법위반

이 사건 공소사실 중 각 국가보안법위반(간첩등)의 점은 무죄.

기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 피고인은 1984, 11. 15. 마산지방법원 84고합386호 국가보안법위반(간첩등), 밀항단속법 위반, 출입국관리법위반으로 공소제기 되었고, 위 법원은 1985. 4. 3. 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 피고인에게 그 판시 제1 내지 3죄에 대하여 징역 7년, 자격정지 7년을, 그 판시 제4 내지 32죄에 대하여 징역 10년, 자격정지 10년을 각 선고하였다. 나. 피고인과 검사는 이 법원 85740호로 항소를 제기하였는데, 이 법원은 1985. 8. 12. 피고인의 국가보안법위반(간첩등)의 점에 대한 사실오인 주장을 배척하고, 직권으로 원심 판시 제1항 내지 5항 기재의 각 점에 관한 원심판결에는 구 국가보안법(법률 제549호) 제3조 제1호와 제2조, 형법 제98조 제1항 규정의 국가기밀에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 또한 원심 판시 출입국관리법위반의 점은 형사소송법 제327조 제2호 소정의 공소제기의 절차가 법률 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하여 공소기각의 판결을 하여야 함에 불구하고 원심은 이를 간과하고 출입국관리법위반의 점을 유죄로 인정한 위법이 있다고 판단하여, 직권으로 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐, 그 판시 제1 내지 3죄에 대하여 징역 4년, 자격정지 4년, 그 판시 제4 내지 25죄에 대하여 징역 7년, 자격정지 7년을, 원심 판시 출입국관리법위반의 점에 대하여 공소기각을 각 선고하였다(이하 '재심 대상사건, 재심대상판결'이라 한다).다. 피고인이 재심 대상판결에 대하여 대법원 85도1929호로 상고를 제기하였고, 대법원은 1985. 11. 26. 피고인의 상고를 기각하여 재심대상판결이 확정되었다. 라. 피고인은 2010. 9. 17. 이 법원 2010 재노6호로 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였고, 이 법원은 피고인이 1984. 10. 13.경까지 최소한 59일간 불법구금된 상태에서 수사를 받은 사실을 인정하고 공소의 기초가 된 수사에 관여한 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범하였고, 그 범죄에 대한 공소시효가 완성되어 사법경찰관의 죄에 대한 확정판결을 받을 수 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제420조 제7호, 제422조가 정한 재심사유가 있다는 이유로 2011. 8. 11. 재심개시결정을 하였다. 이 법원의 재심결정은 항고기간의 도과로 그대로 확정되었다.

2. 이 법원의 심판범위. 재심은 유죄의 확정판결에 대하여 일정한 사유가 있는 경우에 유죄판결을 받은 자의 이익을 위하여서만 청구할 수 있는바, 재심대상판결에서, 이 사건 공소사실 중 출입국관리법 위반의 점에 대하여 공소기각의 판결이 선고되었고, 위 판결에 대하여 피고인 만이 상고하였다가 상고기각으로 확정된 만큼 원심판결 중 출입국관리법위반의 점은 재 심의 대상이 될 수 없다. 따라서 이 법원의 심판범위는 재심대상판결 중 피고인에 대한 유죄부분, 즉 국가보안법위반(간첩등)의 점과 밀항단속법위반의 점에 한정된다.

3. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 사실오인[원심 판시 각 국가보안법위반(간첩등)의 점에 관하여]

가) 이 사건 공소사실 중 별지 제1항 내지 5항 기재의 각 점에 관하여

피고인은 1970, 7.경 일본에서 처음으로 셋째 형인 E를 만나서 E의 집에 동행하여 비로소 E가 반국가단체인 제일조선인총연합회(이하 '조총련'이라 한다)의 간부로 활동하고 있는 것을 알게 되었고, 귀국하자 즉시 당시 중앙정보부(1980. 12. 31. 국가안전기획부로 개칭되었다. 이하 통칭하여 중앙정보부라 한다) 부산분실 수사관 F에게 E를 만난 경위 등을 신고하였으며, 이를 계기로 위 부산분실 수사관 G으로부터 E와 계속 접선하여 조총련에 관한 대공정보를 수집하여 보고하라는 지시를 받고 그에 따라

E의 신임을 얻기 위하여 E를 만나 E의 북한 선전 및 공산주의 교육학습에 동조하는 척 가장하고, G이 알려주는 정보를 제공하였다. 이처럼 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 E를 만나서 사상교육을 받거나 지시에 따른 정보를 알려준 사실이 있으나, 이는 G의 지시에 따라 E로부터 대공 관련 정보를 입수하려고 가장한 것이고, 알려준 정보도 G의 지시에 따른 것일 뿐이므로, 간첩행위에 대한 범의가 없었고, E의 지령을 받아 그 목적수행을 위하여 국가기밀을 탐지한 사실도 없다.

