나. 의사의 설명의무

다. 의사의 설명의무 위반으로 인하여 위자료만이 아닌 모든 손해를 청구하려면, 설명의무 위반과 결과 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하는지 여부

라. 과실상계 사유에 관한 사실인정 및 비율확정이 사실심의 전권사항에 속하는지 여부

나. 의사가 환자에게 수술 등 인체에 위험을 가하는 행위를 함에 있어 그에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자 본인 또는 그 가족에게 그 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 그 환자가 필요성이나 위험성을 충분히 비교하여 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 하여야 할 의무가 있다.

다. 의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 사망 등의 중대한 결과가 발생한 경우에 환자측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대한 위자료만을 청구하는 경우에는 의사의 설명결여 내지 부족으로 선택의 기회를 상실하였다는 사실만을 입증함으로써 족하고, 설명을 받았더라면 사망 등의 결과는 생기지 않았을 것이라는 관계까지 입증할 필요는 없으나, 그 결과로 인한 모든 손해를 청구하는 경우에는 그 중대한 결과와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙취득 과정에서의 잘못과의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 그때의 의사의 설명의무 위반은 환자의 자기결정권 내지 치료행위에 대한 선택의 기회를 보호하기 위한 점에 비추어 환자의 생명, 신체에 대한 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무 위반과 동일시 할 정도의 것이어야 한다.

