피고인을 징역 1년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인에게 120시간의 사회봉사를 명한다.

원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

가. 피고인

원심의 형(징역 1년 6월, 집행유예 2년, 보호관찰, 사회봉사명령 120시간)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인 및 법리오해

이 사건 공소사실 중 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사의 점과 관련하여, 피고인이 공소외 2와의 부동산 임대차(전세)계약서상 임대인란에 ‘○○(피고인)’이라고 기재한 것은 ○○의 대표자 또는 대리인 자격을 모용한 것으로 해석할 수 있다. 자격모용사문서작성죄의 성립에 있어 모용한 자격이 작출한 문서에 반드시 표기되어야 하는 것은 아니다. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하고 자격모용사문서작성죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여

1) 원심은, 검사가 제출한 증거들에 따르면 피고인은 공소외 2와 부동산 임대차(전세)계약을 체결하면서 임대차계약서의 임대인란에 ‘법인등록번호: (법인등록번호 생략), 전화: (전화번호 생략), 성명: ○○(피고인)’이라고 피고인의 이름을 기재하고 성명란 옆에 피고인의 도장을 날인하였을 뿐, ‘○○’의 대리인 또는 대표자의 자격 등을 기재하지 않은 사실이 인정되는바, 그 밖의 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 ‘○○’의 대리인 또는 대표자 등 자격을 모용하여 위 임대차계약서를 작성하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

2) 살피건대, 원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정에, ① 우리 형법은 작성권한 없는 자가 부진정문서를 작성할 경우, 타인의 ‘명의’를 모용하여 문서를 작성하면 문서위조죄로, 타인의 ‘자격’, 즉 타인의 대리자격 혹은 대표자격 등을 모용하여 문서를 작성하면 자격모용에 의한 문서작성죄로 구분하여 처벌하고 있는 점, ② 자격모용에 의한 사문서작성죄는 문서위조죄와 마찬가지로 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것으로서, 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있어야 성립하는 것이므로( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9606 판결 참조), 문서를 작성함에 있어 모용하는 타인의 자격은 적어도 해당 문서 자체의 형식과 외관을 통해 파악될 수 있어야 하는 점까지 보태어 보면, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같이 사실을 오인하고 자격모용사문서작성죄의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

나. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대하여

이 사건 범행은 피고인이 문서를 위조하여 보증금 등을 편취한 것으로 범행의 수법과 경위에 비추어 죄질이 나쁜 점, 피고인은 동종 범행(사기, 사문서위조, 위조사문서행사)으로 처벌받은 전력이 있는 점은 불리한 정상이다.

다만, 피고인이 당심에 이르러 자신의 범행을 모두 인정하고 잘못을 반성하고 있는 점, 사기 범행의 피해자 중 공소외 2는 원심에서 피고인과 원만히 합의하였다는 내용의 사실확인서를 작성·제출하였고(피고인이 당심에서 공소외 2에게 4,000만 원을 변제한 점도 확인된다), 나머지 피해자들의 피해도 실질적으로 대부분 회복된 것으로 보이는 점은 유리한 정상으로 참작할 수 있고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종합적으로 고려하면, 피고인에 대한 원심의 형은 가볍다고 볼 수 없고, 오히려 다소 무거워서 부당한 것으로 인정된다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 기각한다.

각 형법 제231조 (사문서위조의 점), 각 형법 제234조 , 제231조 (위조사문서행사의 점), 각 형법 제347조 제1항 (사기의 점), 각 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

1. 사회봉사명령

형법 제62조의2