피고인

피고인 및 검찰관

대위 이준민

법무법인 서호 담당변호사 성재웅

거침

공군본부 보통군사법원 2006. 3. 8. 선고 2005고13, 2006고1(병합) 판결

국방부 고등군사법원 2006. 9. 5. 선고 2006노62 판결

대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도6347 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 29일을 위 형에 산입한다.

다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

1. 이 법원의 심판범위

피고인은 당초 상관협박, 무고죄로 기소되었다가 제1심에서 상관협박죄에 대하여는 선고유예(징역10월)의 유죄판결을, 무고죄에 대하여는 무죄판결을 각 선고받았고, 이에 대하여 피고인 및 검찰관이 각 항소하여 항소심에서는 위 공소사실에 대하여 전부 무죄판결을 받았으며, 이에 대하여 검찰관이 다시 상고하여 대법원에서 원심판결에는 무고죄에 대한 판단에 있어 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 상관협박죄에 대한 판단에 있어 상관협박에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 이유로 환송전 당심판결 전부를 파기하고, 이를 이 법원에 환송하였으므로 이 법원은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 전부에 대하여 다시 심판하기로 한다.

2.항소이유의 요지

피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 상관협박죄와 관련하여 피고인은 피해자를 협박할 의사가 없었고, 피고인의 행위가 피해자로 하여금 공포심을 일으키기에 부족하여 상관협박죄에 해당하지 아니하므로 위 공소사실은 무죄임에도 불구하고 원심은 사실을 오인하거나 상관협박죄에 대한 법리를 오해하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다는 것이며, 검찰관의 항소이유의 요지는 첫째, 무고죄와 관련하여 피고인은 고소사실의 허위성 내지 허위가능성에 대하여 인식하고 있었으므로 무고죄의 고의가 있음에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 위 공소사실을 무죄로 판단한 위법이 있고, 둘째, 원심의 형량이 피고인의 정상에 비추어 너무 가벼워 부당하다는 것이다.

3. 판단

가. 피고인의 항소이유에 대한 판단

피고인 및 변호인은 피고인이 상관협박의 고의가 없었고, 또한, 피고인의 행위가 피해자에게 공포심을 일으킬 정도에 이르지 않았으므로 상관협박죄가 성립하지 않는다고 주장하므로 그에 대하여 살펴본다.

협박죄에서 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고, 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식ㆍ인용하는 것을 그 내용으로 하는 바, 협박죄가 성립되려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게하기에 충분한 것이어야 할 것이지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구되는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 할 것이고,( 대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 판결 참조) 이는 상관협박죄에 있어서도 동일하게 적용된다 할 것이다.

원심이 적법하게 채택한 증거들과 이 사건 제반기록을 통하여 살피건대, ① 피고인이 작성한 본건 파렴치목록은 그 내용이, 피해자가 군인들의 진급에 영향을 미칠 수 있는 군내 미술작품전시회 출품관련 브로커역할을 하였고, 공금을 횡령하였다는 등의 것으로서 이 목록이 감찰 내지 수사기관에 제출되면 하나의 단서로서 그 사실여부에 대한 조사가 이루어질 가능성이 높고, 만약 사실로 밝혀지는 경우 피해자에 대한 일정 처분이 불가피하여 경험칙상 일반인의 입장에서는 위와 같은 일련의 과정 속에서 받게 될 명예, 신분, 재산적 불이익 등으로 인한 신체적, 정신적인 부담감을 일부 가질 수 밖에 없다고 할 것인 점, ② 또한, 피고인의 위 파렴치목록에 대한 작성경위를 보건대, ´02년경 피고인이 피해자의 피고인에 대한 욕설행위를 제지하려는 의도로, 피해자의 비위행위 등을 기록한 후 피해자가 피고인에 대한 폭언과 욕설을 중지하지 않는 경우 그 내용을 감찰기관 등에 제출하기 위하여 위 목록을 작성하였음을 피고인 스스로 인정하고 있는 바, ´02년 당시에는 피고인이 위 목록을 피해자에게 제시하자 피해자가 피고인에게 욕설 등의 행위를 않기로 약속함으로써 피고인이 위 목록을 다른 기관에 제출하지 않았으나, 이후 본건에 이르러 피고인이 피해자의 폭언여부에 대한 형사문제에서 불리한 입장에 처하게 되자 다시 피해자에게 위 파렴치목록을 보여주면서 피해자가 폭언사실을 인정하지 않는 경우 위 목록을 공개할 것임을 밝힌 점 등을 위 작성경위에 비추어 고려하면, 본건 범행당시 피고인이 자신이 요구하는 대로 피해자가 따르지 않는 경우 경험칙상 피고인이 위 파렴치목록을 상부기관 등을 통하여 수사기관 등에 제출할수 있음을 쉽게 부인하기 힘들 것으로 보이는 점, ③ 피해자는 원심에서 피고인의 본건 행위로 인하여 공포심을 느끼지 않았다는 취지로 진술하였으나, 환송전 당심법정에서 피고인은 ´02. 12.경 자신이 위 파렴치목록을 작성하여 피해자에게 제시하자 피해자는 이후 ´05. 9. 15.까지 약 3년간 피고인에게 욕설을 전혀 하지 아니하였다고 진술하고 있는 바, 결국 피해자는 위 파렴치목록으로 인하여 심한 부담감을 느끼고 자신의 행동과 감정을 자제하여 왔음을 인정할 수 있고, 이를 통하여 보건대 설령 피해자가 본건 범행당시 하급자인 피고인의 행위로 인하여 모멸감과 수치심을 심하게 느낀 나머지 자신의 감정이 공포심이라고 확정적으로 인식하지는 못하였을 수 있다 하더라도 일정부분 두려운 감정을 느꼈을 것임을 충분히 인정할 수 있다고 할 것인 점, ④ 위와 같이 피고인이 피해자의 비리 등을 작성한 목록을 피해자에게 제시하며 자신에 대한 폭언사실을 인정하지 않는 경우 공개하여 처벌받도록 하겠다는 취지로 해악을 고지하는 행위는 사회의 관습이나 윤리관념 등에 비추어 사회통념상 용인할 수 있는 정도를 넘는다고 할 것이고, 결국 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위라고 할 수도 없다고 할 것인 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 피해자의 비위 등을 기록한 내용을 제시하면서 피해자가 폭언한 사실을 인정하지 않으면 위 내용을 상부기관에 제출하겠다고 하는 행위는 객관적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당한다고 볼 것이므로, 피해자가 그 취지를 인식하였음이 명백한 이상 설령 현실적으로 피해자가 공포심을 느끼지 못하였다 하더라도 그와는 무관하게 협박죄의 기수에 이르렀다고 보아야 할 것이다. 따라서, 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 이를 지적하는 피고인 및 변호인의 항소는 이유없다.

