소송대리인 변호사 박승규

소송대리인 법무법인 중원 담당변호사 최지연

2. 원고와 피고 사이의 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고는 원고에게 경주시 C 대 152평에 관하여 대구지방법원 경주지원 1996. 4. 3. 접수 제18529호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

주문 제1항과 같다.

원고는 제1심에서 경주시 C 대 152평(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 제1심 공동피고 B(이하 'B'이라고 한다)을 상대로 2014. 1. 1. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구를, 피고를 상대로 피고 명의의 소유권이전등기의 말소등기청구를 하였는데, 제1심은 피고 B에 대한 청구 중 이 사건 토지 중 별지 도면 표시 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 23, 22, 21, 20, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 (L) 부분 201m²(이하 '이 사건 계쟁부분'이라 한다)에 관한 청구만을 인용하고 나머지 청구는 기각하였으며, 피고에 대한 청구 중 이 사건 계쟁부분에 관한 청구만을 인용하고 나머지 청구 부분의 소는 각하하였다. 이에 대하여 피고만이 피고 패소부분에 대하여 불복하여 항소하였으므로 이 법원의 심판대상은 제1심판결 중 피고 패소부분에 한정된다.

2. 기초사실

가. D은 1912. 10. 4. 이 사건 토지를 사정받아 1936. 4. 2. 자신 앞으로 소유권보존등기를 마쳤고, 같은 날 E이 위 토지에 관하여 1936. 3. 20. 매매를 원인으로 하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 이 사건 토지는 1942. 4. 1. 매매를 원인으로 하여 1942. 5. 8. B(B, 월성군 C) 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

다. 피고는 이 사건 토지에 관하여 국유재산법 제8조의 무주부동산공고절차를 거친 후 1948. 9. 11. 권리귀속을 원인으로 하여 1996. 4. 3. 자신 앞으로 소유권이전등기(이하 '이 사건 소유권이전등기'라 한다)를 마쳤다.

라. 이 사건 토지 지상에는 목조/스레트 1층 축사 45.5m, 목조/토기와 1층 주택 27.6 m(이하 '이 사건 건물'이라 한다)가 건축되어 있는데, 이 사건 건물의 건축물대장에는 망 F이 1944. 위 주택의 사용승인을 받은 다음 1970.경 위 축사를 증축하여 사용승인을 받은 것으로 기재되어 있고, 망 F은 위 주택에 거주하면서 1997.경부터 2004.경까지 위 건물에 관한 재산세를 납부하였다(2005.부터 2011.까지는 소액 부징수처리되었다).

마. 망 F의 아들인 원고는 망 F이 2012. 2. 8. 사망하기 전 이 사건 건물을 증여받아 그 무렵부터 현재까지 이 사건 건물을 관리하여 왔고, 이 사건 건물의 사용수익을 위하여 이 사건 토지 중 이 사건 계쟁부분을 점유하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 을가 제8호증의 각 기재, 제1심법원의 현장검증결과, 제1심 감정인 G의 측량감정결과, 변론 전체의 취지

3. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단

가. 본안 전 항변의 요지

원고는, 이 사건 계쟁부분에 관하여 원고가 B에 대하여 가지고 있는 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 B을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 계쟁 부분에 관한 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는 망 F이 이 사건 토지를 매수하였다고 볼 수 없으므로, 망 F 및 원고의 위 점유는 타주점유이거나 원고가 시효완성 이후 시효의 이익을 포기한 것으로 보아야 할 것이어서, 원고의 B에 대한 소유권이전등기청구권은 인정될 수 없다고 주장한다. 따라서 피고의 위 주장을 원고의 피고에 대한 소는 채권자대위권의 행사요건인 피보전권리를 결여하여 부적법하다는 취지의 본안전 항변으로 보아 판단한다.

나. 판단

채권자대위소송에 있어서 피보전채권은 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에 대하여도 대항할 수 있는 것임을 요하지 않으므로 채무자에 대한 관계에서 승소확정판결이나 청구인락 등에 의하여 채권의 존재가 인정되면 제3채무자에 대한 관계에서 그 채권의 존재를 별도로 다시 입증할 필요 없이 채권자대위의 요건을 갖춘 것으로 보아야 할 것이고, 제3채무자로서는 그 등기청구권의 존재를 다툴 수 없다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결, 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결 등 참조). 갑이 을에 대해서는 소유권이전등기절차이행을, 병에 대해서는 을을 대위하여 말소등기절차이행을 청구하는 소송에서 을에 대한 청구가 승소 확정된 경우, 갑의 을에 대한 승소 확정판결에 의하여 갑이 을에 대하여 소유권이전등기청구권을 가진다는 점은 입증되었다고 할 것이고 병으로서는 그 등기청구권의 존재를 다툴 수 없다(대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결 등 참조).

살피건대, 원고의 B에 대한 2014. 1. 1. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구에 대하여 제1심법원은 이 사건 계쟁부분에 관하여 원고의 B에 대한 청구를 인용판결을 하였고, 위 판결에 대하여 원고와 B이 항소하지 아니하여 분리· 확정된 사실은 당심 법원에 현저하다. 따라서 피고는 원고의 B에 대한 이 사건 계쟁부분에 관한 2014. 1. 1. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구권의 존재에 대하여 다툴 수 없다고 할 것이므로 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

4. 피고에 대한 본안 청구에 관한 판단

가. 원고의 청구원인

이 사건 계쟁부분은 귀속재산이 아님에도 피고가 권리귀속을 원인으로 하여 이 사건 소유권이전등기를 마쳤으므로 이는 원인무효의 등기로서 말소되어야 하고, 원고는 B에 대하여 가지고 있는 이 사건 계쟁부분에 관한 취득시효완성에 의한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 B을 대위하여 피고에게 이 사건 계쟁부분에 대한 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구한다.

