키는 방법으로 을을 입양하려고 한 점, 갑은 위 특례법상 요건·절차 등을 위반하여 입양을 시도하는 병 등에게 협조하고 금전을 받았으며, 현재도 을을 양육할 능력이 없다고 진술하면서 병 등이 을을 양육하는 것에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하는 점 등에 비추어, 갑에게 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있고 갑의 을에 대한 친권을 상실시키는 것이 을의 복지를 위하여 필요하다고 한 사례.

아동복지법 제3조 제4호 , 제18조 제1항 , 제19조 제1항 , 제20조 제1항 , 구 입양촉진 및 절차에 관한 특례법(2011. 8. 4. 법률 제11007호 입양특례법으로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제2호 (현행 입양특례법 제9조 제2호 참조), 제5조 제1항 제5호 (현행 입양특례법 제10조 제1항 제5호 참조), 제10조 제1항 (현행 입양특례법 제20조 제1항 참조), 제17조 (현행 입양특례법 제19조 참조), 제27조 제1항 (현행 입양특례법 제44조 제2호 참조), 구 입양촉진 및 절차에 관한 특례법 시행규칙(2012. 8. 3. 보건복지부령 제151호 입양특례법 시행규칙으로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 (현행 입양특례법 시행규칙 제4조 제2호 참조), 국제사법 제43조 , 제44조

서울특별시장 (대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 이지선)

상대방 (대리인 법무법인 승재 담당변호사 국상종)

사건본인

1. 상대방의 사건본인에 대한 친권을 상실한다.

2. 사건본인의 후견인으로 소외 1( 주민등록번호 생략, 주소 생략)을 선임한다.

3. 심판비용은 각자 부담한다.

주위적 청구취지: 주문 제1항 및 사건본인의 후견인으로 소외 1( 주민등록번호 생략, 주소 생략) 또는 이 법원이 지정하는 후견인을 선임한다.

예비적 청구취지: 상대방의 사건본인에 대한 입양동의권 및 거소지정권을 제한한다. 사건본인의 후견인으로 소외 1( 주민등록번호 생략, 주소 생략) 또는 이 법원이 지정하는 후견인을 선임한다.

1. 인정 사실

가. 상대방은 혼인하지 아니한 상태에서 소외 2(2011. 6. 13.생)를 낳았고, 소외 2가 3개월 정도 될 무렵 사건본인을 임신하게 되었다.

나. 상대방은 2012. 2. 1.경 사건본인 생부(1994. 1. 18.생)의 입양 권유 및 생부의 계모 소개로 사건본인을 입양할 목적으로 한부모가족지원법상 미혼모자가족복지시설인 ‘엄마와 아기’에 입소하였다.

다. 상대방은 ‘엄마와 아기’에 입소 후 사건본인 출산 전 아이를 입양시키기를 희망하여 ‘엄마와 아기’ 원장인 소외 3에게 입양가정의 선정과 절차 등을 의뢰하였고, 위 원장이 소외 4 목사를 통하여 2002년경 한국인 여자아이를 적법 절차에 따라 입양하여 키우고 있는 미국 국적의 소외 5( 영문성명 1 생략, 1957. 5. 13.생), 소외 6( 영문성명 2 생략, 1963. 8. 8.생) 부부(이하 ‘ 소외 5, 6 부부’라고 한다)를 소개받아 사건본인의 입양을 추진하게 되었다.

라. 사건본인은 2012. 6. 10. 출생되자마자 상대방의 얼굴도 보지 못한 상태에서 상대방과 격리되어 ‘엄마와 아기’에 맡겨졌고, 위 원장은 2012. 6. 17.경 소외 4 목사에게 사건본인을 보냈으며, 소외 4 목사는 소외 5, 6 부부에게 사건본인을 인도하였다. 소외 6은 사건본인을 인도받을 무렵 위 원장에게 입양에 대한 감사의 의미로 700만 원을 지급하였고, 그 중 200만 원은 소외 6의 뜻에 따라 상대방에게 전달되었다. 또한 소외 6은 소외 4 목사와 소외 4 목사를 소개시켜 준 성명 불상의 사람에게도 현금을 지급하였다.

마. 그 후 상대방과 생부는 2012. 6. 26. 소외 5, 6 부부에게 사건본인을 입양하는 것에 동의하는 서면을 작성하였는데, 입양 과정이나 위와 같은 서면 작성 과정에서 소외 5, 6 부부를 한 번도 보지 않았다.

바. 소외 5, 6 부부는 해외에서 아동을 입양하여 미국으로 입국시키기 위하여는 입양 목적의 이민비자를 받아야 함에도 불구하고, 2012. 6. 28. 비자면제프로그램(방문 또는 관광 목적의 비자로 미국 체류가능 기간 최고 90일)을 이용하여 사건본인을 미국으로 입국시키려 하였으나, 미국 출입국관리소는 사건본인의 입국 시 비자면제프로그램의 유효기간 초과 및 입양을 통한 이민비자 부재 등을 이유로 소외 5, 6 부부로부터 사건본인을 격리시키면서 사건본인의 입국 불허를 통지하였다.