나) 이 사건 공소사실 중 별지 제6항 내지 15항, 제17항 내지 24항 기재의 각 점에 관하여

피고인은 1975, 11. 7. 관세법위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고 받아 5년간 외항선에 승선할 수 없게 되었는데, 1980, 3.경 위 G 수사관과 함께 근무했던 H 수사관을 우연히 만나게 되어 그의 도움으로 외항선 선원수첩을 재발급받아 중앙정보부 부산분실의 대공업무에 협조하기로 하고, 1980. 7.경부터 호와 J호에 승선하여 1983. 6.경 관세법 위반죄로 구속되기까지 수차례에 걸쳐 일본국으로 항해하면서 E로부터 조총련에 대한 대북정보를 빼내기 위하여 다시 E와 여러 차례 접촉하였을 뿐이다. 이처럼 위 기간에 E를 만나고 전화로 연락한 사실이 있으나, 이는 H 수사관의 지시에 따라 대공업무 수행을 위한 목적에서 한 것일 뿐이므로, 간첩행위에 대한 범의가 없었고 국가기밀을 탐지한 사실도 없다.

다) 이 사건 공소사실 중 별지 제16항 기재의 점에 관하여

피고인은 1981. 9. 14.경 K과 함께 일본으로 밀항하여 갔다가 같은 해 11. 14.까지 오사카에 있는 K의 점포에서 기거하면서 밀수품을 구입하여 포장하는 등의 일을 도와주었고, 그 후 같은 해 11. 21.까지 큰형 L의 집에 기거 하다가 삼천포항으로 밀입 국한 것이므로, 위 밀항으로 일본에 체류하는 동안 E를 만난 사실이 전혀 없다.

라) 따라서 이 사건 공소사실 중 각 국가보안법 위반(간첩등)의 점은 모두 무죄가 선고되어야 함에도 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 피고인에게 유죄로 판단한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

원심의 선고형(징역 7년과 10년, 자격정지 7년과 10년)이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다.

4. 판단

가. 원심의 판단

1) 이 사건 공소사실 중 각 국가보안법위반(간첩등)의 점에 관한 요지

별지 공소사실 기재와 같다.

2) 원심의 판단

원심은 그 판시 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

나. 사실오인 주장에 관한 판단

1) 수사과정에서의 불법구금과 고문 사실

기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

① 경상남도경찰국에서 1984. 3. 1. 협조자의 제보에 따라 '피고인이 조총련 간부인 E와 회합, 통신하는 등 간첩행위를 한 혐의'에 관하여 공작계획을 수립하고 시행하여 1984. 7. 7. 피고인에 대한 종합공작계획 등 수사 착수를 하였고, 위 경찰국 대공과 수사관이 1984. 8. 13. 부산 중구 영주동에 있는 영주터널 근처 전화부스 앞에서 피고인을 임의동행하였다. ② 그 후 경상남도경찰국 대공과 수사관 9명이 대공분실 지하실에서 3교대로 낮과 밤을 가리지 않고 잠을 못 자게 하면서, 피고인을 거꾸로 매달아 물을 먹이고 피고인의 남근을 회초리와 같은 것으로 후려치며, 몽둥이로 몸을 때리고, 딱딱한 슬리퍼를 합쳐서 머리를 때리는 등으로 고문하였다. ③) 피고인은 위 수사과정에서 1970년경부터 1973년경까지 사이와 1980년경부터 1983년경까지 사이에 둘째 형인 E와 회합하고 통신한 사실은 있으나, 이는 당시 중앙정보부 부산분실의 수사관과 함께 대공공작 목적을 위한 것이었고, 1981. 9. 일본으로 밀항하였을 때는 E와 만난 사실이 전혀 없었다고 주장하였으나, 수사관들의 위와 같은 고문에 이기지 못하고, 이 사건 공소사실 기재와 같이 E와 회합, 통신하고 그 지시에 따라 국가기밀을 탐지하여 전달하였다고 자백하였다.

