형법 제63조 소정의 '금고 이상의 형의 선고'에는 여죄에 대한 집행유예의 선고도 포함되는지 여부(소극)

집행유예의 실효에 관하여 형법 제63조 는 "집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다."고 규정하고 있는바, 위 규정의 "금고 이상의 형의 선고"에는 실형뿐만이 아니라 금고 이상의 형이 선고된 이상 그 형의 집행이 유예된 경우도 원칙적으로 포함되는 것이지만, 이를 엄격히 해석하여 형법 제37조 의 경합범관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정된 후 그 유예기간 중 여죄에 대한 다른 사건의 판결에서 집행유예가 선고되는 경우, 먼저 선고된 집행유예의 선고가 효력을 잃게 된다고 한다면 위 수죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 볼 때 현저히 균형을 잃게 되어 불합리한 결과가 되므로, 집행유예기간 중 여죄에 대하여 금고 이상의 실형이 선고된 것이 아니고 금고 이상의 형의 집행유예가 선고된 경우는 예외적으로 위 규정의 "금고 이상의 형의 선고"를 받은 것에 포함되지 아니한다.

형법 제37조 , 제62조 , 제63조

대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체 판결(공1989, 1422) 대법원 1989. 10. 10. 선고 88도824 판결(공1989, 1708) 대법원 1990. 8. 24.자 89모36 결정(공1990, 2049) 대법원 1991. 5. 10. 선고 91도473 판결(공1991, 1680) 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도1246 판결(공1992, 2714) 대법원 1997. 7. 18.자 97모18 결정(공1997하, 2744)

검사

피고인

법무법인 우리법률 담당변호사 오세혁

서울고법 1996. 11. 20.자 96로8 결정

재항고를 기각한다.

검사의 재항고 이유를 본다.

집행유예의 실효에 관하여 형법 제63조 는 "집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다."고 규정하고 있는바, 위 규정의 "금고 이상의 형의 선고"에는 실형뿐만이 아니라 금고 이상의 형이 선고된 이상 그 형의 집행이 유예된 경우도 원칙적으로 포함되는 것이지만, 이를 엄격히 해석하여 형법 제37조 의 경합범관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정된 후 그 유예기간 중 여죄에 대한 다른 사건의 판결에서 집행유예가 선고되는 경우, 먼저 선고된 집행유예의 선고가 효력을 잃게 된다고 한다면 위 수죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 볼 때 현저히 균형을 잃게 되어 불합리한 결과가 되므로, 이와 같이 집행유예기간 중 여죄에 대하여 금고 이상의 실형이 선고된 것이 아니고 금고 이상의 형의 집행유예가 선고된 경우는 예외적으로 위 규정의 "금고 이상의 형의 선고"를 받은 것에 포함되지 아니한다고 해석함이 상당하다 고 할 것이다( 당원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체 판결 참조).

같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

그러므로 검사의 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.