원고 (소송대리인 법무법인 히포크라테스 외 2인)

보건복지부장관

2019. 12. 5.

서울행정법원 2019. 7. 11. 선고 2019구합54382 판결

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심판결을 취소한다. 피고가 2018. 11. 2. 원고에 대하여 한 의사면허 취소처분을 취소한다.

1. 처분의 경위 및 내용

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 제2면 3행부터 4행까지를 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심판결의 이유와 같다. 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『가. 원고는 의사로서 의료법인 (법인명 생략)이 운영하는 대구 동구 (주소 생략) 소재 ‘(병원명 생략)’(이하 ‘이 사건 병원’)의 원장이다.』

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 및 관련 법률

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 이 사건 처분사유의 인정 여부

1) 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되지만, 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석은 허용된다( 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두23337 판결 , 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018두48601 판결 등 참조).

2) 의료법의 개정 연혁, 관계 법령의 취지 등을 종합하면 의료인이 의료법 제8조 제1항 제4호 에서 정한 법령 위반죄(이하 위 법령을 ‘의료관련법령’이라 하고, 의료관련법령위반죄를 ‘의료법위반죄’라 한다) 및 그와 상상적 경합관계에 있는 형이 더 중한 다른 범죄(이하 ‘비의료법위반죄’라 한다)로 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 경우에도 의료법 제65조 제1항 제1호 , 제8조 제1항 제4호 의 취소사유 즉, 의료법위반으로 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자에 해당하여 피고로서는 의료인의 면허를 취소하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

① 구 의료법(2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되기 전의 것, 이하 ①항에서는 같다) 제8조 제1항 제4호 는 “금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자”를 결격사유의 하나로 규정하였고, 제52조 제1항 은 “ 제8조 제1항 제1호 내지 5호 에 해당하게 된 때”( 제1호 )와 함께 “이 법 (생략)등 보건의료관계법령을 위반하여 금고 이상의 형의 선고를 받은 때”( 제2호 )를 면허취소 사유로 규정하고 있었다. 이에 따르면 피고는 의료인이 보건의료관계법령 위반죄가 아닌 일반범죄로 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우에도 그 형의 집행이 종료되지 아니하거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 동안에는 면허를 취소할 수 있었던 반면 의료인이 구 의료법 제52조 제1항 제2호 에서 정한 보건의료관계법령을 위반하여 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우에는 그 형에 대한 집행의 종료 여부 등에 관계없이 그 면허를 취소할 수 있었다.

그 후 의료법이 2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되면서 현행 의료법과 같이 결격사유를 “이 법 (생략) 의료관련법령에 위반하여 금고이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자”( 제8조 제1항 제5호 )로 규정하면서 제8조 제1항 각 호 에 해당하게 된 때에는 면허를 취소하여야 한다고 규정함으로써( 제52조 제1항 제1호 ), 결격사유 및 면허취소의 사유가 되는 대상 범죄를 의료법 등 의료관련법령 위반의 경우로 한정하면서 의료관련법령 위반으로 인해 금고 이상의 형을 선고받는 경우 등 결격사유에 해당하는 경우에는 행정청으로 하여금 취소할 수 있도록 한 재량의 여지를 없애고 면허를 취소하여야 하도록 함으로써 그 한도에서는 제재를 강화하였다.

② 형법 제40조 의 상상적 경합은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우를 말하며, 여기에서 1개의 행위라 함은 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미하고( 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도11687 판결 참조), 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 당연히 미친다. 의료법위반죄가 비의료법위반죄와 상상적 경합 관계에 있는 경우 사회관념상 당해 범죄사실이 1개의 행위로 평가됨에도 불구하고 비의료법위반죄와 상상적 경합 관계에 있다는 이유로 전체를 비의료법위반죄로 보게 된다면 의료법에서 의료관련법령에 위반하여 금고 이상의 형을 선고받는 경우를 의료인 결격사유 및 면허취소사유로 규정하고 있는 입법취지에 반한다.