라. 손해배상청구사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 할 것이나, 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한, 사실심의 전권사항에 속한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 망 전승호가 손바닥과 발바닥에 땀이 많이 나는 증상을 치료하기 위하여 1990.7.28. 피고 연세대학교 산하 영동세브란스 병원에 입원하여 수술받기에 앞선 사전 검사를 마치고 수술 후 아주 드물게 하지마비가 생길 수 있으며 기흉같은 것이 생길수도 있고 그 외에 얼굴에 땀이 전혀 나지 않거나 눈동자의 변화같은 것이 올 수 있고 아직 의학에서 알 수 없는 부작용이 있을 수 있다는 내용의 설명을 피고 1로부터 듣고, 같은 피고로부터 같은 달 31. 09:40부터 14:30까지 제1흉추 및 제2흉추 안쪽에서 손으로 가는 교감신경 절제수술을 받았는데 수술후 16:45경 입에 거품을 물고 경련이 시작되었고 그 이래 의식을 찾지 못하였으며 19:50경에는 미열이 발생하고 20:00경 다시 입에 거품을 물고 다리에 경련이 있었고 21:00경 전신경련을 일으키는 증상을 나타내어 위 병원의 신경외과 당직의인 소외 윤도흠이 항경련제를 투여하였으며 수술의사인 피고 1에게 연락을 해 같은 피고가 같은 날 23:00경 병원에 도착하여 용태를 본 후인 같은 해 8.1. 00:30경에는 중환자실로 옮겨져 기관내삽관을 하고 산소호흡기를 부착하였고, 그 후 중환자실에서 계속 집중치료를 하였으나 같은 달 3. 뇌전산화단층촬영 결과 뇌간 및 소뇌간 부위에 뇌경색이 나타났고 그로 인해 위 소외인이 같은 달 17. 01:50경 사망한 사실을 인정한 다음, (1) 위 전승호의 수술전의 사전검사는 충분한 것이었고 검사를 해태하였다고 볼 자료가 없으며, (2) 피고 1이 자신의 직접 시술을 요하는 교감신경절제술 이전의 준비작업으로 마취, X선촬영 등을 자신과 연락할 수 있는 상태에서 다른 전문의 및 전공의 등에게 시킨 것은 환자를 방치한 것이라고는 할 수 없고 위 준비작업이 이 사건 사망의 원인을 제공한 것도 아니며, 수술중에 골수에 본왁스를 수시로 칠하여 출혈방지 및 공기흡입 방지조치를 하였고 수술시행자로서 공기흡입을 방지하기 위하여 본왁스를 바르는 외에 어떤 조치를 취하였어야 하는가에 관한 원고들의 주장,입증이 없으므로 피고 1의 수술중의 과실을 인정할 수 없으나, (3) 위 전승호가 수술을 받은 다음 회복실을 거쳐 병실로 온 16:15 이래 의식을 찾지 못하였고 같은 날 16:45경부터는 입에 거품을 물고 경련이 시작되어 가족들이 담당간호원에게 증상을 호소하였음에도 21:00경에서야 비로소 조치를 취하였고 피고 1도 23:00경에야 연락이 되어 병원에 와서 위 전승호의 상태를 점검한 것은 적시의 대처라 할 수 없어서 피고 1은 수술 후 환자를 적절하게 관찰하고 그 후유증에 대하여 적절한 조치를 취한 것이라 할 수 없고, (4) 이 사건 수술은 기흉, 하지마비등의 후유증이 있을 수 있고 전신마취하에서 수술시간이 3내지 4시간 정도 소요되고 핵심부분의 수술은 항상 담당과장 등 경험이 많은 전문의가 시행하여야 하는 상당히 고난도의 수술로서 출혈이 심하게 초래될 때 심한 저혈압으로 인한 뇌의 저산소증 또는 중추신경계에 합병증이 있을 수 있는 등 중대하고도 위험한 수술인데도 피고 1등은 위 전승호에게 수술과정상 발생가능한 실제적인 위험성을 진지하고 성의있게 설명하지 아니하고 완치의 측면만을 강조하여 그 설명이 부족하였고, 위 전승호의 병은 신체나 생명에 영향을 끼치는 병이 아니고 피고 1의 수술에 임하는 자세도 열과 성을 다하는 모습보다는 쉽게 시행할 수 있는 수술이라는 태도로 임한 사실이 엿보이는 등의 제반 정황에 비추어, 이 사건 수술의 위험성은 위 전승호가 환자로서 당연히 예측할 수 있는 위험성을 벗어난 정도의 것이므로 결국 이 사건 수술은 환자에 대한 설명의무를 다하지 아니하고 환자의 승낙권을 침범하여 이루어진 위법한 수술이며, (5) 위 전승호와 같이 척추부위를 절개하여 교감신경을 절제하는 수술을 받은 후 뇌경색이 발생할 원인으로 추정할 수 있는 색전은 심장질환에 기인한 경우, 경동맥내에 형성된 혈전이나 동맥경화덩어리가 떨어져 나가 뇌동맥을 막는 경우, 지방색전, 공기색전 등으로 추단할 수 있으나, 위 전승호가 뇌경색에 이르게된 정확한 원인물질은 선뜻 단정할 수 없는 상태이지만 이 사건 수술과 위 전승호의 사망 사이에 다른 원인이 개재되었을 가능성은 찾아 볼 수 없고, 위 전승호가 이 사건 다한증 외에는 특별한 질병없이 정상적인 생활을 하여 왔고 수술전 사전검사에서도 특이한 이상증상이 나타나지 아니한 점, 수술 도중 뼈를 통한 색전이 극히 드물지만 발생할 수도 있는데 이 사건의 경우 피고 1이 수술의 일부분을 다른 의사들에게 맡기고 식사를 하느라고 늦게 수술에 참여하여 수술도중 피부및 근육을 절개해 놓고 기다린 시간이 다소 많이 경과하였으며 위 전승호가 오랜 수술시간으로 저항력이 다소 떨어질 수밖에 없었던 점, 수술 후 대처가 완벽하였다고 볼 수 없는 점 등 제반 정황에 비추어 보면, 이 사건 수술과정과 위 전승호의 사망과의 사이에는 상당인과관계가 있다고 판단하여 피고 1에게는 수술 후 사후 대처를 소홀히 하고 설명의무를 소홀히 한 과실이 있는 자로서, 피고 연세대학교는 피고 1의 사용자로서 의료과오로 인한 불법행위 책임이 있음을 인정하였다.

2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피해자인 소외 망 전승호가 사망하게 된 원인으로 설시한 의료행위의 과실을 인정한데 상고이유에서 지적한 바와 같은 판결에 영향을 미칠 채증법칙을 위반한 잘못을 찾아볼 수 없고, 원심판결에 상고이유에서 일부 지적하는 바와 같이 수련의들에게만 수술을 맡겼다는 등 표현의 잘못이 있으나, 그러한 잘못은 피고들의 의료행위상의 과실로 인한 손해배상 책임을 부정할 정도의 잘못으로 보여지지 않는다.

원래 의료행위에 있어서 주의의무 위반으로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위하여는 다른 경우와 마찬가지로 의료행위상의 주의의무의 위반, 손해의 발생 및 주의의무의 위반과 손해의 발생과의 사이의 인과관계의 존재가 전제되어야 한다고 할 것이다. 그러나 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로하는 분야이고, 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료기법은 의사의 재량에 달려 있기 때문에 손해발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로 말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀낼 수 없는 특수성이 있어서 환자측이 의사의 의료행위상의 주의의무위반과 손해의 발생과 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려우므로, 이 사건에 있어서와 같이 환자가 치료도중에 사망한 경우에 있어서는 피해자측에서 일련의 의료행위 과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에 있어서는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다고 하지 않을 수 없다.