④ 이에 경상남도경찰국 대공과 수사관은 1984. 10. 13. 피고인에 대하여 구속영장을 발부받아 구속한 후 1984. 10. 16, 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서를 작성한 다음 피고인에 대한 사건을 검찰로 송치하였고, 피고인은 1984. 10. 22. 검찰 조사에서도 위와 같이 범행을 자백하였다.

⑤ 피고인에 대한 위 사건이 1984. 11. 15. 기소된 후 원심 제1회 공판에서 피고인이 자신의 간첩 범행을 전면 부인한다는 탄원서를 제출하자, 당시 검사가 1984. 10 22. 피고인에 관한 접견금지결정을 하고 피고인을 고문한 수사관만이 피고인을 접견하도록 허가하는 등 피고인의 자백 진술을 강요하기도 하였다.

2) 이 사건 공소사실 중 각 간첩범행의 점에 관한 직접적 증거들에 관한 판단

가) 검사가 제출한 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서와 검찰 피의자신문조서에 의하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 각 국가보안법위반(간첩등)을 한 사실을 전부 자백하였다.

나) 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서

형사소송법 제309조에 의하면, 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 할 수 없다.

피고인은 위 증거들에 대하여 원심에서 그 내용을 부인하였으므로 증거능력이 없을 뿐만 아니라, 피고인은 앞에서 인정한 바와 같이 경상남도경찰국 대공과 수사관에게 연행된 후 장기간 영장 없이 불법 구금된 상태에서 고문과 가혹행위 등을 당하는 과정에서 국가보안법위반(간첩등) 사실을 자백하는 진술을 하였으므로, 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서에 의한 피고인의 자백 진술은 그 임의성을 인정할 수 없어서 형사소송법 제309조에 따라 증거로 할 수 없다.

다) 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서

피고인이 비록 검사 앞에서 조사받을 때에는 자백을 강요당한 적이 없더라도검사 이외의 수사기관에서 조사받을 당시에 고문에 의하여 임의성이 없는 허위자백을 하고 그 임의성 없는 심리상태가 검사의 조사단계에까지 계속된 경우에는 검사 앞의 자백도 임의성이 없다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결 등 참조), 한편 임의성에 다툼이 있는 때에는 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 하는데, 검사가 그와 같은 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다. 또 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 하는 데 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 등 참조).

기록에 의하면, ① 피고인은 앞에서 인정한 바와 같이 경상남도경찰국 대공과 수사관에게 연행된 후 약 60여 일간 구속영장 없이 불법 구금된 상태에서 고문과 가혹행위 등을 당하는 가운데 국가보안법위반(간첩등) 사실을 자백하는 진술을 하였고, 그로부터 약 일주일 정도 만에 검찰에서도 같은 취지로 자백 진술을 한 점, ② 피고인은 진실 · 화해를 위한 과거사 정리위원회(이하 '이 사건 위원회'라 한다) 조사에서, 당시 경상남도경찰국 대공과 수사 후 M 검사와 입회계장으로부터 조사를 받았는데, 검사에게 간첩행위를 한 사실이 없고 밀수 범행한 사실밖에 없다고 진술하려고 하였으나, 수사관이 검찰 조사를 받기 전에 검사 앞에서 밀수 사건에 관하여 말을 하면 죽여버리겠다고 협박을 하는 바람에 검사 앞에서 제대로 진술을 하지 못하였다고 진술한 점, ③ 피고인은 재심대상사건 제2회 공판에서, 검찰에서 국가보안법위반(간첩등)을 모두 시인한 것은 심한 고문에 의해 허위 진술을 한 것이라고 진술한 점, ④ 원심에 제출된 1985. 7. 26.자 피고인의 탄원서에도, 경상남도경찰국 대공과 주임인 N(수사관 중의 한 명)이 "검찰에서 가서 경찰조사를 번복하면 검찰 고문은 우리 경찰 고문보다 몇 배로 더 악독하니 개죽음당하지 말고 경찰에서 작성한 대로 검사 앞에서 부인하지 말고 시인하라"고 협박하였다고 기재하였고, 재심대상사건 공판절차에서 피고인이 제출한 1985. 3. 7.자 탄원서에도, "만약에 검찰에서 불복하면 다시 경찰로 돌려보내어 더 가혹한 고문 조사를 하여 피고인이 죽더라도 과실치사로 종결된다고 하는 등으로 협박하 였다"고 기재하였 던 점, ⑤ 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서는 114쪽이나 되어 분량이 상당히 방대함에도 1981. 10. 22. 하루 만에 조사가 끝난 것으로 보아 형식적으로 조사가 된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 비록 검찰에 송치된 이후 피고인이 직접 검사 앞에서 고문 등 가혹행위를 당한 일이 없었다고 하더라도, 경찰 조사 당시와 같은 임의성 없는 심리상태가 계속되어 경찰 조사와 거의 동일한 취지로 진술하게 되었다고 의심할 만한 충분한 이유가 있다고 할 것이고, 달리 그 임의성에 관한 의문점을 해소할 만한 검사의 증명이 없다. 따라서 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서에 의한 피고인의 자백도 그 증거능력이 없다.