나. 검찰관의 항소이유에 대한 판단

(1) 사실오인 내지 법리오해의 점에 대한 판단

검찰관은 피고인이 고소장에 기재한 신고사실이 허위일 가능성이 있다고 인식하였고, 따라서, 무고죄의 고의를 인정할 수 있다고 주장하고 있으므로 그에 대하여 살펴본다.

무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것인데, 여기서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로서, 고소내용이 터무니없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다.( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결 등 참조) 그러나, 또 한편으로, 무고죄에 있어서 신고사실이 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 진실이라고 확신한다 함은 신고자가 알고 있는 객관적인 사실관계에 의하더라도 신고사실이 허위라거나 또는 허위일 가능성이 있다는 인식을 하지 못하는 경우를 말하는 것이지, 신고자가 알고 있는 객관적 사실관계에 의하여 신고사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하면서도 이를 무시한 채 무조건 자신의 주장이 옳다고 생각하는 경우까지 포함되는 아니라 할 것이다.( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도4255 판결 등 참조)

원심이 적법하게 채택한 증거들과 이 사건 제반기록을 통하여 살피건대, ① 당시 하위평정자인 공소외 3과 관련자인 공소외 1은 원심에 이르기까지, 상ㆍ하위 평정자들이 중대장심의기구에서 논의한 대대내 평정비율 등을 감안하되 본인들의 권한과 책임하에 피고인에 대한 평정을 한 것이고, 공소외 1이 고소내용과 같이 공소외 2의 등급조정을 방해한 바 없다고 일치하여 진술하고 있으며, 상위평정관인 공소외 2조차도 검찰조사단계에서 공소외 1이 자신의 권한을 침해한 바가 없다고 진술하였던 바(이러한 공소외 2의 진술은 피고인의 진술을 탄핵하는 증거로만 사용함), 위 동인들의 진술에 허위로 볼만한 자료를 발견하기 힘든 점, ② 원심에서 공소외 1은 당시 대대장인 공소외 2가 피고인의 등급을 낮게 주었다고 피고인이 생각할까봐 위 공소외 2가 피고인의 등급을 더 좋게 주려고 했다는 취지로 피고인에게 말하였다고 진술하였던 바, 위 진술이 당시 공소외 2가 피고인에 대한 등급을 좋게 주고자 했던 마음이 있었다는 취지대로의 의미를 넘어 위 공소외 1이 공소외 2의 권한을 침해하였다는 사실을 뒷받침할 만한 자료에 직접적으로 해당한다고 보기는 힘들다고 할 것이고, 그 외에 달리 피고인의 공소외 1 및 공소외 2에 대한 고소내용을 인정할 만한 자료를 발견하기 힘들며, 피고인도 위 공소외 1의 진술외에는 자신의 고소내용을 뒷받침할 만한 자료가 없음을 인정하고 있는 점, ③ 피고인의 공소외 1 및 공소외 2에 대한 각 고소는 검찰로부터 무혐의처분을 받은 점 등을 위 법리와 더불어 종합하면, 피고인의 공소외 1 및 공소외 2에 대한 고소내용이 허위가 아니라고 보기는 힘들고, 더 나아가 피고인도 고소내용이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 것을 인식을 하고서도 이를 무시한 채 고소에 이른 것이라고 보아야 할 것이므로 피고인에게 무고의 고의가 없었다고 볼 수 없다 할 것이다. 따라서, 위 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검찰관의 항소는 이유있다.

