나. 구 검사징계법 제3조 제1항 중 ‘면직’ 부분이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

다. 법관의 경우와 달리 검사에 대해서만 면직처분을 인정한 것이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

라. 검사에 대한 징계로서 면직처분을 인정한 것이 과잉금지원칙에 반하여 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)

나. 구 검사징계법 제3조 제1항의 “면직”처분의 효력은 각종 징계처분의 효력에 관해 규정하고 있는 관련법령들과 이 사건 검사징계법의 개정과정에 비추어 볼 때 검사의 직위를 박탈하는 것에 그칠 뿐 그 이외의 다른 신분상·재산상 불이익은 가하지 않는 것이라고 해석되는바, 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

다. 검사와 달리 법관에게는 면직처분이 인정되지 않아 양자의 신분보장에는 다소 차별이 있으나, 우리 헌법이 특별히 법관에 대해서만 신분보장 규정을 두고 있다는 점을 고려할 때 그 차별에는 합리적인 이유가 있으므로 구 검사징계법 제3조 제1항 중 “면직” 부분은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

라. 범죄의 수사와 공소제기 업무를 담당하는 검사의 지위와 위상을 고려할 때, 검사가 중대한 비위행위를 하였음에도 계속 그 직무를 수행하도록 한다면 검찰의 직무와 사법질서에 대한 국민의 불신이 초래된다는 점에서, 검사에 대한 징계로서 “면직” 처분을 인정하는 것은 과잉금지원칙에 반하여 공무담임권을 침해한다고 할 수 없다.

구 검사징계법(2006. 10. 27. 법률 제8056호로 개정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9817호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제3조

구 검찰청법(2004. 1. 20. 법률 제7078호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8717호로 개정되기 전의 것) 제37조

구 검찰청법(2007. 12. 21. 법률 제8717호로 개정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정되기 전의 것) 제37조

구 국가공무원법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정되고, 2008 2. 29. 법률 제8857호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1항, 제79조

라. 헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788 , 판례집 14-2, 219, 224

당해사건서울고등법원 2008누15406 면직처분취소

가. 사건의 개요

(1)청구인은 1998. 3. 31. 검사로 임용되어 근무해 오던 중, 2005. 9. 30. 이른바 ‘JMS 정○석’에게 제공할 목적으로 반JMS 활동 주도자의 출입국 내역을 조회하는 등 형사사법정보를 사적으로 사용하여 직무규정을 위반하고, 2006. 4.부터 10.경 사이에 위 정○석에게 반JMS 단체회원의 출입국 관련자료를 넘겨주어 고발되었다는 취지로 언론보도가 됨으로써 검사로서의 위신을 손상하였다는 이유로 2007. 6. 28. 면직처분을 받았다.

(2) 이에 청구인은 위 면직처분의 취소를 구하는 소(서울행정법원 2007구합26797)를 제기하였으나 기각되자 항소하여 항소심(서울고등법원 2008누15406) 계속 중 “검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위를 하였을 때”를 징계사유로 정하고 있는 검사징계법 제2조 제3호 및 징계의 종류로 “면직” 처분을 규정하고 있는 검사징계법 제3조 제1항이 명확성원칙 및 평등원칙에 위배되며 공무담임권 등을 침해한다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청(서울고등법원 2008아280)을 하였다. 그러나 위 신청이 2009. 9. 17. 기각되자 청구인은 2009. 10. 20. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 검사징계법(2006. 10. 27. 법률 제8056호로 개정되고 2009. 11. 2. 법률 제9817호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 및 제3조 제1항 중 “면직” 부분이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 심판대상 조항과 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 검사징계법(2006. 10. 27. 법률 제8056호로 개정되고 2009. 11. 2. 법률 제9817호로 개정되기 전의 것)

제2조(징계사유) 검사가 다음 각호의 1에 해당할 경우에는 징계를 행한다.

3. 직무의 내외를 막론하고 검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위를 하였을 때

제3조(징계의 종류) ① 징계는 해임,면직, 정직, 감봉 및 견책으로 구분한다.