3) 이 사건 공소사실 중 별지 제1항 내지 15항, 제17항 내지 24항 기재의 각 점에 관하여

가) 앞에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에 부합하는 직접증거인 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서와 검찰 피의자신문조서는 증거능력이 없다.

나) 다만, 피고인의 원심 및 당심에서 한 각 진술에 의하더라도, 피고인이 1970. 8. 하순경 일본에서 E를 만나 북한의 우월성에 관한 교육을 받고, 선원 중에 절친한 친구를 접촉하고 부산항에 대한 정보를 파악하라는 지령을 받은 사실(별지 제1항), 1970. 9. 초순경 일본에서 E를 만나 북한 대남공작 지도원 0을 소개받아 그로부터 사상교육을 받고 투쟁결의를 밝힌 사실(별지 제2항), 1970. 9. 하순경 일본에서 E를 만나 조총련 간부 3명을 소개받고 남반부 해방을 위해 투쟁하자는 결의를 다지고 엔화를 받은 사실, 1970. 10. 초순 일본에서 E와 위 0을 만나 충성서약을 하고 엔화를 받은 사실, 1972. 1. 하순경 일본에서 E를 만나 삼천포 뱃머리 사진을 찍어오라는 지시를 받은 사실, 1972. 5. 중순 일본에서 E를 만나 부산 빈민촌의 사진을 찍어오라는 등의 지령을 받고 엔화를 받은 사실(별지 제3항), 1972. 12. 하순경 일본에서 E와 만나 E의 처인 새형수를 소개받은 사실(별지 제4항), 1980. 3. 하순경 일본에서 E와 전화로 통화한 사실(별지 제6항), 1980. 7. 초순 일본에서 E를 만나 앞으로 향후 접선 방법에 관하여 지시받은 사실(별지 제7항), 1980. 8. 중순경, 1980. 9. 초순경, 1980, 9. 중순경, 1980. 10. 초순경, 1980. 12. 초순경, 1981. 4. 초순경, 1981. 12. 초순경, 1982. 12. 초순경, 1983. 1. 초순경, 1983. 2. 중순경, 1983. 3. 중순경, 1983, 3, 하순경 각 일본에서 E와 전화 통화한 사실(별지 제8항 내지 12항, 제14항, 제17항, 제19항 내지 23항), 1981. 2. 하순경 일본에서 E와 전화 통화를 한 사실(별지 제13항, 공소사실에는 E와 만난 것으로 기재되어 있다), 1983. 6. 초순경 일본에서 E를 만난 사실(별지 제24항)은 스스로 인정하고 있다.

다) 그러나 한편, 피고인은 원심과 당심에 이르기까지 일관되게 다음과 같이 주장하고 있다.

① 피고인은 1970. 7.경 대일화물선인 부산 P 소속 Q호의 견습갑판원으로 승선하여 일본국 요꼬하마항에 입항하여 처음으로 셋째 형인 E를 만나서 일본 사이다마 현 우라와시에 있는 E의 집에 동행하여 비로소 E가 반국가단체인 조총련의 간부로 활동하고 있는 것을 알게 되었다.

② 당시 E가 치음 만난 피고인에게 대한민국을 비방하고 북한의 우월성을 찬양하면서 공산주의 교육학습에 참여하도록 권유함에 분노를 느껴 귀국하자 즉시 자형인 R을 통하여 당시 중앙정보부 부산분실 수사관 F에게 E를 만난 경위 등을 신고하였다.

③ 피고인은 위 사건을 계기로 하여 위 부산분실 수사관 G을 알게 되었고, G으로부터 위 E와 계속 접선하여 조총련에 관한 대공정보를 수집하여 보고하라는 지시를 받았고, 그에 따라 그 후부터는 일본에서 E를 만나 정보를 제공하여 주고 E의 북한 선전 및 공산주의 교육학습에 동조하는 척 가장하였다.

