소송대리인 법무법인 베스트로

담당변호사 임성문

소송대리인 법무법인(유한) 동인

담당변호사 오세빈

2. K

3. L

4. M

피고보조참가인들의 소송대리인 법무법인(유한) 태평양

담당변호사 유욱, 박상현, 조현우

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송 총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

피고가 2018. 1. 29. 원고에게 한 약국개설등록 불가 처분을 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

이 법원이 이 부분에 적을 내용은, 제1심 판결 제2쪽 표 아래에 다음 내용을 추가하는 것 이외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

『다. 이 사건 건물의 북서쪽에는 학교법인 E이 운영하는 D병원(이하 '이 사건 병원'이라고 한다)이 연접하여 있고, 이 사건 건물 인근에는 피고보조참가인들이 운영하는 약국들이 있다. 이 사건 건물, 이 사건 병원 및 피고보조참가인들이 운영하는 약국들의 위치는 아래 사진 1.의 영상과 같다.

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< 사진 1. 이 사건 병원과 이 사건 건물 인근 항공사진〉』

2. 관련법령

[별지] 기재와 같다.

3. 피고보조참가인들 보조참가신청의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

피고보조참가인들은 이 사건 병원 인근에서 약국을 운영하는 약사들로 원고와 경쟁관계에 있으나, 이는 사실상 · 경제상 이해관계에 불과하고, 약사법 제20조 제5항 제2호, 제3호가 인근 약사들의 영업환경권을 보호하려는 취지라고도 볼 수 없다. 따라서 피고보조참가인들의 보조참가신청은 부적법하다.

나. 판단의 전제

행정소송사건에서 참가인이 한 보조참가는 행정소송법 제16조가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 아니하더라도 민사소송법상 보조참가의 요건을 갖추었다면 이를 할 수 있고, 그 성격은 공동소송적 보조참가라고 할 것이다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결 등 참조). 한편 민사소송법상 보조참가는 소송결과에 이해관계가 있는 제3자가 이를 할 수 있는데 여기서 이해관계라고 함은 법률상 이해관계를 말하는 것으로, 당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 당해 소송의 판결의 효력이 직접 미치지는 아니한다고 하더라도 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미한다(대법원 2014. 5. 29.자 2014마4009 결정 등 참조).

다. 판단

1) 이 사건 처분의 근거법률인 약사법은 약사에 관한 사항을 규정하고 그 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하고 있고(제1조), 위 목적의 구현을 위해 약사 또는 한약사에 한하여 일정한 시설 기준을 갖추어 담당관청으로부터 약국개설등록을 받아 약국을 운영하도록 하고 있으며(제20조 제1, 2항), 더 나아가 의료기관과 약국 상호간의 견제와 검증을 통해 의료서비스의 질적 향상을 이루기 위한 의약분업제도를 마련하여 두고 있다(제23조 제3항 등).

2) 의약분업은 "진료와 처방은 의사에게, 조제와 투약은 약사에게" 담당하게 하는 것이 그 근간인바, 이러한 의약분업의 대원칙을 실현시키기 위하여 약사법은 약국과 의료기관의 담합을 금지시키는 규정을 두었다. 즉, 약사법은 의약품 오·남용을 방지하기 위한 의사와 약사 사이의 상호 협조 및 점검시스템을 제대로 갖추기 위해 약사와 의사의 직능을 명백하게 구분하면서, 구분된 직능이 제대로 구현되기 위한 환경 조성을 위하여 약국의 개설을 장소적으로 제한하는 등의 조치를 취하였다. 약국이 의료기관 내에 있거나 장소적으로 밀접하게 연관되어 있으면, 특정 약국이 특정 의료기관의 처방을 독점하게 됨으로써 발생하는 경제적인 이득이 크기 때문에, 약국과 의료기관이 담합할 가능성이 매우 크다[헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2001헌마700, 2003헌바11(병합) 결정 참조]. 따라서 약사법 제20조 제5항은 약국이 의료시설 안 또는 구내에 개설되거나(제2호), 의료시설 또는 부지 일부를 분할한 곳에 개설되거나(제3호), 의료시설과 전용 통로로 연결되어 있는 경우(제4호)에는 약국개설등록을 할 수 없도록 하여, 의료기관과 약국간의 담합을 방지하고, 의약분업제도의 목적을 효율적으로 실현하게 하였다.

