2.이 사건 증여재산가액 조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

3.증여재산가액의 기준시점을 정한 구‘상속세 및 증여세법’(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제41조의3 제2항 전문 중“제1항의 규정에 의한 이익은 당해 주식등의 상장일부터 3월이 되는 날을 기준으로 계산한다”부분(이하‘이 사건 기준시점 조항’이라 한다)이 특수관계인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

4.이 사건 기준시점 조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

5.유상증자에 의하여 인수·배정받은 신주를 주식 등의 취득에 포함시키는 구‘상속세 및 증여세법’(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제41조의3 제6항의“인수·배정받은 신주“중“유상증자에 의하여 인수·배정받은 신주”부분(이하‘이 사건 유상신주 적용 조항’이라 한다)이 특수관계인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

6.이 사건 유상신주 적용 조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

수 있는 최대주주등 특수관계인에 대한 변칙적인 증여를 차단하고, 수증자 또는 취득자가 이를 양도하지 아니하고 계속 보유하면서 사실상 세금부담 없이 계열사를 지배하는 것을 규율함으로써 조세정의를 실현하려는 것이므로, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 그리고 주식에 대한 유상취득 자금을 상장이익 계산에서 차감하고, 일정 기준 이상의 순수한 상장이익에 대해서만 증여세를 부과하며, 경우에 따라서는 증여세액을 환급받을 수 있도록 하고 있어 침해의 최소성 요건을 충족하며, 우회적인 상장이익 증여행위를 방지하여 조세정의를 확보한다는 공익을 실현하는 중요한 역할을 수행하므로 법익의 균형성 요건 또한 충족된다. 따라서 이 사건 증여재산가액 조항은 재산권을 침해하지 아니한다.

2. 이 사건 증여재산가액 조항은 특수관계인이 최대주주등으로부터 증여받은 재산으로 최대주주등 외의 사람으로부터 주식을 취득하는 경우에도 최대주주등으로부터 직접 주식을 증여받거나 유상으로 취득한 경우와 동일하게 증여세 과세대상으로 삼고 있는데, 이는 순수한 상장이익만을 놓고 보면 그 경제적 효과가 동일하기 때문이므로 평등원칙에 위배되지 아니한다.

3. 이 사건 기준시점 조항은 상장이익을 합리적으로 계산하고 과세관청의 자의적인 상장이익 산출을 배제하기 위하여 일정한 시점을 정산기준 시점으로 정한 것으로, 정확한 상장이익을 산정하기 위하여‘상장일부터 3월이 되는 날’을 기준시점으로 정한 것은 합리적이라 할 수 있다. 상장이익에 대한 증여세 과세는 본래 당해 주식등의 상장 이후의 처분 또는 처분가능성과는 무관하므로, 코스닥시장 상장규정(2005. 12. 23. 시행)에 따른 보호예수제도가 위 조항의 위헌성에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 기준시점 조항은 재산권을 침해하지 아니한다.

4.특수관계인이 그 기준 시점 이후에 주식을 처분하여 상장이익을 조기에 현실화하는지 아니면 계속 보유하는지 여부는 위와 같은 상장이익의 산정에 있어서 고려할 사항이 아니므로, 이 사건 기준 시점 조항이 주식을 증여받은 후 단기에 매도한 경우와 장기로 보유한 경우를 차별하였다고 보기 어렵다. 과세대상인 상장이익은 상장이 실제 이루어져서 시장가격이 형성되어야만 비로소 평가될 수 있

으므로,증여시기에 불문하고 상장일로부터 3개월이 되는 날을 기준으로 증여세를 부과한 것에는 합리적인 이유가 있으므로, 이 사건 기준시점 조항은 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

5.이 사건 유상신주 적용 조항은 유상증자로 특수관계인에게 신주를 발행함으로써 상장이익을 변칙적으로 증여하는 것에 대해 증여세를 부과함으로써 조세정의를 실현하기 위한 것이므로, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 유상증자로 인한 신주의 경우에도 무상증자의 경우와 동일하게 상장이익 중 일부가 기존 주식에서 신주로 이전되는 셈이므로 무상증자와 실질적인 차이가 없다. 최대주주등이 신주인수대금을 증여한 경우에는 최대주주등으로부터 증여받은 자금으로 기존 주식을 취득하는 경우와 본질적으로 다를 것이 없으므로 이에 대해 증여세를 부과하는 것이 침해의 최소성에 반한다고 볼 수 없고, 변칙적 증여를 방지하여 조세 평등을 실현한다는 공익의 중요성에 비추어 법익의 균형성에도 반하지 아니한다. 따라서 이 사건 유상신주 적용 조항은 재산권을 침해하지 아니한다.

6.기존 주식 증여의 경우나 이를 토대로 한 신주 취득의 경우는 그 경제적 효과가 모두 동일하다. 나아가 유상신주에 대한 상장이익을 계산할 때 신주인수대금을 공제하고 있고, 유상신주의 경우에도 기존 주식에 내재해 있던 상장이익 일부가 신주로 이전된다는 점에서 경제적으로는 무상신주와 동일하기 때문에 유상신주의 취득을 무상신주의 취득과 다르게 취급하여야 할 필요성도 없다. 한편, 제3자 배정방식의 신주발행은 제3자가 주주인지 여부와 관계없이 회사가 제3자에게 신주를 배정하여 인수할 수 있도록 하는 것이고, 그 사유도 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우로 제한되어 있으므로, 제3자 배정방식으로 유상신주를 취득한 경우 제3자가 특수관계인이라고 하더라도 항상 과세대상에서 제외된다고 단정할 수는 없는데다가, 과세대상에서 제외되는 경우에는 최소한 상법 제418조 제2항 단서에서 규정하는 제3자 배정이 가능한 요건을 충족하여야 하므로 그 구별에 합리적인 이유가 있다.

따라서 이 사건 유상신주 적용 조항은 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

1. 제22조 제2항의 규정에 의한 최대주주 또는 최대출자자

2. 내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령이 정하는 자

② 제1항의 규정에 의한 이익은 당해 주식등의 상장일 또는 협회등록일(이하 이 조에서“상장일등”이라 한다)부터 3월이 되는 날(당해 주식등을 보유한 자가 상장일등부터 3월이 되는 날까지의 사이에 사망하거나 당해 주식등을 증여 또는 양도한 경우에는 그 사망일·증여일 또는 양도일을 말한다. 이하 이 조 및 제68조에서“정산기준일”이라 한다)을 기준으로 계산한다. 이 경우 납세자가 제시하는 재무제표 등 대통령령이 정하는 서류에 의하여 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익임이 확인되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 차감한다.

③~⑨ 생략

구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제41조의3(주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여) ①~⑤ 생략

⑥ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 주식등의 취득에는 법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수·배정받은 신주를 포함한다.

⑦~⑨ 생략

구 상속세 및 증여세법(2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제63조(유가증권등의 평가) ① 유가증권등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다.

1. 주식 및 출자지분의 평가

가. 한국증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일이전·이후 각 2월의 기간중에 증자·합병등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전·이후 각 2월의 기간중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의한다.

나. 대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식 및 출자지분중 대통령령이 정하는 주식 및 출자지분에 대하여는 가목의 규정을 준용한다. 이 경우“한국증권거래소 최종시세가액”은“증권업협회 기준가격”으로 본다.