④ 피고인은 E로부터 Q호 편으로 북한 간첩 1명을 대한민국에 잠입시켜달라는 부탁을 받고 위 사실을 G에게 보고하고 계속하여 G의 지시에 따라 E의 간첩잠입 공작을 협조하는 것처럼 한끝에 결국 Q호 편으로 북한 간첩인 S을 데리고 들어와서 체포하는 실적까지 올리기도 하였다.

⑤ 피고인은 1973.경까지 중앙정보부 부산분실의 대일공작원으로 종사하다가 늑막염이 발병하여 외항선을 더는 탈 수 없는 처지가 되어 위 공작원의 일을 그만두게 되었고, 1975, 6.경 건강이 회복되어 다시 대일 외항선원으로 근무하던 중 전축 등을 밀수입하려 한 관세법위반 범행이 적발되어 같은 해 11. 7. 부산지방법원에서 징역 1년에 2년간의 집행유예의 선고를 받고 5년간은 외항선에 승선할 수 없게 되었다.

⑤ 그러던 중 피고인은 1980. 3.경 위 G 수사관과 같이 근무했던 H 수사관을 우연히 만나게 되어 중앙정보부 부산분실의 대공업무에 협조하기로 하고, H의 도움으로 외항선 선원수첩을 재발급받아 1980년경부터 관세법 위반 범행으로 구속된 1983. 6.경까지 I호, J호에 승선하였는데, 그 과정에서 수차례에 걸쳐 일본으로 항해하면서 E로부터 조총련에 관한 대공정보를 빼내기 위하여 다시 여러 차례 E와 접촉한 것이다.

⑦ 이처럼 피고인이 E와 접촉을 한 것은 중앙정보부 부산분실의 대공 공작을 위한 것이었고, G이나 H과 상의하여 그들의 지시에 따라 제한된 범위에서의 정보를 E에게 제공하였을 뿐이며, 피고인이 국가기밀을 별도로 탐지하여 이를 E에게 전달한 사실은 없다.

라) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 하게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1996. 4. 12. 선고 94도3309 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2003도7487 판결 등 참조).

마) 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 위 제4의 나 3) 나)항 기재 인정사실(피고인이 스스로 인정하고 있는 사실) 및 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 반국가단체의 구성원인 E의 지령을 받아 그 목적 수행을 위하여 별지 제1항 내지 5항 기재와 같이 국가기밀을 탐지하였다는 공소사실과 피고인이 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서, 별지 제6항 내지 14항, 제17항, 제19항 내지 24항 기재와 같이 E를 만나 회합하거나 전화 통화하여 통신하고, 별지 제15항, 제18항 기재와 같이 국가기밀을 탐지하였다는 공소사실이 각 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다.

① 중앙정보부 부산분실 직원이었던 F은 "정보부에서 대공 일선 업무에 종사하였는데, 1970. 3. 말경 피고인이 R과 함께 F 자신에게 찾아와 조총련에 소속된 E가 한국에 간첩을 파견하려고 하는데 좀 도와 달라고 하여 이를 대공 직원에게 제보하여 간첩 23명을 체포하였고, 위 공로로 피고인이 20만 원, F 자신이 30만 원의 보상금을 받은 사실이 있다"고 진술하였다.

② 중앙정보부 부산분실 직원이었던 G은 "F의 소개로 피고인을 알게 된 후 F이 피고인을 대일공작원으로 이용하던 것을 G 자신이 이어받아 계속 공작하였고, 피고인으로부터 14회에 걸쳐 일본을 다녀온 경과보고를 받았는데, 2회 때 간첩 S을 피고인이 밀입국시켜 주는 것처럼 유도하는 등으로 G 자신이 S을 체포한 사실이 있었으며, G이 피고인을 이용하여 대일공작을 한 것은 약 8개월간이었다고 진술하였다.

③ 1952. 3.경부터 1983. 11.경까지 정보기관에 근무한 T은 "1980. 3.경부터 1981. 4.경까지 피고인을 대일공작업무 협조자로 근무하게 한 사실이 있고, 간첩혐의 자를 색출하기 위한 정보를 빼 오기 위한 목적에서 피고인에게 일본에 사는 E와 접촉하도록 한 사실이 있다"고 진술하였다.