[관련조항]

구 검사징계법(2006. 10. 27. 법률 제8056호로 개정되고 2009. 11. 2. 법률 제9817호로 개정되기 전의 것)

제2조(징계사유) 검사가 다음 각호의 1에 해당할 경우에는 징계를 행한다.

1. ‘검찰청법’ 제43조의 규정에 위반하였을 때

2. 직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만하였을 때

3. 생략

제3조(징계의 종류) ① 생략

② 삭제

③ 감봉은 1월 이상 1년 이하의 기간 중 보수의 3분의 1 이하를 감한다.

④ 정직은 1월 이상 6월 이하의 기간 중 직무의 집행을 정지하고 보수를 지급하지 아니한다.

⑤ 견책은 직무에 종사하면서 전과를 회개하게 한다.

구 검찰청법(2004. 1. 20. 법률 제7078호로 개정되고

2007. 12. 21. 법률 제8717호로 개정되기 전의 것) 제37조(신분보장) 검사는 탄핵 또는 금고이상의 형을 받

거나 징계처분 또는 적격심사에 의하지 아니하면 파면ㆍ퇴직ㆍ정직 또는 감봉의 처분을 받지 아니한다.

구 검찰청법(2007. 12. 21. 법률 제8717호로 개정되고 2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정되기 전의 것) 제37조(신분보장) 검사는 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분 또는 적격심사에 의하지 아니하고는 해임ㆍ면직ㆍ정직ㆍ감봉ㆍ견책 또는 퇴직의 처분을 받지 아니한다.

구 국가공무원법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정되고 2008. 2. 29. 법률 제8857호로 개정되기 전의 것) 제78조 (징계사유) ① 공무원이 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 징계의결의 요구를 하여야 하고 동징계의결의 결과에 따라 징계처분을 행하여야 한다.

1. 이 법 및 이 법에 의한 명령에 위반하였을 때

2. 직무상의 의무(다른 법령에서 공무원의 신분으로 인하여 부과된 의무를 포함한다)에 위반하거나 직무를 태만한 때

3. 직무의 내외를 불문하고 그 체면 또는 위신을 손상하는 행위를 한 때

제79조 (징계의 종류) 징계는 파면ㆍ해임ㆍ정직ㆍ감봉ㆍ견책으로 구분한다.

2. 청구인의 주장

가. 검사징계법 제2조 제3호는 “검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위를 하였을 때”를 징계사유로 삼고 있는데, 검사로서의 ‘체면’이나 ‘위신’, 그리고 그것을 ‘손상하는 행위’의 의미가 모호하여 자의적 해석의 여지가 있으므로 명확성원칙에 위배된다.

나. 검사징계법 제3조 제1항은 검사에 대한 징계의 종류로서 “면직”을 규정하고 있는데, “면직”은 이 사건 면직처분 당시의 구 검찰청법에 규정되어 있지 않은 징계의 종류일 뿐만 아니라 검사징계법상 그 효력에 대한 아무런 규정이 없으므로 명확성원칙에 위배된다.

또한 검사징계법 제3조 제1항은 법관징계법의 경우와 달리 검사에 대한 징계의 종류로 해임과 면직을 추가하고 있어 법관과 임명 자격과 요건 등이 동일한 검사를 합리적 이유 없이 차별함으로써 평등원칙에 위배된다.

나아가 검사징계법 제3조 제1항의 “면직” 처분의 효력을 검사의 신분을 박탈하는 것으로 보는 것은 공무담임권 내지 직업선택의 자유를 침해한다.

3. 판 단

가. 검사징계법 제2조 제3호에 대한 판단

(1) 검사징계법 제2조 제3호의 입법취지

공무원은 국민전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 지는 지위에 있고(헌법 제7조 제1항), 공무원의 공무수행은 국민의 생활 전반에 직접적인 영향을 미치게 되므로 공무원의 직무는 그 성질상 공공성ㆍ공정성ㆍ성실성 및 중립성이 요구된다. 그리고 원활한 공무수행을 위하여는 공무원 개개인이나 공직에 대한 국민의 신뢰가 바탕이 되어야 하므로 공무원에게는 고도의 윤리성이 부과된다.