다. 생략

2. 생략

②~④ 생략

구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제41조의3(주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여) ①~② 생략

③ 제1항의 규정에 의한 이익을 얻은 자에 대하여는 당해 이익을 당초의 증여세과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우에는 그 증여받은 재산에 대한 증여세과세가액을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 가산하여 증여세과세표준과 세액을 정산한다. 다만, 정산기준일 현재의 주식등의 가액이 당초의 증여세과세가액보다 적은 경우로서 그 차액이 대통령령이 정하는 기준 이상의 차이가 있는 경우에는 그 차액에 상당하는 증여세액(증여받은 때에 납부한 당초의 증여세액을 말한다)을 환급받을 수 있다.

④ 생략

⑤ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 증여받은 재산과 다른 재산이 혼재되어 있어 증여받은 재산으로 주식등을 취득한 것이 불분명한 경우에는 당해 증여받은 재산으로 주식등을 취득한 것으로 추정한다. 이 경우 증여받은 재산을 담보로 한 차입금으로 주식등을 취득한 경우에는 증여받은 재산으로 취득한 것으로 본다.

⑥~⑨ 생략

구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되고, 2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것) 제31조의6(주식 또는 출자지분의 상장등에 따른 이익의 계산방법 등) ①~④ 생략

⑤ 제4항 제2호의 규정에 의한 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익은 제1호의 규정에 의한 금액에 제2호의 규정에 의한 월수를 곱하여 계산한다. 이 경우 결손금등이 발생하여 1주당 순손익액으로 당해이익을 계산하는 것이 불합리한 경우에는 제55조의 규

정에 의하여 계산한 1주당 순자산가액의 증가분으로 당해이익을 계산할 수 있다.

1. 당해주식등의 증여일 또는 취득일이 속하는 사업연도개시일부터 상장일등 전일까지의 사이의 1주당 순손익액의 합계액(재정경제부령이 정하는 바에 따라 사업연도 단위로 계산한 순손익액의 합계액을 말한다)을 당해기간의 월수(1월미만의 월수는 1월로 본다)로 나눈 금액

2. 당해주식등의 증여일 또는 취득일부터 정산기준일까지의 월수(1월미만의 월수는 1월로 본다)

⑥~⑧ 생략

구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되고, 2010. 2. 18. 대통령령 제22042호로 개정되기 전의 것) 제31조의6(주식 또는 출자지분의 상장등에 따른 이익의 계산방법 등) ① 법 제41조의3 제1항 본문에서“특수관계에 있는 자”라 함은 주주등 1인과 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

② 생략

③ 법 제41조의3 제1항 및 동조 제3항 단서에서“대통령령이 정하는 기준이상의 이익”및“대통령령이 정하는 기준이상의 차이”라 함은 제1호의 규정에 의한 가액과 제2호 및 제5항의 규정에 의한 가액의 합계액의 차이가 제2호의 규정에 의한 가액의 100분의 30이상이거나 제4항의 규정에 의한 차액이 3억원이상인 경우의 당해 이익 및 차이를 말한다. 이 경우 제1호의 규정에 의한 가액이 제2호의 규정에 의한 가액보다 적은 경우에는 제5항의 규정에 의한 가액에 제2호의 규정에 의한 가액을 합산하지 아니한다.

1. 정산기준일 현재 1주당 평가가액(법 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다)

2. 주식등을 증여받은 날 현재의 1주당 증여세 과세가액(취득의 경우에는 취득일 현재의 1주당 취득가액)

③~⑧ 생략

구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정된 것) 제31조의6(주식 또는 출자지분의 상장등에 따른 이익의 계산방법 등) ①~③ 생략

④ 제3항의 규정에 의한 차액의 계산은 제1호의 규정에 의하여 계산한 금액에서 제2호의 규정에 의하여 계산한 금액을 차감하여 계산한다. 이 경우 제3항 제1호의 규정에 의한 가액이 동항 제2호의 규정에 의한 가액보다 적은 경우에는 제2호의 규정에 의하여 계산한 가액을 차감하지 아니한다.

1. (제3항 제1호의 가액과 제3항 제2호의 가액의 차이)×증여받거나 유상으로 취득한 주식수

2. 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익×증여받거나 유상으로 취득한 주식수

⑤~⑧ 생략

헌재 2015. 6. 25. 2013헌바193 , 공보 225, 996

제청신청인1. 정○화(2012헌가5, 2012헌바114 )

겸청구인2. 신○욱(2012헌가5, 2012헌바114 )

3. 신○영(2012헌가5, 2012헌바114 )

제청신청인들 대리인 법무법인(유한) 동인담당변호사 김호정 외 2인

청 구 인이○명( 2012헌바183 )대리인 법무법인(유한) 광장담당변호사 지영철 외 2인

당해사건1. 부산지방법원 2011구합4610 증여세부과처분취소(2012헌가5, 2012헌바114 )

2. 부산지방법원 2011구합4689 증여세부과처분취소( 2012헌바183 )

가. 2012헌가5 사건, 2012헌바114 사건

(1) 제청신청인 겸 청구인들(이하‘청구인 정○화’,‘청구인 신○욱’,‘청구인 신○영’이라 하고, 이들을 합쳐서‘제청신청인들’이라 한다)은 주식회사 ○○

(이하‘○○’이라 한다)의 주주였는데, 2006. 3. 24. ○○의 유상증자 시 최대주주인 신○수(청구인 정○화의 남편이자 청구인 신○욱, 신○영의 아버지)로부터 증여받은 돈으로 주주에게 지분별로 배정된 신주를 추가로 취득하여 해당 주식을 보유하고 있다. 제청신청인들이 위와 같이 주주배정 방식의 유상증자에 의한 신주를 취득함에 있어 최대주주로부터 증여받아 사용한 돈은 청구인 정○화가 1억 700만 원, 청구인 신○욱이 3,800만 원, 청구인 신○영이 3,500만 원 등 합계 1억 8,000만 원이고, 신주취득가격은 1주당 1만 원이어서, 제청신청인별로 각각 10,700주, 3,800주, 3,500주를 취득하였다(그 뒤 상장 전 주당 500원으로 액면 분할되어 현재 보유주식은 위 각 주식 수에 20을 곱한 수와 같다).

(2) ○○은 2006. 8. 22. 코스닥시장에 상장되었는데, 상장일 당시 주당 거래가격은 21,400원, 그로부터 3월 뒤인 2006. 11. 22. 거래가격은 23,500원이었으며, 장내 거래가격이 2007. 12.경 51,000원에 달하기도 하였으나 그 뒤 계속 하락하여 수영세무서장이 증여세를 부과한 2010. 12.경에는 5,090원으로 하락하였다.

(3) 수영세무서장은 구‘상속세 및 증여세법’제41조의3 제6항, 제1항을 적용하여제청신청인들이 최대주주인 신○수로부터 증여받은 자금으로 취득한 위 주식이 상장에 따라 가액이 증가되어 당초 취득가액을 초과하여 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻었다고 보아, 같은 조 제2항에 의하여 상장일로부터 3월이 되는 날인 2006. 11. 22.을 기준으로 증여재산가액을 계산한 다음, 2010. 12. 13. 제청신청인들에게 증여세 합계 4,170,257,280원을 부과하였다.

(4) 제청신청인들은 수영세무서장을 상대로 위 증여세부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하는 한편(부산지방법원 2011구합4610), 처분의 근거가 된 구‘상속세 및 증여세법’제41조의3 제1항, 제2항, 제6항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다.