사. 이에 소외 5, 6 부부는 미국 일리노이주 쿡카운티 법원에 사건본인에 대한 임시후견인 지정 청구, 후견인 지정 청구 등을 하였고, 2012. 11. 20. 미국 연방법원에 사건본인의 반환을 구하는 소송을 제기하였으며, 그 후 2013. 1. 31.까지 사건본인의 임시후견인으로 지정되어 사건본인을 임시로 양육하였으나, 현재 임시 양육이 종료된 상태이다.

아. 상대방은 제3차 심문기일에서 만약 사건본인이 귀국하게 된다면 자신이 사건본인을 키우겠다고 진술하면서도 사건본인이 입양된 것으로 알고 있는 사건본인의 생부나 그 가족에게 사건본인의 양육 문제에 관하여 이야기하지 않았다고 진술하였고, 현재 소외 2를 양육하면서 ‘엄마와 아기’에서 생활하고 있는 상황이며, 사건본인을 키울 수 있는 형편도 되지 않는다고 진술하였다.

자. 소외 5, 6 부부가 상대방의 대리인 선임비용을 지출하였는데, 상대방은 제3차 심문기일에서 이 사건 심판청구에 반대하면서 소외 5, 6 부부가 사건본인을 양육하는 것이 바람직하다는 취지의 상대방 대리인의 진술에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였다.

차. 청구인이 사건본인의 후견인으로 선임되기를 희망하는 소외 1은 서울시 공무원으로 서울특별시 아동복지센터의 소장직을 맡고 있고, 서울특별시 아동복지센터는 서울시 내 아동들에 대한 부모상담과 아동 일시 위탁, 아동학대 조사업무 등을 담당하고 있다.

[인정 근거] 갑 제1 내지 4, 7, 8, 10, 12호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 3, 4, 5호증의 각 기재, 심문 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 당사자의 주장

(1) 청구인은, 사건본인이 보호자로부터 이탈되는 등 그 보호자가 아동을 양육하기에 적당하지 아니하거나 양육할 능력이 없는 경우의 아동에 해당하므로 아동복지법 제3조 제4호 에서 규정하는 ‘보호대상아동’일 뿐만 아니라 보호자가 입양에 동의하여 보장시설인 ‘엄마와 아기’에 보호의뢰된 자에 해당하므로 사건본인에 대한 입양절차는 입양촉진 및 절차에 관한 특례법(이하 ‘위 특례법’이라고 한다)이 적용되어야 함에도 불구하고, 상대방은 위 특례법상 요건, 절차 등을 위반하여 입양을 시도하는 소외 5, 6 부부에게 협조하는 등 친권을 부적절하게 행사하였을 뿐만 아니라 사건본인을 양육할 의사나 능력이 없다고 보이므로, 상대방에게는 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있다고 할 것이어서 아동복지법 제18조 제1항 에 따라 상대방의 사건본인에 대한 친권상실이 되어야 하고, 그에 따라 후견인이 선임되어야 한다고 주장한다.

(2) 상대방은 사건본인이 보호자로부터 이탈된 적이 없어 아동복지법상 보호대상아동이라고 할 수 없으므로, 사건본인의 입양은 위 특례법이 아닌 민법상 입양 규정이 적용되어야 하고, 현재 민법상 입양이 적법하게 완료되어 미국법상 입양절차가 진행 중이므로, 이 사건 심판청구는 이유 없다고 주장한다.

나. 국제사법 규정

국제사법에서는 입양은 입양 당시 양친의 본국법에 의하고( 제43조 ), 입양에 의한 친자관계의 성립에 관하여 자의 본국법이 자 또는 제3자의 승낙이나 동의 등을 요건으로 할 때에는 그 요건도 갖추어야 한다( 제44조 )고 규정하고 있다.

다. 친권상실 청구에 관한 판단

(1) 먼저 앞서 본 국제사법 규정에 의하면, 사건본인의 입양은 입양 당시 양친이 되고자 하는 소외 5, 6 부부의 본국법인 미국의 입양 관련법에 의하여야 하지만, 사건본인의 본국법인 한국의 입양 관련법에 따른 절차적 요건도 갖추어야 하므로, 사건본인의 본국법인 한국의 입양 관련법에서 요구하는 요건과 절차도 모두 준수하여야 하는바, 위 특례법에서는 양자가 될 수 있는 자의 자격을 아동복지법상 보호대상아동으로서 부모가 입양을 동의하여 국민기초생활보장법에 의한 보장시설에 보호의뢰한 자 등으로 규정하고 있으므로( 제4조 제2호 ), 사건본인이 위 특례법에 따라 입양이 이루어지기 위해서는 위 제4조 제2호 에 해당되어야 하고, 그에 해당되지 아니하면 민법의 규정에 따라 입양이 이루어진다고 할 것이다.