3) 이와 같은 약사법 제20조 제5항의 내용에 약사법 제24조 제2항과 약사법 시행령 제24조 제1항이 의료기관과 약국간의 담합을 방지하기 위하여 각종 행위를 제한하고 있는 이유 등을 더하여 합리적으로 해석하여 보면, 행정청으로 하여금 약국개설등록장소를 제한적으로 허용하도록 한 이유는 의약품의 오·남용을 방지하고 약제비를 절감하며 국민건강을 증진시키는 등의 의약분업제도의 취지를 달성하기 위한 수단으로써, 특정 약국과 의료기관이 경제적 이득을 목적으로 담합하는 것을 방지하기 위한 것이라고 판단된다. 특정 약국이 특정 의료기관의 처방을 독점하게 되면, 의약분업으로 보장하고자 하는 약사의 '의료기관으로부터 독립적하여 조제·판매업무에 종사할 수 있는 법적 지위'가 유명무실해진다. 나아가 의료기관과 담합을 한 특정 약국이 취득하는 부당한 경제적 이익은 결국 정당하게 약국을 개설하여 운영하는 약사들의 손해로 귀결된다.

4) 이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 약사법 제20조 제5항의 약국개설등록장소 제한제도는 특정 의료기관과 담합한 약국이 부당한 경제적 이득을 취하는 것을 원천적으로 차단하여 의약분업제도를 실현할 수 있는 환경을 구현하는 것을 주된 목적으로 하되, 그와 같은 환경을 바탕으로 약국들이 공정한 경쟁을 하게 하는 것을 부수적 목적으로 한다고 할 것이다. 그리고 이러한 법제도적 장치를 통하여, 의료기관이 개설된 어떠한 지역 주변에서 약국을 개설하는 약사들로 하여금 위 약사법의 취지가 구현되고 의료기관과의 담합 우려가 없는 환경에서 원활하게 약국을 개설 · 영업할 수 있도록 하여, 관련 약사와 약국들이 의료기관으로부터 독립하여 조제 및 의약품 판매 등 본연의 업무에 종사할 수 있도록 하려는 것인바, 이에 관한 약사들의 이해관계는 단순히 사실적·경제적·감정적 이해관계가 아닌 법률상 이해관계라고 봄이 상당하다.

5) 따라서 약사가 의료기관의 내부 또는 그와 밀접하게 연관된 장소에 약국개설등 록신청을 한 데 대하여 행정청이 거부처분을 하여, 그 거부처분의 취소를 구하는 소송이 제기된 경우, 그 인근에서 약국을 운영하는 다른 약사들은 위 소송의 결과, 즉 위 약국개설등록 여하에 따라 의료기관으로부터 독립하여 적정하게 조제·판매업무에 종사할 수 있는 지위에 영향을 받게 되므로, 위 거부처분 취소소송에 대하여 법률상 이해관계를 가진다고 보아야 할 것이다.

라. 소결론

이 사건 병원 인근에서 약국을 운영하는 피고보조참가인들로서는 이 사건 소송에 관한 법률상 이해관계를 가진다고 할 것이어서, 이 사건 보조참가신청은 적법하다고 판단되므로, 이를 허가함이 상당하다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다(이 사건 보조참가신청 및 당심 제1회 변론기일 이후 원고는 2019. 11. 26.자 준비서면을 통하여 이 사건 보조참가신청이 부적법하다는 의견을 개진하였으나, 이는 명시적인 이의신청이라기보다는 법원의 직권조사를 통한 불허가를 촉구하는 의미로 해석되므로, 별도로 주문에서 허가결정을 하지는 아니한다).