(5)제청법원은 2012. 2. 24. 구‘상속세 및 증여세법’제41조의3 제2항 중“제1항의 규정에 의한 이익은 당해 주식등의 상장일부터 3월이 되는 날을 기준으로 계산한다”부분에 대해서는 위헌법률심판을 제청하고(2012헌가5), 같은 조 제1항, 제6항에 대한 위헌법률심판제청신청은 기각하였다(부산지방법원 2012아25).

(6)이에 제청신청인들은 2012. 3. 27. 구‘상속세 및 증여세법’제41조의3 제1항, 제6항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다( 2012헌바114 ).

나. 2012헌바183 사건

(1) 청구인 이○명(이하 제청신청인들과 합하여‘청구인들’이라 한다)은 주식회사 (이하‘□□’라 한다)의 임원으로서, 2003. 12. 29. □□의 최대주주등인 배○림으로부터 □□의 비상장주식 20,000주를 증여받았다.

(2) □□는 2004. 10. 5., 2004. 11. 5., 2005. 12. 22. 3차례에 걸쳐 유상증자를 하였고, 각 유상증자 시 청구인 이○명은 자기가 보유한 주식에 배정된 각 10,000주씩 합계 30,000주를 주당 5,000원에 인수하였으며(그 뒤 상장 전 주당 500원으로 액면 분할되어 현재 보유주식은 위 주 수에 10을 곱한 수와 같다), 2008. 1. 25. □□의 주식이 코스닥시장에 상장되었다.

(3)부산지방국세청장은 □□에 대하여 통합조사를 한 후 배○림으로부터 직접 증여받은 주식의 상장에 따른 이익에 대하여만 청구인 이○명에게 증여세를 부과하도록 하고, 위 유상증자에 의한 신주의 상장에 따른 이익에 대해서는 증여세를 부과하지 않도록 하였으나, 그 후 이루어진 감사원의 시정요구에 따라 동래세무서장은 구‘상속세 및 증여세법’제41조의3 제6항 등을 적용하여 위 유상신주의 상장이익을 증여재산가액으로 계산한 다음, 2010. 7. 5. 청구인 이○명에게 증여세 2,113,605,780원을 부과하였다.

(4)이에 청구인 이○명은 동래세무서장을 상대로 위 증여세부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하는 한편(부산지방법원 2011구합4689), 구‘상속세 및 증여세법’제41조의3 제6항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(부산지방법원 2011아559) 기각되자, 2012. 5. 24. 구‘상속세 및 증여세법’제41조의3 제6항의‘신주’중‘유상증자에 따라 인수하거나 배정받은 신주’부분에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다( 2012헌바183 ).

2. 심판대상

가. 2012헌가5 사건

구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정된 것)과 구 한국증권선물거래소법(2004. 1. 29. 법률 제7112호로 개정된 것)의 개정 및 시행으로 2005. 1. 27.부터 한국증권업협회의 협회중개시장은 한국증권업협회의‘코스닥시장’으로, 기존의‘협회등록’은‘상장’으로 각 그 명칭이 변경되었다. 그럼에도 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 구‘상속세 및 증여세법’제41조의3 제2항은 이러한 부분을 개정을 통하여 반영하지 못하였으나, 증권거래법 부칙(2004. 1. 29. 법률 제7114호) 제3조 제1항과 한국증권선물거래소법 부칙(2004. 1. 29. 법률 제7112호) 제18조 제1항에 의하여 위와 같이 개정된 구 증권

거래법과 구 한국증권선물거래법이 시행된 2005. 1. 27. 이후에는 위 구‘상속세 및 증여세법’제41조의3 제2항의‘협회등록일’도‘상장일’을 지칭하는 것으로 되었다. 이에 제청법원도 ○○의 실제 코스닥시장 상장일인 2006. 8. 22.을 위 조항의‘상장일’에 해당하는 것으로 보아 위 조항 중“제1항의 규정에 의한 이익은 당해 주식 등의 상장일부터 3월이 되는 날을 기준으로 계산한다.”부분의 위헌 여부에 대하여 위헌제청을 하였다.

따라서 이 사건 심판대상은 구‘상속세 및 증여세법’(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제41조의3 제2항 전문 중“제1항의 규정에 의한 이익은 당해 주식등의 상장일부터 3월이 되는 날을 기준으로 계산한다”부분(이하‘이 사건 기준시점 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

나. 2012헌바114 사건, 2012헌바183 사건

2012헌바114 사건의 제청신청인들은 심판대상조항으로 구‘상속세 및 증여세법’(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제41조의3 제1항 및 구‘상속세 및 증여세법’(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제41조의3 제6항(이하‘이 사건 신주 적용 조항’이라 한다) 전체를 기재하고 있다. 그런데 제청신청인들이 취득한 신주도 모두 유상증자에 의한 것이고, 이에 제청신청인들이 이 사건 신주 적용 조항 중 위헌 여부를 구체적으로 문제 삼고 있는 부분도‘유상증자에 따라 인수하거나 배정받은 신주’부분에 한정되어 있다.

그리고 2012헌바183 사건의 청구인 이○명은 이 사건 신주 적용 조항의‘신주’중‘유상증자에 따라 인수하거나 배정받은 신주’부분의 위헌성을 다투고 있는데, 자본을 증가시키기 위한‘신주’의 발행은‘유상증자’와‘무상증자’로 그 원인에 따라 개념적으로도 분리할 수 있고, 이 사건 신주 적용 조항의 적용영역에‘유상증자’인 협의의 신주발행(상법 제416조 내지 제432조)과‘무상증자’인 준비금의 자본금 전입(상법 제461조), 주식배당(상법 제462조의2) 등의 경우가 모두 포함되므로, 이는 이 사건 신주 적용 조항의 적용영역 일부에 대한 양적 일부 위헌청구로 볼 수 있다.

따라서 2012헌바114 사건의 심판대상은 구‘상속세 및 증여세법’(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제41조의3 제1항(이하‘이 사건 증여재산가액 조항’이라 한다) 및 구‘상속

세 및 증여세법’(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제41조의3 제6항(이 사건 신주 적용 조항)의‘인수·배정받은 신주’중‘유상증자에 의하여 인수·배정받은 신주’부분(이하‘이 사건 유상신주 적용 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 2012헌바183 사건의 심판대상은 이 사건 유상신주 적용 조항이 헌법에 위반되는지 여부이다.

다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것)

제41조의3(주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여) ① 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각 호의 1에 해당하는 자(이하 이 조 및 제41조의5에서“최대주주등”이라 한다)와 특수관계에 있는 자가 최대주주등으로부터 당해 법인의 주식 또는 출자지분(이하 이 조 및 제41조의5에서“주식등”이라 한다)을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에는 증여받거나 취득한 날, 증여받은 재산(주식등을 유상으로 취득한 날부터 소급하여 3년 이내에 최대주주등으로부터 증여받은 재산을 말한다. 이하 이 조 및 제41조의5에서 같다)으로 최대주주등외의 자로부터 당해 법인의 주식등을 취득한 경우에는 취득한 날(이하 이 조 및 제41조의5에서“증여일등”이라 한다)부터 5년 이내에 당해 주식등이 증권거래법에 따라 한국증권거래소에 상장되거나 한국증권업협회에 등록됨에 따라 그 가액이 증가된 경우로서 당해 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우를 제외한다. 이하 제41조의5에서 같다) 또는 취득가액을 초과하여 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 때에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1.제22조 제2항의 규정에 의한 최대주주 또는 최대출자자

2.내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25이상을 소유한 자로서 대통령령이 정하는 자

②제1항의 규정에 의한 이익은 당해 주식등의 상장일 또는 협회등록일(이하 이 조에서“상장일등”이라 한다)부터 3월이 되는 날(당해 주식등을 보유한 자가 상장일등부터 3월이 되는 날까지의 사이에 사망하거나 당해 주식등을 증

여 또는 양도한 경우에는 그 사망일·증여일 또는 양도일을 말한다. 이하이 조 및 제68조에서“정산기준일”이라 한다)을 기준으로 계산한다. (후문 생략)

구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것)

제41조의3(주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여)⑥제1항의 규정을 적용함에 있어서 주식등의 취득에는 법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수·배정받은 신주를 포함한다.

