소송대리인 변호사 고정한

2. 피고가 2016. 7. 12. 원고에게 한 서면경고처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【증거】갑 제45호증, 을 제1, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

가. 원고는 육군 B사단 부사단장으로 근무 중인 군인이다.

나. 피고는 2016. 7. 12. 원고에게 '원고는 B사단 부사단장으로 근무 중인 자로서, 국방홍보훈령 규정에 따라 기자와 접촉 시에는 국방부 대변인 또는 해당 기관의 홍보담당 부서의 장이 지정하는 장소에서 접촉하는 등 관련 규정에 따른 절차를 준수하여야 함에도, 2014. 7.경 C에서 실시한 입찰에서 탈락한 민간업자와 함께 취재 목적을 가진 방송기자와 만나는 등 국방부 대변인 또는 C 홍보담당 부서의 장을 통하지 않고 임의로 접촉함으로써 법령준수의무를 위반하였다'는 이유로 서면경고를 하였다(이하 '이 사건 서면경고'라 한다).

다. 원고는 2016. 8. 18. 이 사건 서면경고에 불복하여 국방부 중앙군인소청심사위원회에 심사를 소청하였으나, 2016. 11. 14. 기각되었다.

2. 주장 및 판단

가. 원고 주장의 요지

1) 이 사건 서면경고에는 군인 징계령 제7조에 반하여 원고에 대한 징계혐의 조사권이나 징계요구권이 없는 C단장의 징계요구로 징계절차가 개시된 절차상 위법이 있다.

2) 피고가 원고에게 국방홍보훈령 제16조 위반을 이유로 이 사건 서면경고를 하면서 그에 관한 사전통지를 하지 아니하여 의견을 제출할 기회를 주지 않음으로써 원고가 방어권의 준비 및 행사에 지장을 받았으므로, 이 사건 서면경고는 적법절차 원칙을 위반하여 위법하므로 취소되어야 한다.

3) 국방홍보훈령은 국방과 관련된 사항을 효과적으로 홍보하여 국민의 이해를 높이기 위한 목적으로 제정된 법령으로서, 군 내부의 비리 혐의에 대하여 외부 기자와 사적으로 연계하여 비리 상황을 조사하는 데에는 적용할 수 없고, 국방홍보훈령 제16조 제5항은 군의 특수성에 비추어 외부 기자가 군부대의 기밀 장소 등에 출입하는 것을 막고자 '장소'에 관하여 규정한 것이므로 이를 군 공식 취재가 아닌 사적인 기자와의 접촉에까지 적용할 수는 없다. 따라서 이 사건 서면경고는 경고사유가 부존재한다.

4) 이 사건 서면경고는 원고의 내부고발에 대한 보복성 조치로서 부패방지 및 국민권익위원회 설치와 운영에 관한 법률 제63조(불이익추정)에 따라 위법하다.

나. 본안전항변에 관한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 중 해당 부분(제3쪽 제4행부터 제4쪽 제13행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

다. 처분의 적법 여부

1) 관계 법령

별지 기재와 같다.

2) 인정 사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 제6쪽 제9행의 "M"을 "H"으로 고치는 이외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분(제4쪽 제18행부터 제6쪽 제20행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

3) 징계절차 개시의 절차상 위법 여부에 관한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 제7쪽 제12행의 "제2항"을 "제3항"으로, 제8쪽 제9행의 "조항은"을 "조항을"로 각 고치는 이외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분(제7쪽 제1행부터 제8쪽 제11행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

4) 사전통지등 위반으로 인한 절차상 위법 여부에 관한 판단

가) 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, '당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004두1254 판결 등 참조).

한편, 행정절차법 제3조 제2항 제9호에 의하면, '공무원 인사관계 법령에 의한 징계 그 밖의 처분 등 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항'은 행정절차법의 적용이 제외되는데, 그 위임에 기한 행정절차법 시행령 제2조 제3호에 의하면, 행정절차법 제3조 제2항 제9호에서 대통령령으로 정하는 사항 중 하나로 '공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항'을 들고 있다. 행정과정에 대한 국민의 참여와 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 하는 행정절차법의 입법목적과 행정절차법 제3조 제2항 제9호의 규정 내용 등에 비추어 보면, 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제되는 것으로 보아야 한다(대법원 2007. 9. 21, 선고 2006두20631 판결 참조).

나) 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 지휘를 받는 육군본부 법무실은 원고가 2014. 7.경 기자를 대동하여 H 등을 만난 행위 등과 관련하여 복종의무위반의 점과 구 군인복무규율(2016. 6. 28. 대통령령 제27263호 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 '구 군인복무규율'이라 한다) 제17조(대외발표 및 활동), 제25조(고충처리), 국방홍보훈령 제15조(보도 절차), 제18조(보도제한 및 유의사항) 등 법령준수의무위반의 점에 대한 징계를 의뢰받고(이하 이를 '징계 혐의사실'이라 한다), 2016. 7. 6. 원고를 상대로 징계 혐의사실에 대하여 조사를 한 결과, 징계 혐의사실은 인정되기 어려우나 국방홍보훈령 제16조 제5항에서 정한 기자 임의접촉 금지규정 위반에는 해당한다는 이유로 피고에게 '징계의결 불요구(경고장 수여)'를 건의한 사실, 이에 피고는 2016. 7. 12. 원고에 대한 징계불요구 결정을 하면서 이 사건 서면경고를 한 사실, 그러나 원고는 이 사건 서면경고에 앞서 국방홍보훈령 제16조 제5항 위반 혐의에 대하여 따로 사전통지를 받거나 의견제출 기회를 부여받지 못한 사실을 인정할 수 있다.