(2) 양형부당의 점에 대한 판단

원심이 적법하게 채택한 증거들과 이 사건 제반기록을 종합하면, 피고인은 최고의 전투력 유지를 위하여 계급간 상명하복의 위계질서와 기율을 중요시하는 군 조직내에서 상관을 협박하고, 또한, 본인에 대한 평정이 낮게 평가되었음을 기화로 관련된 상위 계급자들을 아무런 근거없이 처벌을 받게할 목적으로 고소까지 하였던 바, 이 사건 범행은 설령 피고인 본인의 입장에서 소속대내에 비합리적이고 부당한 부분이 있었다고 하더라도 적법한 개선요구 등의 절차를 거치지 아니한 채 만연히 소속대 상급들에 대한 무고와 협박으로 나아감으로써 결과적으로 소속부대의 화합을 크게 해쳤을 뿐만 아니라 군기강을 훼손하고 군 전투력에 심각한 손실을 가한 측면에서 그 죄질이 결코 가볍다할 수 없을 것이며, 엄히 처벌하여야 마땅할 것이다. 따라서, 이 사건 이전에 전과가 없는 초범인 점, 상관협박죄와 관련하여 피고인이 피해자 공소외 3의 심한 욕설을 제지하려는 의도로 본건 파렴치목록을 작성하는 등 본건 범행의 동기에 일부 참작할 만한 사유가 있는 점, 기타 피고인의 가장으로서의 경제적 형편 등 피고인이 주장하는 바와 같은 여러 가지 유리한 제반 양형요소들을 충분히 감안한다 하더라도 원심의 형량은 너무 가벼워 부당하다고 보여지므로 이를 지적하는 검찰관의 항소는 이유있다.

4. 결론

그러므로 군사법원법 제431조 , 제414조 제1호 , 제12호 에 의하여 원심판결을 파기하고, 피고인 및 그 변호인의 항소는 이유없으나, 검찰관의 항소대상에 피고인의 항소대상이 포함되며, 위 검찰관의 항소에 기하여 원심판결을 파기하는 터이므로 별도로 피고인의 항소를 기각하지 아니하고, 이 사건 제반기록에 의하여 본 군사법원이 자판하기에 충분하다고 인정되므로 같은 법 제435조 에 의하여 변론을 거쳐 본 군사법원이 직접 판결한다.

1. 피고인은 피해자 준위 공소외 3의 피고인에 대한 폭언 내사건으로 공군 제1전투비행단 법무실에서 참고인 조사를 받은 후, 2005. 10. 14. 11:15경 소속대 직감실에서 피해자가 피고인의 소속대 감독관으로 피고인의 상관임을 알면서도 피해자에게 파렴치목록이라는 문건을 보이면서 “지난번에 욕설한 사실을 인정하라, 욕설한 것만 일단 인정해 주면 징계위 등에서 징계수위를 낮추거나 징계를 유예하거나 그런 것은 나중에 개인적으로 해줄 수 있다, 그러나 계속 욕설한 사실을 부인하면 파렴치목록을 제출하여 낼 수밖에 없다”는 취지의 말을 하고, 피해자가 먼저 직감실에서 나와 사무실로 가자 위 파렴치목록을 사무실 내의 피해자의 책상위에 놓고 가는 등 피해자에게 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 상관인 피해자를 협박하고,

2. 피고인이 2005. 10. 10. 광주 우산구 우산동 (상세주소 생략) 피고인의 집에서, 사실은 소속대 통제실장인 공소외 1이 2004년 부사관 근무평정시 중대장심의기구를 불법적으로 구성하여 피고인의 상위평정관인 공소외 2의 권리행사를 방해한 사실이 없고, 공소외 2가 중대장심의기구가 불법으로 구성된 사실을 알고 묵인한 사실이 없음에도 불구하고, 공소외 1, 공소외 2로 하여금 형사처분 및 징계처분을 받게 할 목적으로, 워드프로세서를 이용하여 “피고소인 공소외 1은 2004년 부사관 근무평정시 중대장 심의기구를 불법으로 구성하여 피고인의 상위평정관인 공소외 2가 피고인의 등급을 상향조정하려는 것을 방해하였고, 피고소인 공소외 2는 위 중대장심의기구가 불법으로 구성된 사실을 알고 있으면서 묵인하였으니 처벌하여 달라”는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 작성한 다음, 같은 달 11. 공군 제1전투비행단 법무실에서 성명불상 사병에게 위와 같이 작성한 고소장을 제출하여 공소외 1, 공소외 2를 각 무고한 것이다.