3. 법원의 위헌제청이유 및 청구인들의 주장 요지

가. 법원의 위헌제청이유(2012헌가5)

이 사건 기준시점 조항은 예외 없이 상장일부터 3월이 되는 날을 정산기준일로 하여 그때의 주식가치를 기준으로 증여재산가액을 산정하고 있어, 본질적으로 달리 취급되어야 할‘과세처분 시까지 해당 주식을 매도하여 현금자산을 실제로 취득한 경우’와‘상장 이후 주식을 계속 보유하며 기업을 지배하여 온 경우’를 같이 취급하고 있다. 또한 이 사건 제청신청인들과 같이 의무보호예수제도에 따라 상장일부터 1년 동안 보유주식을 처분할 수 없는 사정이 있었고, 상장 이후 현재까지도 해당 주식을 처분하지 않은 채 보유하고 있으며, 1주당 주식가치가 떨어져 보유주식의 가치가 증여받은 자금보다 적어져 원본이 잠식될 가능성이 있다는 사정 등이 있는 경우에도 증여세가 감액되거나 면제될 여지가 없다. 따라서 이 사건 기준시점 조항은 헌법상 평등원칙, 재산권보장원칙, 과잉금지원칙, 실질과세원칙에 반한다.

나. 청구인들의 주장( 2012헌바114 , 2012헌바183 )

(1) 제청신청인들의 주장( 2012헌바114 )

최대주주등과 특수관계에 있는 자가 신주인수권을 가지고 있는 주주여서 최대주주등으로부터 증여받은 돈으로 신주를 취득하는 경우는, 최대주주등으로부터 직접 주식을 증여받거나 그로부터 증여받은 돈으로 기존 주식을 취득하는 것과는 조세법적으로 달리 취급되어야 함에도, 이 사건 증여재산가액 조항과 이 사건 유상신주 적용 조항은 이를 같이 취급하고 있으므로, 위 조항들은 제청신청인들의 재산권과 평등권을 침해하고, 실질과세원칙에도 위배된다.

(2) 청구인 이○명의 주장( 2012헌바183 )

주식 상장에 따른 이익증여에 대한 과세제도를 구성하는 조항들은 상장 여부에 관한 의사결정권을 가지고 있는 자가 상장 전에 특수관계인에게 주식을 증여하거나 매각한 후 상장을 결정하는 등에 대해서 과세하는 것만으로 그 입

법목적을 달성할 수 있음에도 모든 상장에 대하여 일률적, 포괄적으로 과세하고, 또한 상장이라는 행위로 인하여 특수관계인이 보유한 주식의 가치가 상승한 것에 대하여 새로이 증여세를 과세하는 방법을 취하는 것이 적절함에도 상장을 계기로 이미 확정된 증여재산가액 및 증여세액을 소급하여 재산정하도록 하고 있어 과잉금지원칙에 위배되며, 이 사건 유상신주 적용 조항은 입법목적과 관련 없는 유상증자로 취득한 주식에서 발생한 상장이익에 대해서까지 과세하고 있으므로 과잉금지원칙에 위배된다. 그리고 이 조항은 증여 후 과세요건 충족시점을 지나치게 뒤로 미루어두고 있어 납세자의 법적 안정성과 예측가능성을 심각하게 훼손하는 등 과세요건 명확주의에도 반한다. 뿐만 아니라 최대주주등으로부터 증여받거나 유상취득한 주식이나, 이를 바탕으로 무상증자 받은 주식이 아니라, 특수관계인 자신이 신주인수대금을 납입하고 회사로부터 취득한 유상신주에 대한 상장이익에 대해서까지 증여세를 과세하는 것은 조세평등주의, 응능부담의 원칙에도 위반된다.

4. 판 단

가. 주식 등의 상장에 따른 이익에 대한 증여세 과세제도

(1) 의의 및 입법취지

주식 또는 출자지분(이하‘주식등’이라 한다)의 상장에 따른 이익에 대한 증여세 과세제도(이하,‘주식상장이익 증여 과세제도’라고 한다)는, 기업의 상장 등 기업의 내부정보를 가진 최대주주등이 주식등을 상장 전에 미리 자녀 등 특수관계인에게 증여하거나 매각한 후 가까운 장래에 이를 상장하여 거액의 이익, 이른바‘상장 프리미엄’을 그 특수관계인으로 하여금 얻게 할 수 있는데, 이러한 거래는 상장 후에 해당 주식 등의 가치 증가가 현저한 상태에서 증여한 것과 동일한 경제적 효과를 가져 오므로, 그 상장이익을 증여세의 과세대상으로 삼도록 한 것이다. 이 제도는 위와 같은 상장이익에 대하여 과세하여 최대주주등의 특수관계인에 대한 변칙적인 증여를 차단하고, 수증자 또는 취득자가 이를 양도하지 아니하고 계속 보유하면서 사실상 세금부담 없이 계열사를 지배하는 것을 규율함으로써 조세정의를 실현하기 위하여 마련된 것이다.

(2) 입법연혁

‘주식상장이익 증여 과세제도’는 1999. 12. 28. 상속세 및 증여세법(이하‘상증세법’이라 한다)에 최초로 규정되고 2000. 1. 1. 시행되었다. 최초 입법 당시, 이 제도는 최대주주 또는 지분율 25% 이상인 대주주가 특수관계인에게 주식등을 상장일로부터 소급하여 3년 이내에 증여하거나 유상취득하게 한 경우,

상장에 따른 이익을 당해 주식등의 상장일부터 3월이 되는 날의 시장가격을 기준으로 계산하여 증여세를 부과하거나 환급하도록 함으로써 상장이익이 발생할 경우뿐만 아니라 손실이 발생할 경우에도 반영하는 정산개념을 도입하였고, 나아가 이 경우 상장 이외의 요인, 즉 경영개선 등에 의한 실질적 기업가치의 증가에 의한 이익은 과세대상에서 제외되도록 하였다. 이와 같이 최초 입법 당시에는 특수관계인이 최대주주등으로부터 주식등을 증여받거나 유상으로 취득하고 그 주식등이 3년 이내에 상장 또는 등록됨에 따라 그 가액이 증가된 경우에만 증여세를 과세하도록 규정하였다.

그 후 상증세법 제41조의3은 2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되었는데, 제1항을 개정하여 특수관계인이 최대주주등으로부터 증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우를 과세대상에 추가함과 동시에, 제6항을 신설하여 신주를 발행함에 따라 신주를 취득한 경우도 과세대상에 추가하였다. 이러한 제1항의 개정과 제6항의 신설은 종래에 상증세법 제41조의3 제1항이 최대주주등으로부터 직접 증여받거나 유상으로 취득한 주식등의 상장이익만을 과세대상으로 삼고 있었기에 그와 동일한 경제적 효과가 있음에도 과세대상에서 제외됨으로써 조세회피수단으로 악용될 수 있는 주식등 취득자금의 증여 및 신주 취득의 경우를 과세대상으로 추가함으로써 과세범위를 확대하고자 한 것이다. 또한 위 제1항을 개정하여 상장일부터 소급하는 주식등의 취득 기간도 3년에서 5년으로 확대하였다.

