[1] 구 민법 제996조 에서 정하는 ‘금양임야’와 ‘묘토인 농지’의 의미와 판단 방법

[2] 피상속인의 사망 당시 그 소유인 토지에 아무런 분묘가 설치되어 있지 아니한 이상 위 토지는 상속재산으로서 상속인들에게 귀속하는 것이고, 피상속인의 사망 후 상속재산인 토지에 피상속인의 분묘를 설치하였다고 하여 그 분묘기지면적에 해당하는 토지 부분의 소유권이 구 민법 제996조 에 의한 제사용 재산으로서 호주상속인에게 단독 승계되는 것은 아니라고 한 사례

[1] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조 [2] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조

[1] 대법원 1997. 5. 30. 선고 97누4838 판결 (공1997하, 1930) 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000두703 판결 대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결 (공2004상, 377)

재항고인 1외 15인(소송대리인 변호사 최병학외 2인)

상대방 1외 2인(소송대리인 변호사 이진강)

서울고법 2006. 11. 21.자 2005브3 결정

재항고를 모두 기각한다.

재항고이유(재항고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 재항고이유보충서, 준비서면 등의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.

1. 재항고인 1의 재항고이유에 대하여

가. 제1, 2점에 대하여

구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제996조 는 “분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 6백평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 호주상속인이 이를 승계한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘금양임야’는 그 안에 분묘를 설치하여 이를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야를 의미하는 것으로서 ( 대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결 참조), 피상속인의 사망 당시에 당해 임야에 그 선대의 분묘가 없는 경우에는 그 임야를 금양임야라고 볼 수 없고 ( 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000두703 판결 참조), ‘묘토인 농지’는 그 경작하여 얻은 수확으로 분묘의 수호, 관리비용이나 제사의 비용을 조달하는 자원인 농토이어야 하며 ( 대법원 1997. 5. 30. 선고 97누4838 판결 참조), 당해 임야나 농지의 현황과 관리상태 등에 비추어 전체적으로 금양임야나 묘토인 농지에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다.

원심은, 그 판시와 같이 임야의 일부에 선조들의 분묘가 있는 것만으로 곧바로 묘토인 농지나 금양임야라고 보기는 어렵고, 원심 판시 별지 1목록 1 내지 4 기재 각 토지와 별지 3목록 13 기재 토지의 각 현황·지목·면적, 항고외 1은 장자가 아닌 점, 항고외 1 사망 당시에는 별지 1목록 4 토지상에는 아무런 묘소가 존재하지 아니한 점에 비추어 볼 때, 그 판시 증거만으로는 위 각 토지가 항고외 1이나 그 호주상속인인 재항고인 1이 단독으로 승계하는 묘토인 농지 또는 금양임야라고 보기 어려우며, 묘소가 존재하지 아니하는 토지에 대하여 임의로 호주상속인이 단독 승계하는 금양임야를 설정할 수 있다면 호주상속인이 그가 보유하고자 하는 토지에 묘소를 설치하는 방법으로 상속재산을 분할하게 되는 결과가 되어 부당하다는 이유로, ‘원심 판시 별지 1목록 1 내지 4 토지, 별지 3목록 13 토지가 금양임야나 위토에 해당하여 상속재산이나 특별수익에서 제외되어야 한다’는 재항고인 1의 주장을 배척하였다.

원심결정 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 별지 1목록 1, 2, 4 기재 토지가 금양임야나 묘토인 농지에 해당하지 아니한다고 보아 이를 이 사건 상속재산분할의 대상으로 삼은 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심결정에는 구 민법 제996조 에서 규정한 금양임야와 묘토인 농지에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

한편, 재항고인 1이 호주상속인으로서 원심 판시 별지 1목록 4토지에 부모인 항고외 1, 2의 분묘를 설치하여 구 민법 제996조 에 의하여 위 분묘와 분묘기지면적에 해당하는 토지 부분의 소유권을 제사용 재산으로서 취득하였으므로, 위 분묘기지면적에 해당하는 토지 부분은 이 사건 상속재산분할의 대상에서 제외되어야 한다는 취지로 주장하였음에도, 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 재항고이유의 주장과 같으나, 피상속인 항고외 1의 사망 당시 그 소유인 위 토지에 아무런 분묘가 설치되어 있지 아니한 이상 위 토지는 상속재산으로서 상속인들에게 귀속하는 것이지, 피상속인의 사망 후 상속재산인 토지에 피상속인의 분묘를 설치하였다고 하여 그 분묘기지면적에 해당하는 토지 부분의 소유권이 구 민법 제996조 에 의한 제사용 재산으로서 호주상속인에게 단독으로 승계되는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심의 위와 같은 판단누락은 재판의 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 재항고이유는 받아들일 수 없다.