④ 피고인이 별지 제1항 내지 3항 및 제5항 기재와 같이 부산 · 여수간 여객선, 부산부두, 부산중부경찰서 U파출소, 부산항의 외항선 입항절차, 부산시 소재 하야리아 미군 부대 및 군수기지사령부, 서울행 무궁화호 및 고속버스, 삼천포시 선수도와 창선 사이 전경 빠지선 등에 관하여 기밀을 탐지하고 이를 E에게 보고한 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 위 공소사실에 기재된 국가기밀은 그 지역에 거주하는 일반인들이 쉽게 알 수 있는 내용이다.

⑤ 피고인이 별지 제4항 기재와 같이 삼천포시 향촌동 소재 진널 끝의 전경초소에 관하여 탐지하였다는 사실도 당시 함께 같다는 V가 검찰에서 "초소는 그곳에서 낚시하면 누구나 볼 수 있다"고 진술하고 있어, V의 진술만으로 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 기밀을 탐지하였다고 믿기 어렵다.

⑥ 피고인이 별지 제15항 기재와 같이 사천비행장, 삼천포시에 소재하는 검문소 및 파출소, 진널해안 초소에 관한 사항, 삼천포 화력발전소, 삼천포시 해안의 경비 상황, 삼천포경찰서 직원현황, 삼천포와 남해군 창선 사이의 해상검문 등에 관한 사항에 대하여 탐지하였다는 사실에 관하여 보면, 피고인은 별지 제15항에 기재된 정보는 평소 알고 있었던 것으로 별도로 탐지한 사실이 없다고 진술하였고, 이에 부합하는 W, X의 경찰, 검찰 및 원심 법정진술이 있으나, T W은 피고인의 고향 친구로 오랜만에 고향에 온 피고인과 낚시를 하러 가서 이런저런 이야기를 나누었고, 삼천포시에 살면서 신문 등을 통하여 알게 된 사실이라고 진술한 점, 당시 W과 함께 간 Y은 검찰과 원심 법정에서 낚시를 간 것은 기억하나 대화 내용은 기억나지 않는다고 진술한 점, 다 X은 경찰에서 관세법 위반 범행으로 조사를 받는 줄 알았으나 이후 간첩사건에 관한 조사를 한다고 하면서 보안 유지를 하여야 한다는 경찰의 요청에 따라 경찰과 여관에서 숙식하는 등 3개월 동안 사실상 자유를 억압당한 상태에서 피고인의 국가보안법위반(간첩등)에 관한 조사를 받았던 점, 라 X은 당심 법정에서 피고인이 X 자신에게 물어본 '남해안 경비상황, 삼천포경찰서, 새고개검문소, 사천비행장' 등에 관한 것은 피고인이 X보다 더 잘 알고 있는 내용이어서 피고인이 물어보나 마나 한 것이었다고 진술한 점 등에 비추어 위 Y, W과 X의 진술만으로 피고인이 위 각 공소사실 기재와 같이 국가기밀을 탐지하였다고 선뜻 믿기 어렵다.

⑦ 피고인이 별지 제18항 기재와 같이 부산에 소재하는 육군차량재생창, 육군 15헌병대, 육군 군수기지사령부 및 수영비행장 등에 관한 기밀을 탐지하였다는 사실은 Z의 경찰, 검찰 및 원심 법정 각 진술만으로 인정하기에 부족하다.

⑧ 검사가 이 부분 공소사실에 기재된 국가기밀의 내용에 부합하는 증거들1)을 제출하였으나 위 증거들만으로 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 국가기밀을 탐지한 사실까지 인정하기에는 부족하다.

⑨ 피고인이 중앙정보부 부산분실의 직원인 G, H, T의 지시에 따라 대북 관련 정보업무에 관여하던 도중이나 그 업무가 종료한 후에도 개인적으로 E를 계속 만나면서 이 부분 공소사실 기재와 같은 간첩행위를 하였을 가능성이 전혀 없지는 않다. 그러나 한편으로 대공업무를 담당하던 정보기관에서 피고인을 협조자로 더 이상 활용할 수 없거나, 피고인이 정보기관의 통제 범위에서 벗어나 제멋대로 행동하기도 하는 상황이 되자, 경찰에서 피고인을 고문하고 가혹행위를 하여 피고인이 인정하는 E와의 접촉 사실을 기초로 하여 피고인이 국가기밀을 탐지하여 보고한 것으로 허위의 자백 진술을 받는 방법으로 이 사건 각 국가보안법위반(간첩등) 사실을 조작한 것이 아닌가 하는 의심이 간다.