나. 쟁점의 정리

(1)제청법원의 위헌제청이유는 이 사건 기준시점 조항이 제청신청인들의 재산권과 평등권을 침해한다는 것이고, 제청신청인들은 이 사건 증여재산가액 조항과 이 사건 유상신주 적용 조항이 제청신청인들의 재산권과 평등권을 침해한다고 주장한다. 또한 청구인 이○명은 심판대상으로 이 사건 유상신주 적용 조항만을 들고 있지만, 이 사건 유상신주 적용 조항에 의하여 신주에 대하여 적용되는 이 사건 증여재산가액 조항과 이 사건 기준시점 조항도 이 사건 유상신주 적용 조항과 함께 자신의 재산권과 평등권을 침해한다고 주장하고 있다. 따라서 이들 조항 전부가 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부, 조세평등의 원칙에 위배되는지 여부가 문제되므로, 이하에서는 위 조항별로 위헌 여부를 검토한다.

(2)한편 청구인들은 위 조항들이 실질과세원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 실질과세원칙은 조세평등주의의 한 내용으로서, 법률상의 형식과 경제적

실질이 서로 부합하지 않는 경우에 그 경제적 실질을 추구하여 그에 과세함으로써 조세를 공평하게 부과하여야 한다는 것이므로(헌재 2009. 3. 26. 2005헌바107 참조), 이에 대하여는 조세평등주의 위배여부를 판단하면 충분하다.

(3)조세법률주의를 구성하는 과세요건 명확주의는 과세 규정 내용이 명확하고 일의적이어야 한다는 것으로서 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래하면 안 된다는 것이다. 그런데 과세요건 명확주의 위반에 관한 청구인 이○명의 주장은 심판대상조항들이 정한 과세요건이 불명확하여 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래한다는 것은 아니고, 증여 시점 이후에 산출되는 세액이 얼마가 될 지 불명확하여 납세의무자의 법적 안정성과 예측가능성을 해할 수 있다는 것이므로, 이는 재산권 침해에 관한 과잉금지원칙 위반 여부에서 판단하면 충분하다.

다. 이 사건 증여재산가액 조항에 관한 판단

(1) 재산권 침해 여부

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

앞서 본 바와 같이 이 사건 증여재산가액 조항은 주식등의 상장에 관한 정보를 알 수 있는 최대주주등이 그의 친족 등 특수관계인에게 주식등의 상장에 따른 거액의 이익을 얻게 하는 행위에 대하여 과세하여 특수관계인에 대한 변칙적인 증여를 차단하고, 수증자 또는 취득자가 이를 양도하지 아니하고 계속 보유하면서 사실상 세금부담 없이 계열사를 지배하는 것을 규율함으로써 조세정의를 실현하려는 것이다. 이러한 목적은 정당하며, 위와 같이 특수관계인이 거액의 상장이익을 얻은 것에 대하여 증여세를 부과하는 것은 그 목적 달성을 위하여 적합한 수단이 된다.

(나) 침해의 최소성

앞서 본 입법목적을 고려하면, 기업의 상장에 관한 정보를 알고 이용할 수 있는 최대주주등이 특수관계인에게 실질적으로 그 상장이익을 증여한 것으로 평가할 수 있는 경우에도 증여세를 부과하여야 할 것이다. 최대주주등으로부터 주식을 증여받은 경우는 물론, 유상으로 취득한 경우도 비록 주식 그 자체에 대한 증여로는 볼 수 없으나 그 주식은 결국 상장이익을 포함하고 있다는 점에서 최대주주등이 상장이익을 증여한 것과 경제적 효과가 같다. 또한 최대주주등으로부터 증여받은 재산으로 최대주주등 외의 사람으로부터 주식을 취득하는 경우도 최대주주등이 주식을 유상으로 취득하여 증여한 것과 그 경제적 효과가 동일하므로 마찬가지로 증여세를 부과하는 것이 타당하다.

이 사건 증여재산가액 조항은 최대주주등으로부터 증여받은 재산으로 이들 이외의 사람으로부터 주식을 취득한 사람 중 주식 취득일로부터 소급하여 3년 이내에 증여받은 재산으로 주식을 취득한 사람만이 증여세를 부담하도록 하여 그 범위를 한정하고 있다. 이는 주식이 아닌 금전 등을 증여받은 경우에는 다른 용도로 소비하기 쉽고, 이 경우 수증자가 반대사실을 증명하기 어렵다는 점 등을 고려하여 그 기간을 제한한 것이다. 뿐만 아니라 최대주주등으로부터 증여받은 재산으로 주식을 취득한 것이 아니라는 점이 증명된다면 이 사건 증여재산가액 조항의 적용이 배제된다(제41조의3 제5항 참조).

또한 이 사건 증여재산가액 조항은 상장이익에 대하여 증여세를 부과하기 위해서는‘주식을 증여받은 날 또는 주식을 취득한 날부터 5년 이내에 당해 주식이 상장될 것’을 요구한다. 이는 입법자가 주식 취득과 상장이익에 상관관계가 있는 기간을 5년으로 정한 것인데, 이 기간을 지나치게 짧게 규정할 경우에는 상장이익 증여세 과세를 회피하려는 행위를 방지할 수 없고, 지나치게 길게 규정할 경우에는 납세의무자가 너무 오랫동안 불안정한 지위에 놓인다는 점 등을 고려하여 그 범위를 정한 것이다.

그리고 이 사건 증여재산가액 조항은 순수한 상장이익만을 과세대상으로 삼고 있다. 따라서 최대주주등으로부터 유상으로 주식을 취득한 경우에는 주식에 대한 유상취득 자금을 상장이익 계산에서 차감한다. 더욱이 당초의 증여세 과세가액 또는 취득가액을 초과하여 일정 기준 이상 이익을 얻은 때에만 한정하여 증여세를 부과한다. 그 구체적인 기준은 구 상증세법 시행령 제31조의6 제3항에서 규정하고 있는데, 주식이나 그 취득자금의 증여 이후 발생한 기업의 실질적인 가치 상승분을 뺀, 순수한 상장으로 인한 이익에 대해서만 증여세를 부과하고, 그 실제 상장이익도 3억 원이나 증여 당시의 증여세 과세가액의 30% 이상이 되었을 때에만 과세하도록 하여 그 과세대상의 범위를 더욱 줄임으로써 불필요한 조세분쟁의 발생을 방지하고 있다.

나아가 상증세법 제41조의3 제3항은 정산기준일 현재의 주식의 가액이 당초의 증여세 과세가액보다 적은 경우로서 그 차액이 대통령령으로 정하는 기준(과세기준과 동일함) 이상인 경우에는 그 차액에 상당하는 증여세액(상장이익이 반영되지 않은 비상장주식을 증여받은 때에 납부한 당초의 증여세액)을 환급받을 수 있도록 하고 있다. 즉 당초 비상장주식의 증여시점에 과세되었던 증여세를 예납적으로 보고 차후 상장된 후 순수한 상장이익을 계산하여 비상장주식의 증여 시점을 기준으로 증여세 과세표준과 세액을 정산하고 있는 것

이다.