나. 제3점에 대하여

원심은, 그 판시와 같이 상속지분 증여계약서(을가 제37호증의 1,2)에는 재항고인 1의 날인이 없는데다 원심에서 실질적으로 제1심과 동일한 판결이 선고되고 당사자 모두가 상고하지 아니하는 것을 증여의 조건으로 삼고 있으므로, 위 조건이 성취되어 지분양도 의무가 발생하였음을 전제로 한 ‘별지 1목록 1, 2, 4 토지에 관한 청구인 상대방 1, 3, 항고외 3의 상속지분이 재항고인 1, 2에게 귀속되었다’는 재항고인 1의 주장은 이유 없다고 판단하였다.

원심결정 이유를 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다.

2. 재항고인 2의 재항고이유에 대하여

가. 제1점에 대하여

원심은, 그 판시와 같이 재항고인 2의 주장으로도 항고외 4에게 지급한 양도대금의 액수에 관한 주장이 일관되지 아니한 점, 항고외 4는 일찍이 남편과 헤어져 친정의 도움으로 살아왔고 재항고인 2는 항고외 3이 미국에서 행방이 묘연해지자 항고외 3을 찾으러 항고외 4와 함께 미국에 가는 등으로 항고외 4를 도와 왔으므로 치료비 상당액을 무상으로 제공하였을 가능성도 상당한 점, 상속지분양도계약서가 존재하지 아니하는 점, 2002년경 아산시 토지보상금 일부가 항고외 4의 상속인들에게 분배된 것으로 보이는 점 등에 비추어 항고외 4가 그 상속분을 재항고인 2에게 양도하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

원심결정 이유를 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다.

나. 제2점에 대하여

원심은, 그 판시와 같이 항고외 5가 남자형제들인 재항고인 1, 2에게 ‘고양군 벽제면 부친 산소 및 위토, 서울 중구 남대문로 4가 건물에 대한 지분권리를 포기한다’는 내용의 포기서(을나 제34호증의1)를 작성하여 준 것만으로는 상속포기를 하였다고 할 수 없는 점, 상속인들 전부를 상대로 하지 아니한 점에 비추어 상속포기는 무효이고, 나아가 항고외 5의 위 포기서에 대가관계의 기재가 없는 점, 양도대금의 지급 증거로 제출한 약속어음(을나 제46호증)에 있는 항고외 5의 배서일(1970. 1. 5.)은 위 포기서 작성일(1970. 2. 4.)과는 거리가 있는 점에 비추어 항고외 5가 실제 80만 원의 약속어음을 할인받는 등으로 금전적 이득을 취하였다고 단정하기도 어렵다는 이유로, 항고외 5의 상속지분을 양수하였다는 재항고인 2의 주장을 배척하였다.

원심결정 이유를 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다.

다. 제3점에 대하여

이 부분 재항고이유의 요지는, 청구인 상대방 1이 원심 판시 별지 1목록 1, 2, 4 토지에 대한 상속지분을 재항고인 2에게 양도하였다는 것이다.

기록에 의하면, 상속재산분할에 관한 합의서(을나 제72호증)에 ‘상속인의 상속분할비율은 법정상속지분 비율로 한다’는 내용이 기재되어 있으나, 상속인들 중 항고외 6, 재항고인 1의 날인은 되어 있지 아니하고, 항고외 7이 1999. 8. 16. 사망하였음에도 항고외 7의 날인이 있는 점에 비추어 보면, 위 합의서로서 상속인들 전원 사이에 분할에 관한 협의가 있었음을 인정하기는 어렵다. 또한, 재항고이유의 주장과 같이 이 사건 상속재산분할심판의 청구취지나 청구인 상대방 1 제출의 2005. 12. 19.자 청구취지 및 원인변경신청서에 별지 1목록 3, 4 토지를 재항고인 2의 소유로 분할하거나, 별지 1목록 1, 2, 4 토지를 재항고인 1, 2의 공유로 분할하여 줄 것을 구하는 내용이 기재되어 있다고 하더라도, 이와 같은 사정만으로 양도약정이 성립하는 것은 아닌 데다가, 위와 같은 기재 내용은 재항고인 1, 2의 구체적 상속분이 있음을 전제로 상속재산의 분할에 대한 당사자의 희망을 표시한 것에 불과할 뿐이어서 이에 법원이 구속되는 것은 아니라고 할 것이다. 나아가 상속지분 증여계약서(을가 제37호증의 1,2)의 기재만으로 원심 판시 별지 1, 2, 4 토지에 관한 청구인 상대방 1, 3, 항고외 3의 상속지분이 재항고인 1, 2에게 귀속된다고 볼 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같다.