4. 이 사건 처분의 적법여부

가. 원고의 주장 요지

이 사건 건물은 이 사건 병원과 완전히 분리되어 있고 병원의 진료시설이 입주해 있지 아니하여, 이 사건 병원과 공간적·기능적으로 독립되어 있으므로, 이 사건 약국개설 예정장소(이하 '이 사건 점포'라고 한다)가 이 사건 병원의 '시설 안' 또는 '구내'라고 할 수 없다. 나아가 학교법인 E이 이미 수년전 F에게 이 사건 건물을 매도한 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 점포에 약국을 개설하는 것이 '의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할 · 변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우'에 해당한다고 할 수도 없다. 따라서 원고의 약국개설등록신청을 거부한 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 아니하여 위법하다.

나. 판단의 전제

1) 약국을 개설하고자 하는 장소가 약사법 제20조 제5항 제2호 및 제3호에서 금지하고 있는 '의료기관의 시설 안 또는 구내'나 '의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳'에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 문언적 의미와 더불어 의약분업의 원칙에 따라 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적·기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법 취지를 고려하여야 한다.

이와 같이 의약분업의 근본 취지는 약국을 의료기관으로부터 공간적·기능적으로 독립시킴으로써 약국이 의료기관에 종속되거나 약국과 의료기관이 서로 담합하는 것을 방지하려는 데에 있는 것이지 약국을 의료기관이 들어선 건물 자체로부터 독립시키려는 데에 있는 것이 아니라는 점을 고려하면, 어떤 약국을 개설하려는 장소가 위 법률조항에서 말하는 '의료기관의 시설 안 또는 구내(약사법 제20조 제5항 제2호)'나 '의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할∙변경 또는 개수한 곳(같은 항 제3호)'에 해당하는지는 구체적인 개별 의료기관을 기준으로 해당 약국이 그 의료기관의 시설 안 또는 구내나 그 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할∙변경 또는 개수한 곳에 위치하는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2018. 5. 11. 선고 2014두1178 판결 등 참조).

2) 약사법 제20조 제5항 제3호는 약국 개설등록을 받지 않는 경우의 하나로 '의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할하여 약국을 개설하는 경우'를 들고 있고, 그 입법 취지는 의료기관과 약국 사이의 장소적 관련성이 긴밀하면 의료기관과 약국이 담합할 가능성이 현저히 높은 반면, 일반적인 행정감독으로는 양자 사이의 구체적인 담합행위를 적발해내기가 매우 어려운 점을 감안하여 의료기관과 약국 사이에 일정한 장소적 관련성이 있는 경우 그곳에 약국을 개설하지 못하도록 함으로써 의약분업의 시행에 따라 의료기관과 약국의 담합행위를 근원적으로 방지하는 데에 있다 할 것인데, 위 규정을 비롯하여 약국 개설등록을 제한하는 약사법 제20조 제5항의 각 사유는 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하는 결과를 초래한다는 점에서 그 문언의 합리적인 의미를 넘어 약국과 의료기관이 같은 건물 안에 있다거나 과거 일시 같은 건물에 위치하였다는 등의 사정만으로 위 제한사유를 확장하여 해석하는 것은 허용되지 아니한다 할 것이므로, 이러한 사정을 함께 고려하여 이 사건 규정의 의미를 합리적으로 해석하면, 그 문리해석상 원칙적으로는 '현재 의료기관으로 사용되고 있는 시설 또는 부지의 일부를 직접 분할하여 그 분할된 장소에 약국을 개설하는 경우'가 이에 해당한다 할 것이지만, 예외적으로 '의료기관의 시설 또는 부지의 일부가 과거에 분할되어 그 분할된 장소가 의료기관 이외의 용도로 사용되어 온 경우'라 해도, 의료기관과 약국개설 사이의 시간적 혹은 공간적 근접성 및 담합가능성 등에 비추어 거기서의 약국개설이 사실상 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 약국으로 직접 분할하는 것과 같이 볼 수 있는 경우에 한해 이에 해당한다고 볼 수 있을 것이다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009두4265 판결 참조).

다. 인정사실

앞서 거시한 증거, 갑 제1 내지 3, 7 내지 13, 26 내지 37, 39, 45호증, 을 제3 내지 6, 8 내지 14, 24 내지 26호증, 을나 제1 내지 3, 5, 15, 17 내지 20호증의 각 기재 및 영상(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 이 법원의 검증결과에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 다음 사실을 인정할 수 있다.