검사는 국가공무원으로서 경력직 공무원 중 특정직 공무원에 속하므로(국가공무원법 제2조 제2항 제2호, 검찰청법 제36조 제1항) 위와 같은 일반 공무원으로서의 의무와 도덕성을 가질 뿐만 아니라, 특히 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지 업무 등을 수행하는 공익의 대표자로서 국가형벌권 행사에 관여하는 준사법기관의 지위를 가진다는 점에서(검찰청법 제4조 제1항 참조) 일반 공무원에 비해 더 높은 도덕성과 책임이 요구된다.

이같이 검사가 우리 사회에서 차지하는 높은 위상과 지위를 고려할 때 검사의 행위는 검사 개인은 물론 검찰 전체 나아가 국가의 사법기능 전반에 대한 국민의 신뢰에 영향을 미친다고 할 것이고, 이러한 신뢰는 검사의 직무 중 행위에 의해서 뿐만 아니라 직무와 관련 없이 행해지는 행위에 의해서도 영향을 받는다고 할 수 있다. 그런 점에서 이 사건 구 검사징계법 제2조 제3호는 검사가 직무 관련 여부를 불문하고 “검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위를 하였을 때”를 징계사유로 정하여 징계처분을 내릴 수 있도록 함으로써 검사로 하여금 직무와 관련된 부분은 물론 사적인 언행에 있어서도 신중을 기하도록 하여 검찰 직무 및 사법기능을 비롯한 공직 전체에 대한 신뢰를 유지하고자 함에 그 입법취지가 있다고 할 것이다.

(2) “검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위”의 의미

검사로서의 “체면”이나 “위신”, 그리고 그것을 “손상하는 행위”라는 문언이 다소 일반적이고 추상적인 것임을 부인할 수는 없다. 그러나 법규범의 문언은 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적ㆍ규범적 개념을 사용하지 않을 수 없는 것이기 때문에 명확성의 원칙이란 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 법문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌바45 , 판례집 17-2, 712, 721).

살피건대, 검사징계법뿐만 아니라 공무원관계를 규정하는 다수의 법령들은 체면이나 위신을 손상하는 행위 또는 품위를 손상하는 행위를 징계사유로 정하고 있는바(국가공무원법 제63조 및 제78조 제1항 제3호, 법관징계법 제2조 제2호, 군인사법 제56조 등 참조), 이 사건 구 검사징계법 제2조 제3호 역시 공무원의 품위유지 의무를 검사에 대해서도 요구하고 있는 것이라 할 수 있으므로, 공무원의 품위유지 의무 규정을 통해 이 사건 규정의 의미를 이해할 수 있다.

특히 검사를 징계함에 있어 문제되는 “검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위”는, 공직자로서의 검사의 구체적 언행과 그에 대한 검찰 내부의 평가 및 사회 일반의 여론, 그리고 검사의 언행이 사회에 미친 파장 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 상황에 따라 건전한 사회통념에 의하여 판단할 수 있을 것이다.

나아가 검사를 포함한 공무원의 품위유지의무와 관련하여 다수의 법원 판례가 축적되어 있는바, 법원은 국가공무원법상의 징계사유인 “직무의 내외를 불문하고 그 체면 또는 위신을 손상하는 행위를 한 때”(제78조 제1항 제3호)라 함은 “공무원의 신분상의 의무로서의 품위유지의 의무에 반하는 것으로 주권자인 국민의 수임자로서 또는 국민에의 봉사자인 직책을 다하는 공직자로서 공직의 체면, 위신을 손상하는데 직접적인 영향이 있는 행위를 한 때”라고 하고 있으므로(대법원 1985. 4. 9. 선고 84누654 판결; 대법원 2001. 8. 24. 선고 2000두7704 판결 참조), 이러한 법관의 보충적인 해석에 의해서도 “검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위”가 무엇인지 파악할 수 있다.