이에 대하여 청구인 이○명은 비상장주식의 증여시점으로 소급하여 정산하는 것이 과잉금지원칙에 반한다고 주장하나,‘주식상장이익 증여 과세제도’자체가 비상장주식이나 그 취득자금을 증여할 때 장래 발생할 상장이익도 함께 증여한 것으로 보아 과세하는 것이므로, 이는 논리적으로 당연한 것을 규정한 것에 불과하다.

이상을 종합하면, 이 사건 증여재산가액 조항은 침해의 최소성도 충족한다.

(다) 법익의 균형성

이 사건 증여재산가액 조항은 기업의 주요정보를 알 수 있는 최대주주등의 특수관계인에 대한 우회적인 상장이익 증여행위를 방지하고 이에 대한 적정한 과세를 통하여 조세정의의 확보라는 공익을 실현하는 중요한 역할을 수행하는 데 비하여, 납세의무자가 입게 되는 불이익은 증여세를 납부하게 되어 재산권이 제한되고, 최장 5년여 전에 잠재되어 있던‘상장이익’에 대해서 상장 후 증여세가 부과될 수 있어 그 지위가 불안정한 상태에 있게 되는 것에 불과하다. 여기에 앞서 본 정산제도가 상장이익의 발생에 관한 납세의무자의 법적 불안정성을 고려하여 상장이익이 발생한 경우에만 과세하며, 손실이 있는 경우에는 오히려 납부한 세금을 환급하도록 규정하고 있는 점까지 감안하면, 이 사건 증여재산가액조항으로 인하여 납세의무자가 입게 되는 불이익이 공익에 비하여 크다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 증여재산가액 조항은 법익의 균형성에도 반하지 아니한다.

(라) 소결

결국 이 사건 증여재산가액 조항은 청구인들의 재산권을 침해하지 아니한다.

(2) 조세평등의 원칙 위배 여부

헌법 제11조 제1항은 모든 국민은 법 앞에 평등하고 누구든지 합리적 이유 없이는 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다는 평등의 원칙을 선언하고 있고, 이와 같은 평등의 원칙이 세법영역에서 구현된 것이 조세평등의 원칙이다. 즉 조세의 부과와 징수는 납세자의 담세능력에 상응하여 공정하고 평등하게 이루어져야 하고, 합리적인 이유 없이 특정한 납세의무자를 불리하게 차별하거나 우대하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌바193 등 참조).

이 사건 증여재산가액 조항은 특수관계인이 최대주주등으로부터 증여받은 재산으로 최대주주등 외의 사람으로부터 주식을 취득하는 경우에도 최대주주

등으로부터 직접 주식을 증여받거나 유상으로 취득한 경우와 동일하게 증여세 과세대상으로 삼고 있다. 이는 전자의 경우에도 특수관계인이 최대주주등으로부터 증여받은 재산으로 주식을 취득함으로써 그 주식에 포함된 상장이익을 무상으로 얻을 수 있었다는 점에서, 순수한 상장이익만을 놓고 보면, 최대주주등으로부터 주식에 포함된 상장이익을 직접 증여받은 후자의 경우와 그 경제적 효과가 동일하기 때문이므로, 이들을 서로 다르게 취급하여야 할 필요성이 없다.

따라서 이 사건 증여재산가액 조항이 이들을 동일하게 취급한다고 하더라도 조세평등의 원칙을 위배하였다고 볼 수 없다.

라. 이 사건 기준시점 조항에 관한 판단

(1) 재산권 침해 여부

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

이 사건 기준시점 조항은 과세대상인 주식의 상장이익을 산정하는 객관적인 기준시점을 규정함으로써 상장이익을 합리적으로 계산하고 과세관청의 자의적인 상장이익 산출을 배제하여 법적 안정성을 부여하기 위한 것으로서, 그 목적의 정당성이 인정된다. 그리고 주식의 처분 여부와 상관없이 상장일 이후의 일정한 시점을 정산기준시점으로 정한 것은 그 목적 달성에 적합한 수단이 된다.

(나) 침해의 최소성

주식의‘상장이익’에 대한 증여세 부과에 있어서 그로 인한 침해를 최소화하기 위해서는 그 산정기준에 의하여 주식가액에 반영된 상장이익이 적정하여야 한다. 이 사건 기준시점 조항은‘상장일부터 3월이 되는 날’을 상장이익의 정산기준시점으로 정하고 있는데, 통상 주식 상장 직후에는 주가가 지속해서 상승하다 일정 시점 이후 하락하는 등 주가의 변동이 극심하여 주식상장 직후에는 정상적인 주가를 산정할 수 없다는 점을 고려하면,‘상장일부터 3월이 되는 날’은 상장 직후의 사정이 정리되고 난 후 당해 주식의 정상적인 거래가격이 형성되었다고 볼 여지가 많은 시점이다. 증여세 납부의무자로서는 주식 상장 후 주가에 따라 증여세를 납부하거나 추가로 정산하게 되어 그 지위가 불안정할 수밖에 없으므로, 이러한 불안정성을 조속히 제거하면서도 정확한 상장이익을 산정하기 위하여‘상장일부터 3월이 되는 날’을 기준시점으로 정한 것은 합리적이라 할 수 있다.

한편 특수관계인 중 일부가 코스닥시장 상장규정(2005. 12. 23. 시행) 제21조

에 따라 상장일 등으로부터 1년 동안 보유주식을 처분할 수 없다고 하더라도, 이는 상장으로 인하여 발생할 수 있는 위험으로부터 일반투자자를 보호하기 위하여 설정된 자율규범으로서‘주식상장이익 증여 과세제도’와는 그 목적과 규율 범위를 달리 한다. 더욱이 위 상장규정 제21조는 상장 후 6월이 경과하면 매달 주식의 5%씩 처분할 수 있도록 하고, 기업의 인수·합병을 위해서는 의무보유주식을 매각할 수 있도록 규정하고 있다. 또한 상장이익에 대한 증여세 부과는 주식의 취득 때부터 이미 예정되어 있으므로, 특수관계인으로서는 의무보유기간 중 주가하락으로 인한 손해의 위험을 피하기 위해서 상장 이전에 당해 주식을 매각할 수 있음에도, 상장이익을 얻기 위하여 상장 전에 미리 이를 매각하지 않은 것으로 볼 수 있어 그에 대한 보호의 필요성도 그다지 크지 않다. 만약 보호예수가 끝난 후의 시점을 상장이익 산정 기준일로 할 경우에는, 그 시점의 주가에 상장 후의 기업 외부적인 요소들(시장 내·외의 교란요인 등)이 반영되어 기업의 실질가치 증가분이 공제된다고 하더라도 적절한 상장이익을 산정하였다고 보기 어렵다. 결국 상장이익에 대한 증여세 과세는 본래 당해 주식등의 상장 이후의 처분 또는 처분가능성과는 무관하게 최대주주등이 특수관계인에게 주식등을 증여 또는 매각하거나 주식등의 취득대금을 증여할 당시 이미 내재된 상장이익에 대하여 과세한다는 것이므로 이러한 보호예수제도가 위 조항의 위헌성에 영향을 미친다고 볼 수는 없다.