1) 학교법인 E이 운영하는 이 사건 병원은 1990. 3. 24. 천안시 R 일대 91,630㎡를 대지로 하여 개원하였다. 이 사건 병원은 26개의 진료과목과 600개 이상의 병상을 가진 의과대학 부속 종합병원으로, 3차 진료기관 및 특수건강진단기관으로 지정되어 있다. 이 사건 병원은 부정맥, 담도내시경, 인공고관절, 어질병, 라식, 조기폐암, 금연 등의 전문클리닉과 생명과학연구소, 의학레이저센터, 의공학연구소, 바이오융합기술아 카데미 등을 함께 운영하고 있다.

2) 학교법인 E은 이 사건 병원의 운영을 위하여 1997. 4.경부터 2010. 3. 22.까지 병원 S동, 병원 T동, 병원 U동, 병원 V동(장례식장), 병원 W동, 병원 X동, 병원 Y동(장례식장), 의학관, 보건간호관 등을 신축하여 소유권보존등기를 경료하였다. 이와 별도로 학교법인 E은 1983. 10.경부터 1991. 12.경까지 이 사건 병원 남서쪽에 있는 이 사건 건물 부지들을 매수하여 순차적으로 각 소유권이전등기를 경료하였고, 2002. 2. 8. 이 사건 건물을 신축하였으며, 2009. 6. 9. 이 사건 건물에 관하여 'Z동'이라는 명칭으로 소유권보존등기를 경료하였다.

3) 건축물대장상 이 사건 건물의 연면적은 4,967.77㎡, 주용도는 제1·2종 근린생활시설 및 교육연구시설이고, 층별 건축물현황은 지하 1층이 제1종근린생활시설(지역 자치센터) 448.25㎡, 제2종근린생활시설(체력단련장) 414.55㎡ 및 기전실 374.85㎡, 지상 1층이 제1종근린생활시설(소매점) 341.03㎡, 제1종근린생활시설(소매점) 303.25㎡, 의약품판매소 291.35㎡, 제2종근린생활시설(휴게음식점) 168.3㎡, 일반음식점 115.66㎡ 및 제1종근린생활시설(지역자치센터) 108.15㎡, 지상 2층이 휴게음식점 531.5㎡, 사무소 483.38㎡, 교육연구시설(연구소) 105.97m², 의약품판매소 62.44㎡ 및 일반음식점 50.51㎡, 지상 3층이 기숙사 1,168.58㎡이다. 이 사건 병원1)은 2002, 2.경부터 이 사건 건물 지상 3층을 간호사 기숙사로, 2006.경부터 지상 2층 일부를 이 사건 병원 사무실로, 2013.경부터 지하 1층 일부와 지상 1층을 충청남도로부터 운영을 위탁받은 'H센터'로 각각 사용하였고, 2014.경부터 지하 1층 일부를 'I센터'에 임대하여 주었으며, 지상 1층 및 2층 일부를 음식점, 의료보조기 판매업체 등에게 임대하기도 하였다.

4) 학교법인 E은 2016. 11. 22. 주식회사 F(대표이사 AA, 이하 'F'이라고만 한다)2)에게 이 사건 건물 및 그 부지를 매도하고 각 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 이 사건 병원은 같은 날 F으로부터 이 사건 건물 일부(전용면적 2079.28㎡, 공용면적 653.96㎡, 합계 2,733.24㎡)를 임대차기간 2016. 11. 22.부터 2018. 12. 31.까지, 임대차보증금 9억 4,000만 원으로 임차하여, 지하 1층 및 지상 1층 일부를 'H센터'로, 지상 2층 일부를 병원 사무실로, 지상 3층을 간호사 기숙사로 계속 사용하여 왔다. 이후 이 사건 건물 지상 2층 일부에 있던 병원 사무실은 이 사건 처분 이후인 2019. 5. 9.경 인근의 천안시 AC에 있는 건물로 이전되었다(사진 1. 빨간 별 표시 부분).