① 오히려 피고인이 위 G, H, T의 지시에 따라 대공공작을 위하여 E를 접촉하였고, 피고인이 E의 신임을 얻기 위하여 G, H과 상의하여 일정한 정보를 E에게 제공한 사실은 있으나, 피고인이 E의 지시에 따라 국가기밀을 탐지하여 이를 E에게 전달한 사실은 없었다는 피고인의 진술이 매우 구체적이고 신빙성이 있다.

바) 소결론

그렇다면 피고인이 이 사건 각 국가보안법위반(간첩등)에 해당하는 행위를 하였거나, 그 범행 당시 피고인에게 간첩행위에 관한 범의가 있었다는 사실을 인정할 증거가 없는 만큼 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다.

4) 이 사건 공소사실 중 별지 제16항 기재의 점에 관하여

가) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 1981. 9. 13. 일본으로 밀항하여 같은 달 14.부터 같은 해 11. 1.까지 E와 수차 전화 연락을 하고, 1981. 11. 1. E의 집을 방문하여 그날부터 같은 달 17.까지 머물면서 여러 차례 사상교육을 받고 향후 간첩활동에 대하여 지도받은 다음 공작금으로 엔화 30만 엔을 교부받는 등 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원들과 회합함과 아울러 금품을 수수하였다는 것이다.

나) 피고인은 원심과 당심에 이르기까지 일관되게, 1981. 9. 14.경 일본어에 능숙한 피고인을 밀수조직원으로 활용하려는 K의 꾐에 빠져 일본국으로 밀항하여 갔다가, 같은 해 11. 14.까지 오사카에 있는 E의 점포에서 기거하면서 밀수품을 구입하여 포장하는 등의 일을 도와주었고, 그 후 같은 달 21.까지 아이찌현에 있는 큰형 L의 집에 기거하던 중 K의 밀수조직원인 일본인 AF에게 요청하여 AF의 밀수선을 이용하여 삼천포항에 밀입국한 것이고, 위 밀항으로 일본에 체류하는 동안 E를 만난 사실이 전혀 없다고 진술하고 있다.

다) 검사가 제출한 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서와 검찰 피의자신문조서, K의 경찰 및 검찰 각 진술조서, X의 경찰 및 검찰 각 진술조서, K과 X의 원심 각 법정진술이 있다.

라) 먼저 이 부분 공소사실에 부합하는 직접증거인 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서와 검찰 피의자신문조서는 앞에서 본 바와 같은 이유로 증거능력이 없으므로 증거로 할 수 없다.

마) K은 경찰에서 '피고인이 1981. 9. 13. 일본으로 밀항하여 자신의 집에 체류하다가 1981. 9. 24.경 자신의 형 집에 간다고 하고 나갔고, 그로부터 3일 후 피고인이 E의 집에 잘 있다고 전화가 와 피고인의 처가 통화를 하였다'는 취지로 진술하고, 검찰과 법원에서도 거의 동일한 취지로 진술하였다.

그러나 ① K은 이 사건 위원회에서, "피고인이 1981. 9, 14. 삼천포항에서 일본으로 밀항하여 같은 달 15. 오사카에 있는 K의 집에 도착하였고, 그 후 피고인은 K의 본가에서 운영하는 빠징꼬에서 일을 도왔으며, K 자신은 1981. 11. 초순경 위조여권을 이용하여 한국으로 갔다가 1981, 11. 중순경에 일본으로 돌아왔으며, 그러는 동안 피고인은 1981. 11. 22.경 피고인의 큰형인 L의 집에 가서 지내다가 대마도에 준비된 밀수품을 인계받아 삼천포항으로 다시 밀항하여 입국하였다. 1984년 경찰과 검찰에서 한 진술, 원심 법정에서 한 진술은 허위로 진술한 것이다. 정확하게 당시 피고인이 한국으로 입국하기 2일 전까지 계속 일본에 있는 자신의 집에 기거하였다"고 진술한 점, ② K의 처인 AG는 당심 법정에서, 피고인이 1981. 9. 15.경 K의 집에 도착하였고 그로부터 약 2개월 동안 K의 집에 머물면서 빠징꼬 운영을 도와주는 등 함께 지낸 것이 사실이고, 피고인이 자신의 형님 집으로 간다고 나갔다고 진술하고, 또한, 피고인이 위와 같이 K의 집에 머물다가 K이 일본에서 한국으로 밀수하려고 한 물건을 싣고 삼천포항으로 밀항하였는데, 피고인이 K 몰래 밀수품 중 일부를 빼돌리고 잠적하여 버렸고, K은 자신의 가산을 담보하여 마련한 밀수품 중 일부를 가져간 피고인에 대하여 큰 앙심을 품게 되었다고 진술한 점, ③ 피고인이 당심에서 제출한 인증서 (제7호증)에 의하면, K은 1981. 11.경 위와 같이 밀수품을 빼돌린 것을 되찾기 위하여 피고인의 처를 감금하기도 하였으나 실패하였고, 1981. 11. 말경 일본으로 귀국하였다가 1982. 3.경 부산에서 마약류 관련 범행으로 체포된 후 마산교도소에 수감되었으며, 그러던 중 피고인의 간첩죄 사건에 관하여 진술을 부탁하는 수사관들의 요청을 받고 피고인에 대한 복수를 하겠다는 마음으로 위와 같이 허위로 진술하였고, 검찰 및 원심 법정에서도 같은 취지로 진술하였다고 기재한 점 등에 비추어 K의 경찰, 검찰 및 원심 법정에서 한 각 진술은 모두 믿기 어렵다.