그리고 이 사건 기준시점 조항은 이미 증여받은 상장이익에 따른 증여세의 정산기준시점을 규정하는 조항이므로, 납세의무자의 실제 주식처분 시점은 고려할 필요가 없다. 만일 납세의무자의 실제 주식처분 시점을 기준으로 증여세를 과세한다면, 그가 주식을 처분하지 않는 이상 증여세를 부과할 수 없어, 주식을 처분하지 않는 기간 동안 납세의무자는 회사를 지배하고, 배당을 받는 등 여러 이익을 얻을 것이므로, 소득재분배의 기능도 아울러 담당하는 증여세가 그 목적을 제대로 달성할 수 없을 것이기 때문이다. 다만 그 기준시점 전에 매각한 경우에는 납세의무자의 이익이 조기에 확정되므로, 굳이 정산시점을 매도 여부와 상관없이 정할 필요는 없어지게 된다. 이 경우 구 상증세법 제41조의3 제2항은 매각시점의 시세에 따라 증여세를 산정하도록 하고 있다.

이상을 종합하면, 이 사건 기준시점 조항은 침해의 최소성도 충족한다.

(다) 법익의 균형성

이 사건 기준시점 조항은 과세대상인 주식의 상장이익을 산정하는 객관적인 기준시기를 규정함으로써 상장이익을 합리적으로 계산하고 과세관청의 자의적인 상장이익 산출을 배제하여 법적 안정성을 부여한다는 공익을 실현하는 중요한 역할을 수행하는 데 비하여, 납세의무자가 입게 되는 불이익은 제청법원의 제청이유에 의하더라도 기준시점 이후에 실제 주식을 처분할 당시 주가가 하락할 위험이 있다는 것에 불과하므로 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다. 따라서 법익의 균형성에도 반하지 아니한다.

(라) 소결

결국 이 사건 기준시점 조항은 청구인들의 재산권을 침해하지 아니한다.

(2) 조세평등의 원칙 위배 여부

(가) 제청법원의 위헌제청이유는 이 사건 기준시점 조항이 과세처분 시까지 해당 주식을 매도하여 현금자산을 실제로 취득한 경우와 상장 이후 상당한 기간 주식을 계속 보유하며 최대주주에게 의결권을 위임하는 등으로 기업을 지배하여 온 경우 중 후자의 경우, 주식의 거래가격은 그다지 중요하지 않아 사실상 상장에 따른 이익이 있다고 볼 수 없거나 적어도 현금자산을 실제로 취득한 전자의 경우와는 증여재산가액의 산정이나 그 기준시점에 있어 본질적으로 차이가 있어 달리 취급하여야 한다는 것이다.

증여세는 증여 시점에 증여재산이 갖는 가치에 따라 산정될 뿐, 증여 이후에 생긴 증여재산의 가치 상승이나 하락은 증여세 산정의 기준이나 고려요소가 될 수 없다. 이 사건 기준시점 조항은 주식등의 증여시점에 함께 증여된 상장이익을 증여 당시에는 제대로 평가할 수 없었기 때문에, 정확한 상장이익을 산정할 수 있는 해당 주식이 상장된 이후의 일정한 시점을 그 상장이익 산정 기준으로 정한 것일 뿐이고, 특수관계인이 그 기준시점 이후에 주식을 처분하여 상장이익을 조기에 현실화하는지 아니면 계속 보유하는지 여부는 위와 같은 상장이익의 산정에 있어서 고려할 사항이 아니다. 그러므로 이러한 고려할 사항에 해당하지 않는 사정을 들어 이 사건 기준시점 조항이 주식을 증여받은 후 단기에 매도한 경우와 장기로 보유한 경우를 차별하였다고 보기는 어렵다.

(나) 청구인 이○명은 이 사건 기준시점 조항이 증여 당시를 기준으로 증여세를 부과하는 다른 종류의 재산 증여와 달리, 증여일로부터 5년 내 상장되는 비상장주식에 대하여만 증여시기에 불문하고 상장일로부터 3월이 되는 날을 기준으로 증여세를 부과하고 있으므로 이는 합리적인 이유가 없는 차별이라고

주장한다. 그러나‘주식상장이익 증여 과세제도’는 증여된 비상장주식에 상장이익이 포함된 점을 포착하여 그 상장이익에 대해서 과세하는 것인데, 과세대상인 상장이익은 상장이 실제 이루어져서 시장가격이 형성되어야만 비로소 평가될 수 있으므로, 이를 다른 종류의 재산 증여와 달리 취급한다고 하더라도 이러한 차별에는 합리적인 이유가 있다.

(다) 따라서 이 사건 기준시점 조항이 조세평등 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.

마. 이 사건 유상신주 적용 조항에 관한 판단

(1) 재산권 침해 여부

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

이 사건 유상신주 적용 조항을 포함하여 이 사건 신주 적용 조항이 신설되기 전에는 기업의 상장 등 기업의 경영에 관하여 비공개정보를 이용할 수 있다고 인정되는 최대주주등이 경영권 행사를 통하여 특수관계인에게 신주발행을 하도록 하거나 신주인수대금을 증여함으로써 그 특수관계인에게 상장이익을 얻게 하면서도 그에 대한 증여세 부과는 회피할 수 있었다. 이에 입법자는 이 사건 신주 적용 조항을 신설함으로써 조세회피수단으로 악용되는 신주발행의 경우를 증여세 과세대상으로 추가하였다. 결국 이 사건 유상신주 적용 조항은 유상증자로 인한 신주발행과 관련된 상장이익에 대하여 과세하기 위하여 규정된 것으로서, 특수관계인에 대한 유상증자로 인한 신주발행을 통하여 상장이익을 변칙적으로 증여하는 것에 대해 증여세를 부과함으로써 조세정의를 실현하기 위한 것이므로, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.

(나) 침해의 최소성

유상증자의 경우에는 신주인수대금을 납입하여야 하는 점이 무상증자와 다르게 보일 수 있지만, 유상증자로 인한 신주의 경우에도 무상증자의 경우와 동일하게 상장이익 중 일부가 기존 주식에서 신주로 이전되는 셈이고, 유상증자로 인한 신주에 대한 상장이익을 계산할 때 위 신주인수대금을 공제하므로 무상증자와 실질적인 차이가 없다.

또한 최대주주등이 신주인수대금을 증여한 경우를 보더라도, 이는 최대주주등으로부터 증여받은 자금으로 기존 주식을 취득하는 경우와 본질적으로 다를 것이 없으므로 그 상장이익을 증여세로 과세할 필요가 있다.

이러한 사정과 앞서 본 이 사건 증여재산가액 조항에서 본 여러 사정을 종합하면, 이 사건 유상신주 적용 조항은 침해의 최소성도 충족한다.

(다) 법익의 균형성

이 사건 유상신주 적용 조항에 따라 증여세를 납부하게 되어 청구인들의 재산권이 제한되지만, 그 불이익이 변칙적 증여를 방지하여 조세 평등을 실현하는공익보다 더 크다고 볼 수는 없으므로, 법익의 균형성에도 반하지 아니한다.

(라) 소결

결국 이 사건 유상신주 적용 조항은 청구인들의 재산권을 침해하지 아니한다.