(3) 소결

따라서 이 사건 구 검사징계법 제2조 제3호는 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

나. 검사징계법 제3조 제1항 중 “면직” 부분에 대한 판단

(1) 명확성원칙 위배 여부

(가) 이 사건 면직처분이 내려질 당시의 구 검찰청법(2004. 1. 20. 법률 제7078호로 개정되고 2007. 12. 21. 법률 제8717호로 개정되기 전의 것) 제37조는 검사의 신분보장에 관하여 “검사는 … 파면ㆍ퇴직ㆍ정직 또는 감봉의 처분을 받지 아니한다.”라고 규정함으로써 면직처분에 관하여는 아무런 규정을 두지 않았다가, 2007. 12. 21. 개정된 검찰청법 제37조에서 비로소 면직을 추가하여 “검사는 … 해임ㆍ면직ㆍ정직ㆍ감봉ㆍ견책 또는 퇴직의 처분을 받지 아니한다.”라고 규정하였다. 반면 검사징계법(1957. 2. 15. 법률 제438호로 제정)은 처음부터 징계의 종류로서 “면직”을 규정하고 있었으므로(제3조 제1항, 제4항), 2007. 12. 20.까지는 면직처분에 관한 양자의 규율이 일치되지 않았다.

검찰청법은 검찰청의 조직, 직무 범위 및 인사와 그 밖에 필요한 사항을 정하는 일반법으로서(제1조) 검사의 징계에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정하도록 규정하고 있고(제36조 제1항), 이에 따라 검사징계법은 검사에 대한 징계에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하면서(제1조) 징계에 관한 세부 사항, 즉 징계의 사유와 징계의 종류, 징계 절차 등에 대해 규정하고 있다. 이처럼 검찰청법과 검사징계법은 그 규율의 내용과 범위가 서로 다른 별개의 법률로서 검찰청법이 검사징계법의 상위법령이라고 할 수 없으므로, 구 검찰청법 제37조가 “면직”에 대한 규정을 두고 있지 않음에도 검사징계법 제3조 제1항이 징계의 종류로 “면직”처분을 규정하고 있다 하더라도 그 법률적 효력에는 아무런 지장이 없다고 할 것이다.

(나) 검사징계법은 정직ㆍ감봉ㆍ견책에 대해서는 그 효력을 규정하면서도 면직처분의 효력에 대해서는 아무런 규정을 두지 않고 있으므로(제3조 제3항, 제4항, 제5항 참조), 면직처분의 효력은 법해석에 의하여 결정되어야 한다.

우선 국가공무원법과 공무원연금법, 변호사법의 규정을 종합하면, 파면과 해임은 공무원의 신분을 박탈하는 효력을 가진 것으로서, 그 정도에 있어서 차이는 있지만 양자 모두 공직 취임에 있어서의 제한, 퇴직급여 및 퇴직수당에 있어서의 감액, 변호사 등록에 있어서의 제한을 가하고 있다(국가공무원법 제33조 제1항, 공무원연금법 제64조 제1항, 변호사법 제5조 제4호 참조).

그러므로 면직의 효력에 대해서는 위와 같은 관련법령에 아무런 규정이 없는 점을 반대해석하고, 개정 검사징계법(2006. 10. 27. 법률 제8056호로 개정된 것)이 검사 징계의 실효성을 위해 면직 외에 추가로 해임을 도입하게 된 이유를 고려하면, 검사에 대한 면직처분의 효력은 검사의 직위를 박탈하는 것에 그칠 뿐 그 이외의 다른 신분상·재산상 불이익은 가하지 않는 것이라고 해석될 수 있다.

(다) 소결

그렇다면 구 검찰청법 제37조가 “면직”에 대한 규정을 두고 있지 않고 검사징계법상 면직처분의 효력이 명시적으로 규정되어 있지 아니하더라도, “면직”의 의미내용과 효력은 법관의 보충적인 판단을 통해서 확인될 수 있으므로, 이 사건 구 검사징계법 제3조 제1항

중 “면직” 부분이 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다.

(2) 평등원칙 위배 여부

(가) 검사와 법관의 신분보장

법관징계법은 법관징계의 종류로서 정직ㆍ감봉ㆍ견책의 3종만을 규정하고 있어(제3조 제1항) 징계에 의하여는 법관의 신분을 박탈할 수 없다. 반면 검사는 구 검사징계법 제3조 제1항에 따라 “면직”이라는 징계처분에 의해서도 신분이 박탈될 수 있으므로, 법관과 검사 간에 신분보장에 있어 차별이 발생한다.

