부동산 매도인이 매수인에게 매매의 목적인 부동산에 관하여 타인에게 근저당권을 설정하여 주기로 약정이 되어 있다는 사정을 고지하지 아니한 경우, 사기죄의 기망행위에 해당하는지 여부(소극)

부동산을 매도함에 있어서 매매의 목적인 부동산에 관하여 타인에게 근저당권을 설정하여 주기로 약정이 되어 있다는 사정만으로는, 바로 그 부동산 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 볼 수 없음은 물론, 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고도 볼 수 없는 것이므로(매수인의 권리의 실현으로 인하여 근저당권설정계약의 상대방에 대한 관계에서 또는 근저당권설정등기를 경료함으로써 일정한 경우 매수인에 대한 관계에서 매도인에 대하여 각 배임죄가 성립할 것인지의 여부는 별문제로 하고), 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 매수인을 기망한 것이라고 볼 수 없다.

형법 제347조 제1항

대법원 1983. 6. 28. 선고 82도1684 판결(공1983, 1149) 대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결(공1992, 727)

피고인

박석우

변호사 임성훈

피고인은 무죄.

1. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은, 사실은 1999. 2. 12. 피고인 소유의 서울 양천구 신정동 토지와 홍상필 소유의 위 신정동 1018의 14 토지 위에 지하 3층, 지상 8층의 근린생활 시설을 신축하기로 하고 위 신축공사를 나이아가라건설 주식회사(이하 '나이아가라건설'이라 한다) 대표이사 유순종에게 공사대금 50억 6,500만 원에 도급주어 2000. 7. 25. 위 공사가 완공되었으나 나이아가라건설에 위 공사대금 중 32억 60,895,000원을 지급해 주지 못하고, 위 공사 진행 과정에서 나이아가라건설로부터 2억 600만 원을 차용하고 그 차용금을 갚지 못하자 2000. 7. 10. 나이아가라건설에 위 미지급 공사대금 및 차용금에 대한 담보로 위 건물 및 대지에 대하여 피고인을 채무자로 하여 근저당권을 설정하여 주고, 위 근저당권으로도 담보가 부족한 부분에 관하여 피고인 소유의 경기 화성군 팔탄면 지월리 산 106 소재 임야 22,934㎡(이하 '이 사건 임야'라 한다)에 관하여 채권채고액 금 10억 원, 채무자 피고인인 근저당설정등기를 경료해 주기로 약정하였으므로 이 사건 임야에 대하여 근저당권설정등기를 하여 주기로 예정되어 있어 이 사건 임야를 타인에게 매도하더라도 그 소유권이전등기를 경료해 줄 의사나 능력이 없음에도, 처인 공소외 1과 공모하여, 2000. 8. 31.경 화성시 향남면 장짐리 273의 1 소재 대진부동산 사무실에서 공소외 1과 피고인의 위임을 받은 딸인 공소외 2를 통하여 피해자 김남준(남, 51세)에게 "우리가 소유하고 있는 이 사건 임야는 서울 축협에 채권최고액 2억 8천만 원의 근저당권이 설정되어 있을 뿐 아무런 하자가 없는 부동산이니 이 사건 임야를 대금 8억 5,000만 원에 구입하라."라고 거짓말하여 이에 속은 피해자와 같은 날 이 사건 임야를 대금 8억 5천만 원에 매도하는 매매계약을 체결하면서 피해자로부터 계약금 명목으로 금 9,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다.

2. 판 단

부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것이 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리의 실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없는 것인바, 부동산을 매도함에 있어서 매매의 목적인 부동산에 관하여 타인에게 근저당권을 설정하여 주기로 약정이 되어 있다는 사정만으로는, 바로 그 부동산 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 볼 수 없음은 물론, 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고도 볼 수 없는 것이므로(매수인의 권리의 실현으로 인하여 근저당권설정계약의 상대방에 대한 관계에서 또는 근저당권설정등기를 경료함으로써 일정한 경우 매수인에 대한 관계에서 매도인에 대하여 각 배임죄가 성립할 것인지의 여부는 별문제로 하고), 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 매수인을 기망한 것이라고 볼 수 없다.

검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 김남준에게 이 사건 부동산을 매도하기 전에 나이아가라건설과의 사이에 이 사건 부동산에 관하여 위 공소사실 기재와 같은 근저당권설정계약을 체결한 사실 및 피고인이 위 매매계약 당시 김남준에게 위 근저당권설정계약 체결 사실을 고지하지 아니한 사실은 인정할 수 있으나, 위에서 본 바와 같이 피고인이 김남준에게 위 근저당권설정계약 체결 사실을 고지하지 아니하였다고 하여 김남준을 기망한 것으로 볼 수 없고, 나아가 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 기망의 고의로 김남준에게 위 근저당권설정계약 체결 사실을 고지하지 아니하였다거나, 김남준에게 소유권이전등기를 경료해 줄 의사나 능력이 없음에도 매매대금을 편취할 범의를 가지고 김남준을 기망하여 이 사건 임야를 매도하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.