③ 또한 형법 제40조 에서 상상적 경합의 경우 “가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.”고 규정하고 있는 것은 가벼운 죄는 중한 죄에 정한 형으로 처단된다는 것이지 그 처벌을 면한다는 것은 아니므로( 대법원 1983. 4. 26. 선고 83도323 판결 참조), 의료법위반죄가 비의료법위반죄와 상상적 경합 관계에 있고 비의료법위반죄의 법정형이 금고 이상의 형이면서 의료법위반죄의 법정형보다 더 중한 경우에는 가벼운 죄인 의료법위반죄는 중한 죄인 비의료법위반죄에서 정한 형으로 처벌되는 것이고, 결국 의료법위반죄에 대하여도 금고 이상의 형이 선택되었다고 보아야 한다. 이 사건과 유사하게 일정한 형의 선고를 자격요건으로 규정하고 있는 공직선거 및 선거부정방지법 위반사안에서, 대법원도 선거범과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄를 통틀어 선거범으로 보고 있다. 즉 공직선거 및 선거부정방지법 제18조 제3항 은 선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조 의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 단지 형법 제38조 의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이므로, 선거범과 상상적 경합관계에 있는 다른 범죄에 대하여는 여전히 형법 제40조 에 의하여 그 중 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하여야 하고, 이때 공직선거 및 선거부정방지법에서 선거범을 달리 취급하는 입법 취지와 그 조항의 개정연혁에 비추어 볼 때 그 처벌받는 가장 중한 죄가 선거범인지 여부를 묻지 않고 선거법과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여야 한다는 것이다( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 참조).

원고가 드는 헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2005헌바50 결정 은 의료법위반죄와 다른 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌되는 경우에 관하여 경합범 중 당해 의료관련범죄에 대하여 선고된 형이 무엇인지 객관적으로 알 수 있는 사안으로서, 이 사건의 적절한 선례로 삼을 수 없다.

④ 특히 관련 형사사건과 이 사건 처분에서 적용된 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것, 이하 ④항에서는 같다) 제23조의2 , 제88조의2 가 2010. 5. 27. 법률 제10325호로 신설되기 전에는 의료인이 의약품·의료기기의 채택, 처방 등과 관련하여 부당한 경제적 이익을 제공받더라도 형법상 배임수재죄는 의료기관 개설자에게는 적용되지 않고, 수뢰죄는 공무원 신분이 아닌 민간의료기관 종사자에게는 적용되지 않으며, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)상 불공정거래행위는 이익 제공 강요가 입증되어야 처벌이 가능하기 때문에 의약품 및 의료기기 채택·처방 등과 관련하여 부당한 경제적 이익을 제공받는 것을 처벌하는데 한계가 있었다고 보아 구 의료법 제23조의2 , 제88조의2 를 신설함으로써 형법과 공정거래법에 포섭되지 아니하는 불법 리베이트 수수행위도 처벌이 가능하도록 함과 동시에 그 위반죄로 금고 이상의 형을 선고 받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 경우 면허가 취소되도록 하였다(인터넷 국회법률정보시스템 사이트에 게재된 구 의료법 주1) 개정요약 참조). 만일 원고의 주장과 같이 ‘타인의 사무를 처리하는’ 의료인의 리베이트 수수 행위로 의료법위반죄와 배임수재죄가 모두 성립함에도 배임수재죄에 정한 금고 이상의 형으로 처벌받은 경우에는 의료인 면허취소사유에 해당하지 않는다고 본다면, 동일한 의료관련법령 위반행위에 관해서도 기소 및 처벌의 태양에 따라 의료인의 결격사유나 면허 취소사유의 해당여부가 달라질 수 있어 형평에 심히 반하는 결과가 초래될 수 있으며, 이러한 결과는 구 의료법 제23조의2 , 제88조의2 의 입법취지에 반하는 것임이 분명하다.

⑤ 이와 같이 의료법위반죄와 비의료법위반죄의 상상적 경합으로 인하여 금고 이상의 형을 선고받은 경우 역시 의료법 제8조 제4호 에서 정한 ‘의료법위반죄로 금고 이상의 형을 선고받은 경우’에 해당한다고 해석하는 것이 문언의 통상적인 의미를 벗어나 처분의 상대방인 의료인에게 지나치게 불리하다고 볼 수 없고, 위와 같은 해석을 통하여 그 의미가 구체화·명확화 되는 것이어서 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

3) 그렇다면 원고는 관련 형사사건에서 의료법을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자에 해당하고, 이 사건 처분사유는 인정된다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

3. 결론

이 사건 처분이 적법한 이상 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 한다.

주1) 〈http://likms.assembly.go.kr/law/lawsLawtInqyPopu1010.do〉 2020. 1. 7. 방문