바) X은 경찰과 검찰에서, 1981. 10. 20.경 일본에서 위조 여권을 이용하여 한국에 나온 K을 부산 서면 AH다방에서 만났는데, 당시 피고인이 잘 있느냐고 물으니 K이, "그놈(피고인)이 내말을 듣고 우리 집에 있을 놈이냐. 그놈은 자기 형님 집에 간다고 가서 일본에서 무슨 짓을 하고 한국에 오든지 말든지 모른다"며 불쾌한 표정을 짓기에 더는 다른 말은 하지 않았다는 취지로 진술하고, 원심 법정에도 같은 취지의 진술을 하였다.

그러나 X의 위 각 진술은 K으로부터 들었다는 진술에 불과한 데 K이 위와 같이 진술을 번복한 점, 앞에서 본 바와 같이 X은 경찰에서 수사관의 요청에 따라 여관에서 숙식하는 등 3개월 동안 사실상 자유가 억압당한 상태에서 피고인의 국가보안법위반(간첩등) 범행에 관한 조사를 받았던 점에 비추어 선뜻 믿기 어렵다.

사) 소결론

그렇다면 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장도 이유 있다.

4. 결론

피고인의 항소이유 중 원심판결 중 각 국가보안법위반(간첩등)의 점에 관한 사실오인 주장은 이유가 있고, 원심판결 중 밀항단속법위반의 점에 관하여는 다시 심리하여 형을 정하기 위하여 직권파기하여야 하므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2, 6항에 의하여 원심판결 중 각 국가보안법 위반(간첩등)의 점과 밀항단속법위반의 점을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

피고인은 1983. 12. 7. 대구고등법원에서 관세법위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 그 무렵 확정된 자로서, 1981. 9. 13. 13:00경 당국의 허가 없이 K과 함께 삼천포시 대방동 앞 해안에서 AI 소유의 AJ호(2.5톤)를 운항하여 추도, 매물도를 경유하여 같은 날 21:00 경남 통영군 한산면 매죽리 홍도에서 남해의 약 300m 지점에 가서 사전에 K의 연락을 받고 대기 중이던 일본국적의 선박에 옮겨 타고 다음날 04:00 일본 대마도 동북해안에 상륙하여 밀항하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 원심 및 당심 각 법정진술

1. 증인 X의 당심 법정진술

1. 증인 K, X의 각 원심 법정진술

1. AI에 대한 검찰 진술조서

1. 범죄경력조회서 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제1조 제2항, 밀항단속법 제3조 제1항(징역형 선택)

1. 경합범 처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문

무죄 부분

1. 이 사건 공소사실 중 각 국가보안법위반(간첩등)의 점에 관한 공소사실의 요지

별지 공소사실 기재와 같다.

2. 판단

앞에서 본 항소이유에 관한 판단 부분 제4의 나항에서 살펴본 것과 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사정재수

판사윤삼수

경찰서장, 영도경찰서장, 해운대경찰서장의 각 확인서, 장승포 세관 삼천포출장소장의 확인서, 마산지

방해운항만청 삼천포출장소장의 각 확인서, AA의 확인서, AB의 확인서, 국립부산검역소장의 확인서,

AC의 확인서, AD의 확인서, AE의 확인서