따라서 재항고인 1의 위 재항고이유 주장은 이유 없다.

라. 제4, 5점에 대하여

원심은, 그 판시 증거만으로는 재항고인 2가 원심 판시 별지 1목록 20, 21 토지를 항고외 1 생전에 그로부터 증여받았다고 인정하기에 부족하고, 재항고인 2가 원심 판시 별지 4목록 1 토지를 매각한 대금으로 같은 목록 2 토지를 구입하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

원심결정 이유를 관계 증거와 기록에 비추어 보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 다투는 취지의 재항고이유 주장은 적법한 재항고이유가 될 수 없거나 받아들일 수 없다.

3. 재항고인 1, 2, 항고외 8, 9, 상대방 3, 항고외 3을 제외한 나머지 상대방들(이하 ‘나머지 상대방들’이라 한다)의 재항고이유에 대하여

가. 제1점에 대하여

기록에 의하면, 청구인 상대방 1과 항고외 5, 6 사이에 법정상속분 1/17을 양도·양수하는 계약이 체결되기도 하였으나, 한편 청구인 상대방 1이 2002. 10. 30. 항고외 5, 6 등으로부터 이 사건 상속재산에 대한 상속지분 일체를 양수하였다면서 소송수계신청서를 제출하였는데, 청구인 상대방 1은 항고외 5, 6으로부터 이 사건 상속재산에 대한 상속지분 일체를 4,300만 원에 양수하는 계약을 체결하고, 그 양수대금을 모두 항고외 5, 6에게 각 지급한 사실(양도계약을 체결하고 그 대금을 지급할 때에 청구인 송기옥도 입회하였다), 청구인 상대방 1은 2002. 10. 10. 항고외 6과 사이에 위와 같은 내용의 상속분 양도·양수계약을 체결하고 이를 인증한 사실을 인정할 수 있고, 달리 청구인 상대방 1이 위와 같이 항고외 5, 6으로부터 그 상속지분을 양수하는 과정에서 위법한 수단을 사용하였다고 볼 증거는 없으므로, 항고외 5, 6은 당초 법정상속분 1/17을 양도하기로 하였다가 이 사건 상속재산에 대한 상속지분 일체를 양도하기로 계약내용을 변경하였다고 봄이 상당하므로, 같은 취지에서 나머지 상대방들의 주장을 배척한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다.

나. 제2, 3점에 대하여

원심은, 그 판시와 같이 항고외 5, 6이 고령의 노인인 점, 재항고인 1, 2의 특별수익을 고려하면 항고외 5, 6의 구체적 상속분이 법정상속분보다 많아질 가능성이 있음을 제대로 인지하지 못했던 점은 인정할 수 있으나, 이 사건 상속재산이 대부분 즉시 환가가 쉽지 않은 여러 필지의 토지로 구성되어 있고, 특별수익에 관하여 상속인들 간에 다툼이 있었으며, 양도약정서에는 공시지가가 표시된 현황표가 첨부된 점, 항고외 5, 6, 8에게 양도대금이 지급된 것으로 보이는 점, 이 사건 상속부동산 일부는 피상속인들의 사망 이후 장시간 방치되어 그 점유관계 등이 복잡하였고, 항고외 6은 자녀들이 모두 외국에 있는 상태에서 홀로 거주하여 왔으며, 항고외 5는 거주지에서 남편, 딸 항고외 10 등과 함께 거주하여 온 점, 고령이던 항고외 5, 6으로서는 형제들과 갈등을 일으키고 상당한 시간이 소요되는 법적 절차에 참여하기보다는 즉시 현금을 지급받기를 원하였을 수도 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 양도약정이 사기, 강박에 의한 것이거나 불공정한 법률행위라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, ‘양도약정이 사기, 강박에 의한 법률행위로서 취소하거나 항고외 5, 6의 경솔, 무경험으로 인한 불공정한 법률행위로서 무효’라는 주장을 배척하였다.

원심결정 이유를 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다.

4. 결 론

그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.