그런데 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 서면경고로 인하여 성과상여금이 삭감되는 등의 불이익을 입게 됨에도, 육군규정 180[육군본부 징계규정(전·평시용)]상 징계의결 불요구를 하면서 경고장을 수여하는 경우에 당사자에게 사전통지를 해야 한다거나 의견제출의 기회를 부여하여야 한다는 규정이 존재하지 아니하고, 이 사건 서면경고는 군인사법령상 장교의 징계종류(파면, 해임, 강등, 정직, 감봉, 근신, 견책)에도 해당하지 아니하여 징계위원회 개최 및 심의 절차 규정이 적용되지도 않는다. 이와 같이 군인사법령이나 육군본부 징계규정 등에는 이 사건 서면경고를 함에 있어 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하는 규정이 없을 뿐만 아니라, 성질상 이 사건 서면경고가 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이라고 보기도 어려우므로 행정절차법의 적용이 제외되는 경우에 해당한다고 할 수 없다.

또한 원고가 육군본부 법무실에서 조사받으면서 위와 같은 행위에 대하여 해명할 기회를 가졌다고 하더라도, 이는 주로 징계 혐의사실을 염두에 두고 진술을 한 것으로 보일 뿐이고, 국방홍보훈령 제16조 제5항 위반 혐의에 주안을 두고 충분한 의견진술을 하였다고 보기는 어려우므로, 위와 같은 사정만으로는 이 사건 서면경고가 행정절차법 제21조 제4항 제3호, 제22조 제4항에 따라 원고에게 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수도 없다. 그러므로 피고는 이 사건 서면경고를 함에 있어 행정절차법에 따라 원고에게 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주었어야 함에도 이를 하지 아니한 잘못이 있다.

따라서 이 사건 서면경고는 위와 같은 절차상 하자가 있어 위법하므로 취소되어야 한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

5) 처분사유의 존부에 관한 판단

가) 국방홍보훈령 제1조는 "이 훈령은 국방과 관련한 제반 사항을 효과적으로 홍보함으로써 국방에 대한 국민의 이해를 높이고 국방정책의 원활한 추진 기반을 마련하기 위해 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다"고 규정하고, 제3조 제2항은 국방과 관련된 제반 홍보활동을 '국방홍보'라고 규정하고 있다. 또한 국방홍보훈령은 제16조에서 언론의 정당한 취재행위에 대해서는 공평하게 취재의 기회를 제공하여야 하고(제1항), 언론의 취재활동에 대한 지원과 자료 제공은 원칙적으로 해당기관 홍보 담당부서를 경유하여 이루어져야 하며(제2항), 국방부 국장급, 합동참모본부 본부장급 이상 직위자는 사전 약속된 기자와 사무실에서 접촉할 수 있고 그 외 직원 및 장병은 대변인 및 해당기관의 홍보담당 부서의 장이 지정한 장소에서 접촉하도록 규정하고 있다(제5항).

이처럼 국가홍보훈령은 군인의 표현의 자유를 제한하고 있다고 할 것인데, 기본권의 예외 없는 보장을 핵심으로 하는 오늘날의 법치주의 헌법 아래에서 군인이라고 하여 기본권보장의 예외가 될 수는 없다. 다만 기본권의 보장도 국가의 존립과 안전을 그 기반으로 하는 것이고, 군인은 국가의 존립과 안전을 보장함을 직접적인 존재의 목적으로 하는 군 조직의 구성원이므로, 그 존립 목적을 위하여 불가피한 경우에 한하여 일반인 또는 일반 공무원에 비하여 상대적으로 기본권 제한이 가중될 수 있을 뿐이다(헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2008헌마638 전원재판부 결정 참조).

나) 위와 같은 국방홍보훈령의 목적, 문언 및 앞서 본 사실관계와 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 이미 구 군인복무규율 제17조에서 군인이 국방 및 군사에 관한 사항을 군 외부에 발표하는 것을 제한하고 있으므로(군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 제16조도 같은 취지의 규정을 두고 있다), 이에 더하여 군인의 모든 취재지원 행위에 대하여 국방홍보훈령 제16조를 광범위하게 적용하는 것은 군인의 표현의 자유를 과도하게 제한할 우려가 있는 점, 육군본부 법무실도 원고의 행위가 구 군인복무규율 제17조 위반에는 해당하지 않는다고 판단한 점, 원고가 L언론 기자와 함께 입찰에서 탈락한 H 등을 만난 행위는 군 내부의 입찰 비리 의혹을 고발하기 위한 것이 주된 목적이므로 국방홍보훈령에서 규율하고 있는 '국방홍보'의 범위에 포함된다고 보기 어려운 점, 원고가 L언론 기자와 직접 인터뷰를 하는 등 자신의 의견을 표명하는 행위를 한 것이 아니라 취재원이라 할 H 등에게 평소에 알고 지내던 기자를 소개한 것에 불과한 점 등에 비추어 보면, 원고의 행위는 국방홍보훈령 제16조에서 규정하고 있는 취재지원 행위에 해당하지 않는다고 할 것이다.

따라서 국방홍보훈령 제16조 제5항 위반을 이유로 한 이 사건 서면경고 처분은 그 처분사유가 존재하지 아니하여 위법하므로, 이 점에서도 원고의 나머지 주장에 대하여 더 살펴볼 필요 없이 이 사건 서면경고는 취소되어야 한다. 원고의 이 부분 주장도 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 서면경고 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박선준

판사 이현우

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