나. 판단

부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우, 그 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐만 아니라 그전의 소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하여야 한다. (대법원 2011. 11. 10. 선고 2010다75648 판결, 대법원 2013. 1. 10. 선고 2010다. 75044, 75051 판결 등 참조).

살피건대, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 을가 제1 내지 9호증의 각 기재, 제1심 법원의 경주시 J면장, 경주시장, 국기기록원 부산기록관장에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고가 이 사건 토지에 관하여 무주부동산 귀속절차를 거쳐 1948. 9. 11. 귀속재산 취득을 원인으로 1996. 4. 3. 소유권이전등기를 마칠 무렵 이 사건 토지에 관한 등기사항전부증명서, 토지대장에는 이 사건 토지가 'B' 명의로 되어 있었고 이는 일본식 이름에 해당하는 점, ② 피고는 이 사건 토지에 관한 소유권 취득 과정에서 원고의 부 망 F에게 '일본인 명의 재산에 대하여 국유재산법에 의하여 6개월간 공고 후 정당한 권리를 주장하는 신고가 없을 경우 국유재산으로 취득하는바, 일본인 명의(창씨개명) 재산이 사실상 대부분 개인재산이라고 판단되나 등기부상 도는 토지대장상 일본인 명의로(창씨개명) 된 재산으로 되어 있으므로 이 사건 토지에 관하여 사유재산임을 증명할 수 있는 제적등본(한 국명) 또는 기타관계 증명서를 구비하여 이의신청하여 주기 바란다'는 내용의 경주군 J면장 명의의 공문을 발송하였으나, 망 F은 이에 관한 서류를 제출하지 못한 점, ③ 피고는 1993. 12, 24. '이 사건 토지에 관하여 정당한 권리가 있는 자는 다음의 공고기간 (1993.12.24.1994.6.24.)그권리를증명하는근거서류를첨부하여신고하기바라며, 동 기간 내에 신고하지 않을 경우 국유재산법의 규정에 의한 그 소유권을 취득한다'는 내용의 경주군수 명의의 관보를 개제하였으나, 이 사건 토지에 관하여 그 권리를 주장하는 자가 나타나지 않은 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 토지에 대한 권리보전 검토대상 재산 실태조사표(조사일 1992. 11. 25.. 을 제9호증의 2)에는 '기타사항 창씨개명 : B'으로 기재되어 있고, 권리보전검토대상 재산관리대장(을가 제9호증의 1)에 '국유 화제외란에 창씨개명 사유지'라고 기재되어 있으나 권리보전검토대상 재산 실태조사표의 종합의견란에 '국유화대상 재산'이라고 표시되어 있는 점, 권리보전검토대상 재산관 리대장의 권리 보전미필유형(소유자)란에 '일본인 B'이라고 기재되어 있는 점에 비추어 보면 위 실태조사표 및 재산관리대장상의 일부 기재만으로 B이 한국인이라고 단정하기 어려운 점, ⑤ 망 F은 2004. 1. 1.부터 피고와 이 사건 계쟁부분(196m로 계약을 체결하였으나, 제1심 감정인 G의 측량감정결과 원고가 이 사건 건물의 소유를 위하여 점유하고 있는 정확한 면적은 201㎡임)에 관하여 대부계약을 체결하고 대부료를 납부해 왔고, 망 F이 사망(2012. 2. 8.)한 이후에는 원고가 2013. 12. 18. 그 대부계약을 승계하여 피고와 대부계약을 체결하고 대부료를 납부하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 이 사건 계쟁부분을 귀속재산이 아님에도 취득하였다.고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고의 청구는 이유 없다.

설령, 피고의 이 사건 토지가 귀속재산에 해당하지 아니하여 이 사건 소유권이전등기가 원인무효라 하더라도 앞서 인정한 사실에서 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 이 사건 토지에 관한 무주부동산 취득 절차에 따라 귀속재산 취득을 원인으로 이 사건 소유권이전등기를 마친 점, ② 원고 및 F과 이 사건 계쟁부분에 관하여 대부계약을 체결하고 대부료를 받아왔으며 이러한 대부계약이 10년 이상 갱신되면서 지속하여 온 점 등에 비추어 보면 피고는 이 사건 소유권이전등기 후 적어도 이 사건 계쟁 부분에 관하여 망 F과 대부계약을 체결한 2004. 1. 1.부터 망 F이나 원고를 통하여 과실 없이 점유를 개시하였고 그 점유가 10년 이상 계속하였다 할 것이므로 이 사건 계쟁부분에 대하여는 그 점유개시일로부터 10년이 경과한 2014. 1. 1. 등기부취득시효가 완성되었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 계쟁부분에 관한 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기에 해당한다 할 것이므로 등기부취득시효의 완성을 주장한 피고의 주장은 이유 있고 결국 원고의 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 피고에 대한 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고에 대한 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김일수

판사신미진