부가가치세법 시행령 제2조 용역의 범위

2.소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 자신의 동생들인 장○○, 장○○과 함께 2001. 5. 21. ○○○○공사로부터 ○○시 ○구 ○○동 ○○-26번지 토지 1,679㎡를 매수하여 같은 날 이를 분할한 후 2002. 2. 19. 같은 동 ○○-26 대 904㎡ 지상에 연면적 3,139㎡로 된 '○○빌딩'(이하 '제1빌딩'이라 한다.)을, 2002. 3. 5. 같은 동 ○○-29 대 775㎡ 지상에 연면적 2,498㎡로 된 '○○○○○○○빌딩'(이하 '제2빌딩'이라 한다.)을 신축하여, 같은 해 9. 2. 여○○에게 제1빌딩을, 같은 해 7. 29. 고○○에게 제2빌딩을 매각한 후, 2002. 9. 30. 피고에게 제1, 2빌딩의 매도에 따른 양도소득세를 소득금액미달로 신고하였다.

나. 피고는 원고 등이 토지를 매입한 후 그 지상에 상가건물을 신축하여 매도하는 등의 사업활동을 계속적·반복적으로 하고 있어 제1, 2빌딩의 매도행위가 부가가치세법상 부동산매매업에 해당함을 이유로, 2004. 9. 1. 원고 등에 대하여 2002년 제2기분 부가가치세 339,204,530원을 부과･고지하였다.

다. 원고 등은 위 부과처분에 불복하여 ○○지방국세청장에게 이의신청을 하여 장○○, 장○○은 사업경위 등에 비추어 볼 때 부동산매매업을 영위한 것으로 볼 수 없다는 이유로 위 부과처분 중에서 원고 등의 동업계약에 따른 장○○, 장○○의 동업지분 60%에 상응하는 부가가치세 203,522,730원을 감액 받았다{이하 위 부과처분 중 감액되고 남은 135,681,800원(339,204,530원-203,522,730원)을 '이 사건 부과처분'이라 한다}.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 1 내지 8, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고 등은 동업계약을 체결한 조합체로서 공동으로 토지를 매입하여 건물을 신축한 후 부동산임대업, 목욕탕업을 하다가 영업수입감소, 장○○의 지병 악화 등에 따른 동업관계청산을 위하여 그 건물을 매도한 것으로(그 매도가 부동산매매업자의 행위에 해당하는지 여부는 부가가치세법상의 납세의무에 관한 문제이므로 이를 하나의 거래행위로 보아 판단하여야 하고 조합원 각자의 개인적 사정에 따라 판단하여서는 아니되며, 그렇게 해석하지 않는다면 장○○, 장○○은 부동산매매업을 영위한 적이 없음에도 원고와 함께 이 사건 부과처분에 따른 부가가치세의 연대납세의무를 부담하게 된다.), 원고 등이 부동산매매업을 영위한 것이 아님에도 원고에 대하여는 원고가 부동산매매업을 영위한 것으로 보고 한 이 사건 부과처분은 위법하다.

나. 관계법령

○ 부가가치세법 제1조과세대상

① 부가가치세는 다음 각호의 거래에 대하여 부과한다.

1. 재화 또는 용역의 공급

○ 부가가치세법 시행령 제2조 용역의 범위

① 법 제1조 제3항에 규정하는 용역은 다음 각호의 사업에 해당하는 모든 역무 및 그 밖의 행위로 한다.

6. 부동산업 및 임대업. 다만, 전ㆍ답ㆍ과수원ㆍ목장용지ㆍ임야 또는 염전 임대업을 제외한다.

② 제1항의 규정에 불구하고 건설업과 부동산업 중 재정경제부령이 정하는 사업은 재화를 공급하는 사업으로 본다.

○ 부가가치세법 시행규칙 제1조 사업의 범위

② 영 제2조 제2항에서 "재정경제부령이 정하는 사업"이라 함은 부동산의 매매(주거용 또는 비거주용 및 기타 건축물을 자영건설하여 분양ㆍ판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업을 말한다.

○ 국세기본법 제25조 연대납세의무

① 공유물ㆍ공동사업 또는 당해 공동사업에 속하는 재산에 관계되는 국세ㆍ가산금과 체납처분비는 공유자 또는 공동사업자가 연대하여 납부할 의무를 진다.

다. 인정사실

(1) 원고 등은 2001. 9. 10. 각자 출자하여 ○○시 ○구 ○○동 ○○-26, 같은 동 ○○-29번지를 사업장으로 하여 목욕탕업, 부동산임대업을 공동으로 운영하고, 업무집행대표자는 원고로, 동업체의 이익･손해분배율을 원고 40%, 장○○, 장○○ 각 30%로 하며, 동업기한은 계약체결일로부터 3년으로 하되 동업자들의 합의로 동업기한을 연장 또는 단축할 수 있도록 한는 동업계약을 체결하였다.