5) 이 사건 병원은 주위가 숲으로 둘러싸여 있어 동남쪽에 위치한 N 외에는 다수(또는 차량 이용)의 이용객들이 통행할 수 있는 출입구가 없다. 이 사건 병원 N 앞쪽에는 피고보조참가인들이 운영하는 약국들을 포함하여 4~5개의 약국이 이미 운영되고 있다. 기존의 약국들은 사진 1.의 각 별 표시 부분(하얀색, 빨간색 모두 포함)에 위치하고 있다.

6) 이 사건 건물은 이 사건 병원 N 바로 남쪽으로서 천안시 G 대로변에 위치해 있고, 이 사건 건물 후면 주차장과 이 사건 병원은 접하여 있다. F은 2017. 4.경 이 사건 건물 후면 주차장과 이 사건 병원 사이의 경계에 30m 길이의 녹색철제펜스(철망 형태)를 설치하였고, 2019. 2.경 총 100m 길이의 녹색철제펜스를 설치하였으며, 2020. 1.경에는 철제펜스 중간에 설치되어 있던 통행문도 폐쇄하였다. 이 사건 건물 후면 주차장과 이 사건 병원 사이의 경계에서 이 사건 병원 쪽으로 약 2m 높이의 흙으로 된 언덕이 있고, 이에 따라 이 사건 병원 부지는 이 사건 건물의 부지보다 약 2m 더 높다. 과거에는 위 언덕 중간 지점에 이 사건 병원과 이 사건 건물 주차장을 연결하는 돌계단이 설치되어 있었으나(아래 사진 2. 빨간 화살표 부분이 종래 일부 보행자들의 동선을 나타낸다), 이 사건 처분 후 F이 위와 같이 철제펜스를 설치하여 현재는 사용할 수 없다. 이 사건 병원에서 직접 이 사건 건물로 가기 위해서는 이 사건 병원 N 쪽으로 내려와야 하거나 녹색철제펜스가 끝나는 약 100m 지점(아래 사진 2. 빨간 화살표보다 더 바깥쪽 부분)에서 주차장을 따라 걸어와야 한다. 이 사건 건물과 이 사건 병원의 정면 모습은 아래 사진 2.의 영상과 같다.

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< 사진 2. 이 사건 건물과 이 사건 병원 정면 모습>

7) 현재 이 사건 건물 지하 1층에는 'H센터'와 'I센터'가 있고, 지상 1층에는 'H센터'와 빵집, 편의점, 커피숍, F의 AD물류창고가 있으며, 지상 2층에는 커피숍, 음식점, 사무실과 F의 사무실이 있고, 지상 3층에는 이 사건 병원의 간호사 기숙사가 있다. 'H센터'는 충청남도지사가 설치주체인데 그 운영을 이 사건 병원에 위탁한 것으로, 2018. 9.경 현재 위 H센터의 센터장은 이 사건 병원 정신건강의학과 AE 교수가 맡고 있다. 'I센터'는 2014.12.경 바이오헬스 산업에 대한 선도적 역할을 담당하기 위하여 재단법인 AF 바이오센터장의 총괄책임 하에 한국산업기술진흥원이 전담기관으로, 재단법인 AF가 주관기관으로, AG대 산학협력단, 이 사건 병원, AH한방병원이 참여기관으로, 충청남도, 천안시가 지원기관으로 각각 참여하는 내용의 산업기술혁신사업협약을 체결하여, 그 무렵부터 운영하고 있는 피부 관련 임상지원센터로, 이 사건 병원 피부과 교수 등이 참여하고 있다.

8) 한편 이 사건 병원은 수의계약을 통하여 의약품 도매상으로부터 의약품 등을 납품받는데, 그 중 2015년도에는 61%를 F, 11%를 주식회사 AI(2015. 8. 27. 주식회사 AJ에서 상호 변경, 이하 'AI'이라고 한다)으로부터(합계 72%), 2016년도에는 56%를 F, 41%를 AI으로부터(합계 97%), 2017년도에는 14%를 F, 84%를 AI으로부터(합계 98%), 2018년도 6월경까지는 98%를 AI으로부터 각각 공급받았다. 한편 F은 2018. 12. 28.경 AI을 흡수합병하였는데, AI의 대표이사는 2015. 8. 27.경부터 현재까지 F의 대표이사와 동일한 AA이다.