판시 각 사실중

판시 제1의 사실은

1. 피고인의 원심 법정에서의 판시 일시, 장소에서 피해자에게 파렴치목록이라는 문건을 보이면서 “지난번에 욕설한 사실을 인정하라, 욕설한 것만 일단 인정해 주면 징계위 등에서 징계수위를 낮추거나 징계를 유예하거나 그런 것은 나중에 개인적으로 해줄 수 있다, 그러나 계속 욕설한 사실을 부인하면 파렴치목록을 제출하여 낼 수밖에 없다”는 취지의 말을 하고, 피해자가 먼저 직감실에서 나와 사무실로 가자 위 파렴치목록을 사무실내의 피해자의 책상위에 놓고 간 사실이 있다는 취지의 진술

1. 증인 공소외 3의 원심 법정에서의 이에 부합하는 진술

등을 종합하여,

판시 제2의 각 사실은

1. 피고인의 환송전 당심법정에서 공소외 1의 공소외 2에 대한 권리침해 부분과 관련하여 직접적인 증거는 공소외 1 대위 발언이외에는 없다는 취지의 진술

1. 증인 공소외 1, 공소외 3의 원심 법정에서의 이에 부합하는 각 진술

등을 종합하여

이를 각 인정할 수 있으므로

판시 각 사실은 모두 그 증명이 있다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

군형법 제48조 제2호 (상관협박의 점), 각 형법 제156조 (모욕의 점)

2. 상상적 경합

형법 제40조 , 제50조 (각 무고죄 상호간, 범정이 더 무거운 공소외 2에 대한 무고죄에 정한형으로 처벌)

3. 형의 선택

무고죄에 대하여 징역형 선택

4. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형이 더 무거운 무고죄에 정한 형에 경합범 가중)

5. 미결구금일수의 산입

형법 제57조 (원심판결 선고 전의 구금일수 29일)

6. 집행유예

형법 제62조 제1항 , 제51조 (초범인 점 등 참작)

이 사건 공소사실중 공소외 1이 공소외 3의 권리행사를 침해하였다는 부분에 대한 무고의 점의 공소사실의 요지는 피고인이 2005. 10. 10. 광주 우산구 우산동 (상세주소 생략) 피고인의 집에서, 사실은 소속대 통제실장인 공소외 1이 2004년 부사관 근무평정시 중대장심의기구를 불법적으로 구성하여 피고인의 하위평정관인 공소외 3의 권리행사를 방해한 사실이 없음에도 불구하고, 공소외 1로 하여금 형사처분 및 징계처분을 받게 할 목적으로, 워드프로세서를 이용하여 “피고소인 공소외 1은 2004년 부사관 근무평정시 중대장 심의기구를 불법으로 구성하여 피고인의 하위평정관인 공소외 3이 부여한 1등급을 3등급으로 조정하게 함으로써 공소외 3의 고유권한을 침해하였으니 처벌하여 달라”는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 작성한 다음, 같은 달 11. 공군 제1전투비행단 법무실에서 성명불상 사병에게 위와 같이 작성한 고소장을 제출하여 공소외 1을 무고한 것이다.라고 함에 있다.

이 사건 제반 기록에 의하여 살피건대, ① 범행당시 피고인의 소속대에서는 부사관 근무평정을 위하여 심의기구 형식으로 사전에 중대장 회의가 열리며, 대대 전체 중사들의 하위평정이 위 회의에서의 합으로 어느 정도 결정되는 것이 관행인 점, ② 위 평정 심의기구가 공군규정이나 지침서에 근거가 없고 단지 부서간 평정 배분 등의 편의를 위해 구성된 점, ③ 하위평정관인 공소외 3은 위 중대장회의에 참석하였고, 이후 동인이 피고인에게 분위기상 피고인에 대한 평정을 높게 줄 수 없었다는 취지의 발언을 한점 등을 종합하면, 피고인이 고소한 내용이 터무니없는 허위사실은 아니라고 할 것이고, 설령 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없었다고 봄이 상당하므로 무고에 대한 고의가 없었다고 할 것이며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 군사법원법 제380조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합범으로 공소제기된 공소외 1의 공소외 2에 대한 권리방해의 점과 관련한 무고죄 및 공소외 2에 대한 무고죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.