서면에 의하지 아니한 증여계약이 행하여진 경우, 증여자가 수증자에 대하여 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는지 여부(소극)

서면에 의하지 아니한 증여계약이 행하여진 경우 당사자는 그 증여가 이행되기 전까지는 언제든지 이를 해제할 수 있으므로 증여자가 구두의 증여계약에 따라 수증자에 대하여 증여 목적물의 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담한다고 하더라도 그 증여자는 수증자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다.

형법 제355조 제2항

피고인

피고인

대전지법 2005. 7. 21. 선고 2005노140 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

서면에 의하지 아니한 증여계약이 행하여진 경우 당사자는 그 증여가 이행되기 전까지는 언제든지 이를 해제할 수 있으므로 증여자가 구두의 증여계약에 따라 수증자에 대하여 증여 목적물의 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담한다고 하더라도 그 증여자는 수증자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다.

기록에 의하면, 피고인은 피해자 등과 동업으로 소나무를 벌채하여 판매하는 사업을 한 바 있는데 그 당시 피해자가 소나무 거래처를 소개하여 준 사실이 있어 이에 대한 사례로서 이 사건 느티나무들을 피해자에게 증여하기로 구두로 약정한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고인은 언제든지 위 증여약정을 해제함으로써 소유권이전의무로부터 벗어날 수 있으므로 피고인이 피해자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없을 것이다.

또한, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 배임행위로 재산상의 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것인데, 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 느티나무들이 심어져 있던 밭주인으로부터 느티나무를 딴 곳으로 옮기라는 요구를 받고 이를 이식하는 과정에서 상품가치가 없다고 판단한 나무를 베어낸 사실을 인정할 수 있을 뿐이고 위와 같은 행위로 인하여 피고인이 어떠한 이익을 얻었다고 볼 만한 자료는 보이지 아니한다.

그럼에도 불구하고, 원심이 피고인에 대한 배임의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 배임죄에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.