무효인 부당전직의 효력을 다투면서 전직발령지에서 근로를 제공하지 아니한 근로자가 전직명령시부터 원직복귀시까지의 기간 동안 종전 근무지에서 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금의 지급을 청구할 수 있는지 여부(적극)

근로자가 무효인 부당전직에 불응하여 전직명령의 효력을 다투면서 전직발령지에서 근로를 제공하지 아니하는 경우 이는 부당한 전직명령을 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 근로자는 전직명령시부터 원직복귀시까지의 기간 동안 종전 근무지에서 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금의 지급을 청구할 수 있다.

민법 제538조 제1항 , 근로기준법 제30조 제1항

원고(선정당사자)

경기도개별화물자동차운송사업협회 (소송대리인 변호사 김석진)

서울고법 2006. 4. 18. 선고 2005나75578 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서 사용자는 상당한 재량을 가지는 것이나, 그것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 무효가 된다고 볼 것이고( 대법원 1995. 5. 9. 선고 93다51263 판결 , 2004. 2. 12. 선고 2003두13250 판결 등 참조), 이러한 무효인 부당전직의 경우 근로자가 이에 불응하여 전직명령의 효력을 다투면서 전직발령지에서 근로를 제공하지 아니하는 경우 이는 부당한 전직명령을 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 근로자는 전직명령시부터 원직복귀시까지의 기간 동안 종전 근무지에서 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금의 지급을 청구할 수 있다 할 것이다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고(선정당사자)와 선정자 1, 선정자 2, 선정자 3[이하 원고(선정당사자)와 위 선정자들을 편의상 ‘원고들’이라 한다]은 피고로부터 해고당한 후 위 해고가 부당해고임을 주장하여 노동위원회에 구제신청을 하여 구제결정을 받았으나, 구제결정에 대한 피고의 불복으로 결국 대법원의 판결로써 위 해고가 부당해고로 확정되었고, 피고는 위 대법원판결에 따라 원고들을 복직시키면서 종전의 근무지가 아닌 다른 곳으로 전직발령을 하였으며, 원고들은 다시 위 전직발령이 부당전직으로서 무효임을 주장하며 전직발령지에서 근무하지 아니한 채 노동위원회에 구제신청을 하여 구제결정을 받은 후 결국 해고 전의 원래 근무지에 복귀하여 근무하고 있음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고의 원고들에 대한 이 사건 전직명령의 위와 같은 경위에 비추어 위 전직명령은 인사권의 남용에 해당하는 부당한 것으로서 무효라 할 것이고, 원고들이 이러한 무효인 전직명령에 불응하여 전직발령지에서 근로를 제공하지 않은 것은 피고의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 원고들은 원직복귀시까지 받지 못한 임금의 지급을 청구할 수 있다 할 것이다.

원심의 설시에는 다소 부적절한 점이 없지 아니하나, 원고(선정당사자)의 이 사건 청구를 이유 있다고 본 판단은 결과적으로 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 무노동 무임금의 원칙 및 사업주의 업무명령권의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.