(2) 원고 등은 2001. 9. 10. 제1빌딩에 대하여 부동산임대업에 관한 공동사업자등록을 마치고 2002. 9. 3. 폐업할 때까지 부동산임대업으로 합계 59,866,000원의 매출을 올렸고, 2002. 3. 1.부터 제2빌딩에 대하여 부동산임대업, 서비스업(대중탕)에 대한 사업자등록을 마치고 2002. 7. 29. 폐업할 때까지 합계 74,277,000원의 매출을 올렸다.

(3) 원고는 2000년경부터 2004년경까지 토지를 취득하여 이를 매도하거나 그 지상에 건물을 신축하여 함께 매도하는 방법으로 부동산을 총 10회 취득하여 6회 양도하였고, 특히 이 사건 부과처분의 과세기간 동안에는 부동산을 2회 취득하여 2회 양도하였으며, 위와 같이 양도한 부동산의 보유기간도 모두 1년 미만이었다

(4) 원고는 2001. 10경 관할세무서로부터 ○○시 ○구 ○○동 ○○번지 ○○아파트 상가 토지 및 지상 건물을 포함한 3건의 부동산매도행위가 부가가치세법상 부동산매매업자의 행위에 해당한다는 이유로 부가가치세 등을 부과받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제3, 4호증의 각 1, 2, 을 제3호증의 각 기재, 증인 장○○의 증언, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 수 인이 공동사업자등록을 마치고 공유하고 있던 건물을 이용하여 부동산임대업 등을 영위하다가 그 건물을 함께 양도한 경우 그 건물의 양도행위가 하나의 거래행위라 하더라도 그것이 부가가치세법령 소정의 부동산매매업자의 행위에 해당하는지 여부는 각 공동사업자의 개인별 사정에 따라 판단하여야 한다.{따라서 부동산매매업자로 인정되는 자와 그렇지 아니한 자의 지분 전부에 대한 부가가치세 부과처분은 부동산매매업자로 인정되지 아니한 자의 지분 전부에 대한 부가가치세 부과처분은 부동산매매업자로 인정되지 아니한는 자의 지분 부분에 한하여 위법한 것이 되고(대법원 1990. 5. 22. 선고 90누1311 판결 참조), 이 사건 부가가치세 부과처분에 있어서도 장○○, 장○○의 동업지분에 상응하는 부가가치세 부과처분이 취소되고 원고 지분에 상응하는 부가가치세 부과처분만 남게 되었다(따라서 이는 국세기본법 제25조 제1항 소정의 '공유물･공동사업 또는 당해 공동사업에 속하는 재산에 관계되는 국세･･･'가 아니어서 이에 대하여 장○○, 장○○이 연대하여 납부할 의무를 지는 것이 아니다)}

(2) 한편 부동산의 거래행위가 부가가치세의 과세요건인 부동산매매업에 해당하는지 여부는 그 거래행위가 수익을 목적으로 하고, 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 비추어 가려져야 하고(대법원 1996. 10. 11. 선고 96누8758 판결 참조), 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 할 것인데(대법원 2001. 4. 24. 선고 99두5412 판결 등 참조), 사업활동으로 반복하여 부동산매매를 하는 이상 보유하는 기간 동안 신축한 건물에서 사업을 영위하거나 이를 임대하였다고 하여 부동산매매업자로서의 사업성에 영향을 미친다고 할 수 없다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99두7609 판결 등 참조)

(3) 인정사실에 의하건대, 비록 원고 등이 제1, 2빌딩에서 실제로 부동산임대업, 목욕탕업을 영위하다가 영업수입감소, 장○○의 지병 악화 등으로 인해 폐업하여 동업계약을 청산함에 따라 제1, 2빌딩을 매도하게 된 것이라고 하더라도, 원고가 토지를 취득한 후 제1, 2빌딩을 신축하여 이를 양도할 때까지의 기간이 12 ~ 13개월에 불과하고, 특히 부동산임대업 등에 관한 사업자등록을 마치고 실제로 영업을 한 기간이 약 5 ~ 12개월에 불과한 점, 원고가 2000년경부터 2004년경까지 제1, 2빌딩을 포함하여 토지를 취득하여 이를 매도하거나 그 지상에 건물을 신축하여 함께 매도하는 방법으로 부동산을 총 10회 취득하여 6회 양도하였고, 특히 이 사건 부과처분의 과세기간 동안 부동산을 2회 취득하여 2회 양도하였으며, 위 양도한 부동산의 보유기간도 모두 1년 미만이었던 점, 원고가 이 사건 부과처분 이전에도 부동산매매업자로서 부가가치세 과세처분을 받은 전력 등에 비추어 보면, 원고가 제1, 2빌딩을 매도한 행위는 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 있어 부동산매매업자의 행위에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결론

따라서 이 사건 부과처분은 적법하므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각한다.