양도담보권자가 담보부동산 위에 건물을 신축하거나 제3자에게 근저당권을 설정해 준 것이 담보권실행인지 여부

양도담보에 있어서 채권자의 담보권실행은 당사자의 약정에 따라 환가처분을 하거나 평가하여 정산을 하는 것인바, 채권자가 담보부동산 위에 건물을 신축하였다거나 담보부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정해 주었다는 등 사정은 특별한 사정이 없는 한 자기의 담보권의 이용 내지 활용에 불과할 뿐 담보권의 실행으로서의 환가처분으로는 볼 수 없다.

민법 제372조 [양도담보·가등기담보]

대법원 1981.1.27. 선고 80다1138 판결(공1981,13644) 1981.7.28. 선고 81다257 판결(공1981,14208)

원고 소송대리인 변호사 정병양

피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김홍균

대구고등법원 1992.6.25. 선고 91나6895 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 자신의 삼촌인 소외 1이 피고 1, 소외 2로부터 외상공급받은 물품채무의 담보로 원고소유의 이 사건 제1, 2부동산을 소외 주식회사 대구은행, 소외 주식회사 경주상호신용금고에 담보로 제공하여 위 소외 1로 하여금 판시 대출을 받게 한 후 그 판시와 같은 경위로 이 사건 제1부동산에 대한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 이 사건 부동산이 모두 경매절차에 의하여 매각될 경우 경락가격이 시가에 비하여 월등히 낮아지는 관례에 비추어 그 대금으로 위 대구은행에 대한 채무와 경주상호신용금고에 대한 채무가 우선 변제되면 그 나머지로는 위 물품대금채무를 전부 변제받을 수 없는 실정이어서 피고 1과 위 소외 2는 위 부동산이 낮은 가격에 경매되는 것을 피하기 위하여 1984.8.18. 원고와의 사이에 피고 1과 위 소외 2가 이 사건 부동산을 인수하여 매각한 후 그 대금에서 위 금고와 위 은행의 각 대출금 원리금 및 판시 미수금, 공과금 등을 공제한 나머지를 원고에게 반환하기로 약정한 후 피고 1과 위 소외 2는 판시와 같이 위 금고에 대한 대출금 원리금을 대위변제한 사실, 그 후에도 여전히 이 사건 부동산이 바라는 가격 이상으로 매각되지 아니하자 1985.4.17. 원고와 피고 1 및 위 소외 2 사이에 원고는 이 사건 부동산에 관하여 피고 1 앞으로 소유권이전등기를 경료하고 그 대신에 피고 1과 위 소외 2는 이 사건 부동산을 매각하여 그 대금 중 판시 한일카페트에 대한 위 소외 1의 부채, 피고 1과 위 소외 2가 위 금고에게 대위변제한 위 소외 1의 대출금채무 원리금, 위 소외 1의 위 은행에 대한 대출금채무 원리금 및 기타 이전경비와 제세공과금을 공제한 잔액을 원고에게 반환하기로 하되 피고 1과 위 소외 2가 이 사건 부동산을 매매할 시에는 원고에게 이를 통보한 후 매매를 하여야 하고 이 사건 부동산의 매각대금으로 위 소외 1과 한일카페트 사이의 부채를 모두 청산하고 더 이상 원고에게 그 채무의 이행을 요구하지 아니하기로 하는 새로운 합의를 한 후 같은 날짜로 이 사건 부동산에 관하여 판시와 같이 피고 1 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고 1과 위 소외 2는 이 사건 부동산을 좀더 쉽게 매각하기 위하여 1985.5.7. 위 소외 1의 위 은행에 대한 판시 대출금채무 원리금을 모두 상환하여 이 사건 제2부동산에 대한 위 은행의 근저당권설정등기를 말소하였으나 여전히 부동산 경기의 침체로 이 사건 부동산이 바라는 가격 이상으로 매각되지 아니하여 이 사건 부동산의 매각을 지체하고 있는 사이에 위 소외 2가 피고 1과 공동으로 가지고 있는 위 물품대금채권, 위 은행과 금고에게 대위변제한 금원의 구상채권에 대한 담보를 목적으로 이 사건 부동산 중 일부에 대한 소유권이전등기를 요구하자 피고 1은 원고의 동의하에 1986.8.30. 판시와 같이 이 사건 제1부동산에 관하여 위 소외 2가 지명하는 그의 아들 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 부동산에 관하여 경료된 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기는 위 소외 1의 피고 1과 위 소외 2에 대한 위 물품대금채무와 위 대위변제로 인하여 발생한 위 구상금채무의 담보를 목적으로 경료된 것이라고 판단하였는바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 양도담보에 있어서 채권자의 담보권실행은 당사자의 약정에 따라 환가처분을 하거나 평가하여 정산을 하는 것인바, 채권자인 피고 1이 이 사건 제2부동산 위에 건물을 신축하였다거나 이 사건 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정해 주었다는 등 소론사정은 특별한 사정이 없는 한 자기의 담보권의 이용 내지 활용에 불과할 뿐 담보권의 실행으로서의 환가처분으로는 볼 수 없다 할 것이므로 ( 당원 1981.1.27.선고 80다1138 판결 , 1981.7.28.선고 81다257 판결 등 참조), 원심이 위 인정사실을 전제로 하여 이 사건 부동산에 관하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 그대로 남아 있는 이상 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고 1과 위 소외 2에게 이 사건 부동산이 담보하는 채무를 변제하고 담보로 제공된 이 사건 부동산의 반환을 구할 권리가 있다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같이 담보권실행으로서의 환가처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.