따라서 원심이 설시하고 있는 바와 같이 위 전승호의 사망원인인 뇌경색이 이 사건 수술후에 일어났으며, 이 사건 수술과 위 전승호의 사망 사이에 다른 원인이 개재되었을 가능성은 찾아 볼 수 없고, 위 전승호가 이 사건 다한증외에는 특별한 질병없이 정상적인 생활을 하여 왔고 수술전 사전검사에서도 특이한 이상증상이 나타나지 아니하였는데, 이 사건 치료과정에 있어서 피고 1이 수술의 일부분을 다른 의사들에게 맡기고 늦게 수술에 참여하여 수술도중 피부 및 근육을 절개해 놓고 기다린 시간이 다소 많이 경과하는 등 수술과정에 있어 소홀한 점이 있었으며 수술 후 사후대처가 소홀했다는 원심 인정사실을 종합하여 보면, 결국 위 전승호의 사망은 피고 1의 이 사건 수술과정에서의 잘못으로 인한 것이라 추정할 수밖에 없고, 의료전문가가 아닐 뿐 아니라 수술과정에 참여한 바도 없는 원고들이 피고 1의 과실을 정확하게 지적하고 전문적인 지식을 동원하여 망인의 사망의 원인을 밝혀 내지 못하였다고 하여 피고들의 손해배상 책임을 부정할 수는 없다고 하겠다.

한편 의사는 환자에게 수술 등 인체에 위험을 가하는 행위를 함에 있어 그에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자본인 또는 그 가족에게 그 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 그 환자가 필요성이나 위험성을 충분히 비교하여 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 하여야 할 의무가 있고, 의사가 위 의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 사망 등의 중대한 결과가 발생한 경우에 환자측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대한 위자료만을 청구하는 경우에는 의사의 설명결여 내지 부족으로 선택의 기회를 상실하였다는 사실만을 입증함으로써 족하고, 설명을 받았더라면 사망 등의 결과는 생기지 않았을 것이라는 관계까지 입증할 필요는 없으나, 그 결과로 인한 모든 손해를 청구하는 경우에는 그 중대한 결과와 의사의 설명의무위반 내지 승낙취득 과정에서의 잘못과의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 그 때의 의사의 설명의무 위반은 환자의 자기결정권 내지 치료행위에 대한 선택의 기회를 보호하기 위한 점에 비추어 환자의 생명, 신체에 대한 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무위반과 동일시 할 정도의 것이어야 한다 ( 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60953 판결 참조).

따라서 위자료만이 아닌 전손해의 배상을 구하는 이 사건의 경우에는 피고 1의 설명의무의 위반이 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무의 위반과 동일시 할 정도의 것이어야 하고 그러한 위반행위와 위 전승호의 사망과의 사이에 인과관계가 존재함이 입증되어야 할 것이지만, 원심은 그 판결이유에서 보는 바와 같이 이러한 설명의무위반 만이 위 전승호가 사망한 유일한 원인이 되었다고 판단한 것이 아니라 수술에 이르게 된 과정에 그러한 잘못도 있다는 취지이므로, 이를 소외 망 전승호의 사망의 원인으로 하나로 보았다고 하여 이를 잘못이라고 할 수 없고, 위에서 본 바와 같이 소외 망 전승호의 사망이 피고측의 의료상의 과실로 말미암은 것으로 추정되는 이상 원심의 판단은 결국 정당하다고 하겠다.

원심판결에 손해배상의 범위, 인과관계, 설명의무와 관련한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

3. 손해배상청구사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 할 것이나, 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한, 사실심의 전권사항에 속한다 할 것이다. 그러나 원심이 과실상계 사유로서 인정한 소외 망 전승호가 피고 1등의 위에서 본 바와 같은 부족한 설명만을 듣고 수술을 받다가 이 사건 의료사고를 당하게 된 사실은, 위에서 판단한 바와 같이 피고의 설명의무위반을 이 사건 사고의 유일한 원인으로 보지 않은 이 사건에 있어서, 원심이 인정한 과실상계의 비율은 형평의 원칙에 비추어볼 때 오히려 과도하다는 생각이 들지언정 상고이유에서 지적하는 바와 같이 과소하다고 보여지지는 아니하므로 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.