라. 판단

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 점포는 의료기관인 이 사건 병원과 공간적·기능적으로 밀접한 장소로서 '의료기관의 구내(약사법 제20조 제5항 제2호)'에 해당하는 곳이었다고 인정된다. 설령 근래의 건물 소유권 및 이용상황 등의 변경에 따라 현재는 의료기관의 구내에 해당하지 않는다고 보더라도, 이 사건 점포는 의료기관과 약국 개설 사이의 시간적 ∙ 공간적 근접성 및 담합가능성 등에 비추어 이 사건 점포에서의 약국 개설이 사실상 이 사건 병원의 시설 또는 부지 중 일부를 약국으로 직접 분할하는 것과 같이 볼 수 있는 경우로 '의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할한 곳(같은 항 제3호)'에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 약국개설등록신청을 약사법 제20조 제5항 제2호 내지 제3호에 위반된 것으로 보아 이를 불허한 피고의 판단은 정당하다.

1) 이 사건 병원은 26개의 진료과목과 600개 이상의 병상을 가진 대규모의 의과대학 부속 종합병원인바, 의약분업의 원칙에 따른 의료기관과 약국의 공간적·기능적 분리 필요성이 소규모 의료기관에 비하여 현저히 크다고 할 것이다. 따라서 이 사건 점포가 이 사건 병원의 구내에 있는지 또는 이 사건 병원의 시설 또는 부지의 일부를 분할한 곳에 해당하는지 여부를 판단함에 있이서는 이 사건 병원의 지위, 규모, 위치, 주변환경 등까지 모두 고려하여 공간적·기능적 분리 요건을 엄격하게 판단할 필요가 있다.

2) 이 사건 건물은 이 사건 병원의 운영자인 학교법인 E이 직접 2002. 2. 8.경 'AK'이라는 명칭으로 신축하였고, 그 무렵부터 약 14년 8개월 동안 이 사건 병원의 사무실, 간호사 기숙사 등으로 사용하다가 이 사건 처분이 있기 약 1년 2개월 전인 2016. 11. 22.경 F에게 매도한 것이다. 이 사건 건물 일부 점포에서 의료기 판매업체, 식당, 커피숍, 편의점 등이 운영되기는 하였으나, 이 사건 건물의 건축물대장의 건축물 현황란의 내용에 비추어 보면, 위와 같은 업체들은 이 사건 병원 이용객들의 편의를 위하여 운영된 것으로 보인다. 또한, 이 사건 건물 지하 1층 일부와 지상 1층 일부에는 이 사건 병원이 충청남도로부터 위탁받아 운영하는 'H센터'가, 지하 1층 일부에는 AG대 산학협력단과 이 사건 병원이 참여기관인 'I센터'가, 지상 3층에는 이 사건 병원 간호사 기숙사가 현재에도 계속하여 운영되고 있다. 나아가 이 사건 처분 당시에는 이 사건 건물 지상 2층 일부에 이 사건 병원 사무실도 위치하고 있었다(2019. 5. 9. 퇴거). 이와 같은 이 사건 건물의 이용 상황을 종합하여 보면, 이 사건 병원의 이용객과 일반인들은 이 사건 건물 내지 점포와 이 사건 병원 사이에 일정한 업무적 · 기능적 연관관계가 있다고 오인할 가능성이 상당히 크다고 할 것이다.