(2) 조세평등의 원칙 등 위배 여부

(가) 제청신청인들은 유상증자에 의한 신주인수 당시 그 대금을 최대주주등으로부터 증여받아 신주인수대금으로 바로 납입하였다고 하더라도 특수관계인이 이미 주주인 경우에는 자신의 고유한 신주인수권에 기하여 신주를 인수한 것이므로, 기존 증여 주식의 경우나 이를 토대로 한 신주 취득의 경우와는 달리 취급하여야 한다고 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이‘주식상장이익 증여 과세제도’는 최대주주등이 특수관계인에게 주식 증여 등을 통하여‘상장이익’을 취득할 기회를 제공하고 장래 상장이익이 실제로 발생하였다는 이유로 과세하는 제도인데, 제청신청인들의 경우도 최대주주등으로부터 증여받은 재산으로 신주인수대금을 납입함으로써 기존 주식에서 분할되어 신주로 이전된 상장이익을 유지할 수 있었다는 점에서, 기존 주식 증여의 경우나 이를 토대로 한 신주 취득의 경우와 그 경제적 효과가 모두 동일하다.

나아가 유상신주에 대한 상장이익을 계산할 때 신주인수대금을 공제하는데다가, 그 경제적 효과는 유상신주의 경우에도 기존 주식에 내재해 있던 상장이익 일부가 신주로 이전된다는 점에서 무상신주와 동일하고, 유상증자를 통한 기업의 가치 증가분도 결국 기업의 실질가치 증가분으로 반영되어 상장이익 산정에 있어서는 공제되기 때문에 유상신주의 취득을 무상신주의 취득과 다르게 취급하여야 할 필요성도 없다.

따라서 이 사건 유상신주 적용 조항이 이들을 동일하게 취급한다고 하더라도 조세평등의 원칙을 위배하였다고 볼 수 없다.

(나)청구인 이○명은 특수관계인이 유상신주를 취득한다는 점에서 동일함에도 특수관계인이 제3자 배정방식으로 유상신주를 취득한 경우에는 이 사건 유상신주 적용 조항이 적용되지 아니하므로, 이 사건 유상신주 적용 조항은 위와 같은 경우를 다른 경우와 합리적인 이유 없이 차별하고 있다고 주장한다.

그런데 제3자 배정방식의 신주발행은 제3자가 주주인지 여부와 관계없이

회사가 제3자에게 신주를 배정하여 인수할 수 있도록 하는 것이고, 그 사유도 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우로 제한되어 있다(상법 제418조 제2항 단서). 따라서 제3자 배정방식으로 유상신주를 취득한 경우, 그 제3자가 특수관계인이 아니라면 이 사건 유상신주 적용 조항이 적용될 여지가 없으며, 그 제3자가 특수관계인이라고 하더라도 항상 과세대상에서 제외된다고 단정할 수는 없는데다가, 과세대상에서 제외되는 경우에는 최소한 상법 제418조 제2항 단서에서 규정하는 제3자 배정이 가능한 요건을 충족하여야 하므로 그 구별에 합리적인 이유가 있다.

(다) 따라서 이 사건 유상신주 적용 조항이 조세평등의 원칙을 위배하였다고 볼 수 없다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 증여재산가액 조항, 이 사건 기준시점 조항 및 이 사건 유상신주 적용 조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것)

제41조의3(주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여) ③ 제1항의 규정에 의한 이익을 얻은 자에 대하여는 당해 이익을 당초의 증여세과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우에는 그 증여받은 재산에 대한 증여세과세가액을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 가산하여 증여세과세표준과 세액을 정산한다. 다만, 정산기준일 현재의 주식등의 가액이 당초의 증여세과세가액보다 적은 경우로서 그 차액이 대통령령이 정하는 기준 이상의 차이가 있는 경우에는 그 차액에 상당하는 증여세액(증여받은 때에 납부한 당초의 증여세액을 말한다)을 환급받을 수 있다.

⑤ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 증여받은 재산과 다른 재산이 혼재되어 있어 증여받은 재산으로 주식등을 취득한 것이 불분명한 경우에는 당해 증여

받은 재산으로 주식등을 취득한 것으로 추정한다. 이 경우 증여받은 재산을 담보로 한 차입금으로 주식등을 취득한 경우에는 증여받은 재산으로 취득한 것으로 본다.

구 상속세 및 증여세법(2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것)

제63조 (유가증권등의 평가) ① 유가증권등의 평가는 다음 각 호의 1에서 정하는 방법에 의한다.

1. 주식 및 출자지분의 평가

가.한국증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일이전·이후 각 2월의 기간중에 증자·합병등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전·이후 각 2월의 기간중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의한다.

나.대통령령이정하는협회등록법인의 주식 및 출자지분중 대통령령이 정하는 주식 및 출자지분에 대하여는 가목의 규정을 준용한다. 이 경우“한국증권거래소 최종시세가액”은“증권업협회 기준가격”으로 본다.

구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되고, 2010. 2. 18. 대통령령 제22042호로 개정되기 전의 것)

제31조의6(주식 또는 출자지분의 상장등에 따른 이익의 계산방법 등) ① 법 제41조의3 제1항 본문에서“특수관계에 있는 자”라 함은 주주등 1인과 제19조 제2항 각 호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

③법 제41조의3 제1항 및 동조 제3항 단서에서“대통령령이 정하는 기준이상의 이익”및“대통령령이 정하는 기준이상의 차이”라 함은 제1호의 규정에 의한 가액과 제2호 및 제5항의 규정에 의한 가액의 합계액의 차이가 제2호의 규정에 의한 가액의 100분의 30이상이거나 제4항의 규정에 의한 차액이 3억원이상인 경우의 당해 이익 및 차이를 말한다. 이 경우 제1호의 규정에 의한 가액이 제2호의 규정에 의한 가액보다 적은 경우에는 제5항의 규정에 의한 가액에 제2호의 규정에 의한 가액을 합산하지 아니한다.

1.정산기준일 현재 1주당 평가가액(법 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다)

2.주식등을 증여받은 날 현재의 1주당 증여세 과세가액(취득의 경우에는

취득일 현재의 1주당 취득가액)

상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정된 것)

제31조의6(주식 또는 출자지분의 상장등에 따른 이익의 계산방법 등) ④ 제3항의 규정에 의한 차액의 계산은 제1호의 규정에 의하여 계산한 금액에서 제2호의 규정에 의하여 계산한 금액을 차감하여 계산한다. 이 경우 제3항제1호의 규정에 의한 가액이 동항제2호의 규정에 의한 가액보다 적은 경우에는 제2호의 규정에 의하여 계산한 가액을 차감하지 아니한다.

1.(제3항 제1호의가액과제3항 제2호의가액의 차이)×증여받거나 유상으로 취득한 주식수

2. 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익×증여받거나 유상으로 취득한 주식수

구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되고, 2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것)

제31조의6(주식 또는 출자지분의 상장등에 따른 이익의 계산방법 등) ⑤ 제4항 제2호의 규정에 의한 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익은 제1호의 규정에 의한 금액에 제2호의 규정에 의한 월수를 곱하여 계산한다. 이 경우 결손금등이 발생하여 1주당 순손익액으로 당해이익을 계산하는 것이 불합리한 경우에는 제55조의 규정에 의하여 계산한 1주당 순자산가액의 증가분으로 당해이익을 계산할 수 있다.

1.당해주식등의 증여일 또는 취득일이 속하는 사업연도개시일부터 상장일등 전일까지의 사이의 1주당 순손익액의 합계액(재정경제부령이 정하는 바에 따라 사업연도 단위로 계산한 순손익액의 합계액을 말한다)을 당해기간의 월수(1월미만의 월수는 1월로 본다)로 나눈 금액

2.당해주식등의 증여일 또는 취득일부터 정산기준일까지의 월수(1월미만의 월수는 1월로 본다)