가. 사업이 1회적이거나 사업기간이 일시적인 경우에도 근로기준법의 적용대상사업인지 여부

나. 통근중의 재해가 업무상의 재해로 인정되는 경우

가. 근로기준법의 적용대상사업인지의 여부는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는지에 달려 있으므로 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업이라면 그 사업이 1회적이거나, 그 사업기간이 일시적이라 하여 근로기준법의 적용대상이 아니라 할 수 없다.

나. 출·퇴근중의 근로자는 일반적으로 사용자의 지배 또는 관리하에 있다고 볼 수 없고, 단순한 출·퇴근중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 인정되기 위하여는 사용자가 근로자에게 제공한 차량 등의 교통수단을 이용하거나 사용자가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하여 근로자의 출·퇴근 과정이 사용자의 지배관리하에 있다고 볼 수 있는 경우에 해당하여야 한다.

가. 근로기준법 제10조 나. 산업재해보상보험법 제3조 제1항

나. 대법원 1993.1.19. 선고 92누13073 판결(공1993상,745)

원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 김형진

한국자동차보험주식회사 소송대리인 변호사 백준현

서울민사지방법원 1994.4.1. 선고 93나40637 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제 1점에 대하여

기록에 의하여 살펴보면 원심인정사실 중 “소외 1이 계속하여 고정적인 조적공사 하청업을 하는 사업자가 아니라 그 자신도 조적공으로서 개별적으로 일하기도 하였다”는 부분은 동인이 조적공이었다는 점을 제외하고는 이를 뒷받침할 증거가 없고, 또한 원심은 위 인정사실을 기초로 소외 1은 조적공으로서 그가 노무도급을 받으면 그 공사의 규모 등에 따라 필요한 인부들을 모아서 일당을 주고 함께 일한 것으로, 이는 일시적이고 1회적인 업무에 불과하여 상시 5인 이상의 근로자를 고용하는 사업체를 경영하는 사업주라 할 수 없다고 판시하였으나, 근로기준법의 적용대상사업인지의 여부는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는지에 달려 있으므로 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업이라면 그 사업이 1회적이거나, 그 사업기간이 일시적이라 하여 근로기준법의 적용대상이 아니라 할 수 없다.

따라서 원심은 소론과 같은 채증법칙 위배, 근로기준법의 적용범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이나, 다음에서 보는 바와 같이 이 사건 사고는 업무상 재해라 할 수 없어 결국 보험약관상의 면책조항에 해당되지 않는다 할 것이어서 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미치지 아니하였고, 따라서 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

원심인정사실에 의하면 소외 2의 이 사건 건축공사는 산업재해보상보험법의 적용대상사업으로 보여지고, 소외 1은 시공업자인 위 소외 2로부터 위 공사 중 조적공사부분을 노무도급받았는바, 근로기준법 제91조 제1항은 “사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우에는 재해보상에 대하여는 그 원수급인을 사용자로 본다.”라고 규정하고 있고, 구 산업재해보상보험법(1993.12.27. 법률 제 4641호로 개정되기 전의 것) 제6조의2 제1항은 “사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우에는 그 원수급인을 이 법의 적용을 받는 사업의 사업주로 본다. 다만 원수급인이 서면계약으로 하수급인에게 보험료의 납부를 인수하게 하는 경우에 원수급인의 신청에 의하여 노동부장관이 이를 승인한 때에는 그 하수급인을 이 법의 적용을 받는 사업의 사업주로 본다.”라고 규정하고 있고, 소외 1과 소외 2 사이에 보험료납부에 관한 위 법 소정 절차를 취하지 아니하였음은 기록상 명백하므로, 이 사건 공사에 관한 산재보상에 있어서는 시공업자로서 원수급인인 소외 2를 사용자로 보아야 할 것이다.

나아가 이 사건 사고가 업무상 재해인지에 관하여 살피건대, 출·퇴근중의 근로자는 일반적으로 사용자의 지배 또는 관리하에 있다고 볼 수 없고, 단순한 출·퇴근중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 인정되기 위하여는 사용자가 근로자에게 제공한 차량 등의 교통수단을 이용하거나 사용자가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하여 근로자의 출·퇴근과정이 사용자의 지배관리하에 있다고 볼 수 있는 경우에 해당하여야 할 것인바 (당원 1993.1.19. 선고, 92누13073 판결 참조), 사업장인 공사현장에서는 소론과 같이 노무도급계약의 특성상 소외 2가 위 소외 1을 통하여 조적공사의 인부들을 지배·관리하고 있었다고 볼 여지가 있을지라도 노무도급 사실만으로 바로 그 통근과정도 위 소외 2의 지배·관리하에 있었다고 볼 수는 없다 할 것이고, 기록상 위 소외 2가 그 교통수단인 이 사건 차량을 제공하거나 이를 이용하도록 하여 통근과정을 지배·관리하고 있었다고 볼 아무런 증거도 없으므로, 결국 이 사건 사고는 업무상 재해라고 할 수 없다.

따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 이를 탓하는 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.