3) 이 사건 건물과 이 사건 병원 사이에는 다른 건물이 없어 이 사건 병원 이용객과 일반인들은 이 사건 건물에 있는 이 사건 점포를 용이하게 발견할 수 있을 것으로 보인다(이 사건 점포는 이 사건 건물 전면의 도로 쪽에 있으나, 간판 등을 이 사건 건물의 후면에 배치한다면, 이용객들이 병원 쪽에서 이 사건 점포를 용이하게 발견할 수 있을 것으로 보인다).3) 이 사건 건물과 이 사건 병원 N 쪽을 전면에서 볼 경우, 사진 2.의 영상에서 보는 바와 같이, 이 사건 건물과 이 사건 병원이 전체적으로 도로 북쪽의 같은 구역에 위치하고 있는 등, 이 사건 건물도 이 사건 병원의 건물들 중 하나로 인식될 여지가 크다. 이 사건 병원 쪽으로 약 2m 높이의 흙으로 된 언덕이 조성되어 있고 이 사건 병원 부지는 이 사건 건물 부지보다 약간 높으나, 그와 같은 지반의 고저차가 이 사건 건물과 이 사건 병원 사이의 경계를 표시한다고 보기는 어렵다. 이 사건 처분 당시에 설치되어 있던 녹색철제펜스는 약 30m 불과하여 이 사건 병원 이용객들이 위 철제펜스를 피해 이 사건 병원에서 바로 이 사건 건물에 접근할 수 있었고, 이후 약 100m의 철제펜스가 설치되었다고 하더라도, 이 사건 건물의 소유자는 언제든지 위 철제펜스의 일부에 이 사건 병원으로 출입할 수 있는 통로를 개설할 수 있을 것으로 보이므로, 위 철제펜스가 이 사건 건물과 이 사건 병원을 확정적으로 구분하는 표식이라고 보기도 어렵다.

4) 이 사건 건물의 소유자인 F은 이 사건 병원에 의약품 등을 납품하는 의약품 도매업체로 2016년도 이후 이 사건 병원에 도매업체가 공급하는 의약품 등의 97% 이상을 납품하여, 실질적으로 이 사건 병원에 대한 의약품 납품을 독점하고 있다. 이와 같이 이 사건 건물 소유자가 이 사건 병원과 밀접한 관계를 가진다면, 장차 이 사건 건물 소유자로부터 이 사건 점포를 임차하여 약국을 운영하는 사람 역시 이 사건 병원과 담합하여 의약분업의 취지를 몰각시킬 수 있다는 합리적인 우려를 완전히 불식시키기는 어렵다.

5) 이 사건 병원 N 앞쪽에서 기존에 운영되던 약국들은 이 사건 병원과의 거리가 이 사건 점포에 비하여 멀고, 이 사건 병원과의 사이에 다른 건물이나 도로가 위치한다. 반면 이 사건 점포는 이 사건 병원 이용객들이 이 사건 병원을 출입하는 길목에 위치하고 있으므로, 이 사건 약국개설등록신청을 허용하게 되면, 원고가 운영하는 약국은 다른 약국들과의 경쟁에 있어서 상당히 유리한 지위를 차지하게 될 것으로 보인다. 그와 같은 경우 현실적으로 이 사건 병원의 처방전이 원고가 개설하고자 하는 약국에 집중되고, 그로 인하여 위 병원의 인근에 위치한 약국들과의 경쟁에 중대한 영향을 미치며, 결국 의약분업의 취지를 몰각시킬 염려가 크다고 판단된다.

마. 소결론

원고의 약국개설등록신청을 거부한 이 사건 처분은 약사법 제20조 제5항 제2호 내지 제3호에 따른 것으로 적법하다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임현태

판사 성하경

2) 종전 상호는 '주식회사 AB'이었는데, 2017. 4. 21. 현재와 같이 상호를 변경하였다.

3) 이 사건 점포는 이 사건 건물 전면의 도로 쪽에 위치하여 있어, 이 사건 병원을 기준으로 다소 거리가 이격되어 있기는 하다. 그러나 이 사건 병원은 대규모의 종합병원이고, 병원과 이 사건 건물 내지 점포 사이의 관계는 그 위치 · 규모 · 주변환경 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 하며, 이 사건 건물에 약국 개설을 허용하게 되면 이 사건 건물 내에 순차적으로 다른 약국이 개설되는 것을 막기 어려워지는 사정 등을 고려하면, 이 사건 건물을 전체적으로 평가하여 공간적·기능적 근접성을 판단함이 타당하다.

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