(2) 나아가, 사건본인이 위 특례법에 따라 입양을 하여야 할 대상자인지에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 상대방은 사건본인을 출산하기 전 입양하기 위하여 국민기초생활보장법에 의한 보장시설인 ‘엄마와 아기’라는 미혼모자가족복지시설에 입소하여 사건본인의 입양을 동의하여 보호의뢰하였고, 사건본인은 출생 후 곧바로 상대방과 얼굴도 보지 못한 상태에서 격리되어 ‘엄마와 아기’ 시설에 맡겨진 점, 상대방은 입양 과정에서 소외 5, 6 부부를 한 번도 보지 않는 등 ‘엄마와 아기’ 원장에게 입양대상자 선정이나 절차 등을 의뢰한 점, 상대방은 시설에 입소하여 어린 딸 소외 2를 키우고 있는 등 안정된 양육환경 및 양육능력을 갖추지 못하여 사건본인을 양육할 수 없는 상태였고, 사건본인의 생부도 사건본인의 양육을 책임지지 아니하고 있는 점 등에 비추어 보면, 사건본인은 보호자로부터 이탈된 아동일 뿐만 아니라 그 보호자가 아동을 양육하기에 적당하지 아니하거나 양육할 능력이 없는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 사건본인은 아동복지법상 보호대상아동에 해당한다 할 것이다.

또한 앞서 본 바와 같이 사건본인은 아동복지법상 보호대상아동으로서 어머니인 상대방이 입양을 동의하여 국민기초생활보장법에 의한 보장시설인 ‘엄마와 아기’라는 미혼모자가족복지시설에 보호의뢰된 자에 해당한다 할 것이므로, 사건본인의 입양에 관한 절차는 위 특례법에 따라야 할 것이다.

(3) 그런데 위 특례법에서는 해외입양기관을 운영하고자 하는 자는 사회복지사업법에 의한 사회복지법인으로서 보건복지부장관의 허가를 받아야 하고( 제10조 제1항 ), 위 허가를 받지 아니하고 입양알선업무를 행한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하며( 제27조 제1항 ), 양친이 될 자가 대한민국 국민이 아닌 경우에는 25세 이상 45세 미만의 자이어야 하고( 제5조 제1항 제5호 , 위 특례법 시행규칙 제2조 ), 외국인으로부터 입양알선을 의뢰받은 입양기관의 장이 입양알선을 하고자 할 때에는 보건복지부장관에게 그 양자로 될 자의 해외이주에 관한 허가를 받아야 한다( 제17조 )고 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 외국인으로서 45세가 넘은 소외 5, 6 부부는 위 특례법에 따른 해외입양기관 허가를 받지 않은 시설을 통하여 보건복지부장관으로부터 사건본인의 해외이주에 관한 허가도 받지 아니한 채 입양관계자에게 금전을 지급하면서 입양을 시도하고, 비자면제프로그램을 이용하여 사건본인을 미국에 입국시키는 방법으로 사건본인을 입양하고자 하였다.

(4) 한편 시·도시자, 시장·군수·구청장 또는 검사는 아동의 친권자가 그 친권을 남용하거나 현저한 비행이나 아동학대, 그 밖에 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있는 것을 발견한 경우 아동의 복지를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 법원에 친권행사의 제한 또는 친권상실의 선고를 청구하여야 하는바( 아동복지법 제18조 제1항 ), 상대방에게 친권상실선고를 할 만한 사유가 있는지에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 상대방은 ‘엄마와 아기’에 입양을 의뢰하였고 위 특례법상 요건·절차 등을 위반하여 입양을 시도하는 소외 5, 6 부부에게 협조하고 금전을 받았으며, 현재도 사건본인을 양육하고 싶지만 양육할 능력이 없다고 진술하고 있을 뿐만 아니라 소외 5, 6 부부가 사건본인을 양육하는 것에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 상대방에게 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있다고 할 것이고, 상대방의 사건본인에 대한 친권을 상실시키는 것이 사건본인의 복지를 위하여 필요하다고 인정되므로 상대방의 사건본인에 대한 친권을 상실시키는 것이 타당하다.

라. 후견인 선임 청구에 관한 판단

아동복지법상 친권자가 없는 보호대상아동에 대하여는 후견인을 선임할 수 있고( 아동복지법 제19조 제1항 ), 후견인 선임의 경우 민법상 법정후견인 순위를 적용하지 아니하고 해당 아동의 후견에 적합한 사람을 후견인으로 선임할 수 있는바( 아동복지법 제20조 제1항 ), 앞서 본 바와 같이 청구인이 후견인으로 선임되기를 희망하는 소외 1은 서울시 공무원으로서 서울시 내 아동들에 대한 부모상담과 아동 일시 위탁, 아동학대 조사업무 등을 맡고 있는 서울특별시 아동복지센터의 소장직을 맡고 있으므로, 사건본인의 후견 업무를 수행하기에 적합하다고 보이므로, 사건본인의 후견인으로 소외 1을 선임하는 것이 타당하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구를 모두 받아들이기로 한다.