(나) 차별의 합리성 여부

1) 국가공무원법상 검사는 법관과 함께 경력직 공무원 중 특정직 공무원이고(제2조 제2항 제2호), 관련 법령상 임명자격ㆍ보수ㆍ신분보장 등에 있어 법관의 경우와 대체로 유사하다. 또한 검사는 범죄의 수사와 공소제기 및 유지 업무 등을 통해 준사법기관의 지위를 가지므로, 검사에 대하여도 엄격한 신분보장이 요청된다.

2) 그러나 헌법은 “법관은 탄핵 또는 금고이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직ㆍ감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다.”(제106조 제1항)고 규정하여 법관의 신분을 헌법상 보장하는 반면, 검사의 신분보장을 규정하고 있지는 아니하다. 이는 사법부에 속한 법관은 삼권분립의 원칙상 재판의 독립을 위하여 엄격한 신분보장이 필요하지만, 검사는 준사법기관의 지위를 가지더라도 행정부 소속으로 검사동일체의 원칙에 따라 직무를 행하도록 예정되어 있기 때문이다.

따라서 법관과 검사 간에 신분보장에 있어 차별이 있더라도, 이에는 앞에서 본 바와 같은 합리적인 이유가 있으므로, 구 검사징계법 제3조 제1항 중 “면직” 부분은 평등원칙에 위배되지 않는다.

(3) 직업선택의 자유 및 공무담임권 침해 여부

(가) 직업선택의 자유 침해 여부

청구인은 이 사건 법률조항들에 근거하여 면직처분을 받은 결과 변호사 등록이 거부되어 변호사로서의 직무수행에 장애가 발생하므로 직업선택의 자유가 침해된다고 주장한다.

변호사법상 변호사로 개업을 하려면 대한변호사협회에 등록을 하여야 하는바(제7조 제1항), 이 때 면직처분을 받은 사실은 변호사의 결격사유에 해당하지 않는다(제5조).

다만 대한변호사협회가 변호사 등록 신청자의 면직처분 등을 감안하여 신청자가 변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부적당하다고 인정하는 경우에 변호사등록을 거부할 수 있을 뿐인데(제7조, 제8조), 이는 대한변호사협회의 결정에 따른 사실상의 결과일 뿐이므로, 이 사건 구 검사징계법 제3조 제1항 중 “면직” 부분이 직업선택의 자유를 제한한다고 할 수 없다.

(나) 공무담임권의 침해 여부

1) 공무담임권의 의의 및 그 제한의 원칙

헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 갖는다.”라고 규정하여 공무담임권을 기본권으로 보장하고 있는바, 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한(직무)의 부당한 정지를 금지하는 것도 포함된다고 할 것이다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788 , 판례집 14-2, 219, 224 참조).

구 검사징계법 제3조 제1항 중 “면직” 부분에 따라 면직처분이 내려질 경우 검사로서의 신분이 박탈되는바, 위 법률조항이 비례의 원칙에 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해하는지를 살핀다.

2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

검사는 공익의 대표자로서 국가형벌권 행사에 관여하는 준사법기관의 지위를 가지므로 고도의 윤리성과 책임이 요구되는바, 구 검사징계법 제3조 제1항 중 “면직” 부분은 중대한 비위행위를 한 검사를 면직처분을 통해 그 직에서 물러나게 함으로써 검찰 직무수행에 대한 국민의 신뢰를 유지하고 그 직무의 정상적인 운영을 확보하기 위한 것이므로 그 입법목적이 정당하다.

또한 이러한 경우 면직처분이라는 징계로써 검사의 직을 박탈하는 것은 그러한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이라고 할 것이다.

3) 침해의 최소성

검사징계법은 징계대상 행위인 비위의 내용 및 정도를 고려하여 징계의 종류를 해임에서 견책에 이르기까지 차등화함으로써(제2조, 제3조), 검사에 대한 징계수위를 그 사유에 맞추어 조정할 수 있도록 규정하고 있다.

한편 검사징계법은 일정한 징계사유가 있을 경우 검찰총장의 청구에 의해 검사 징계위원회의 징계심의를 시작하도록 하고, 징계혐의자에게는 진술권 및 증거제출권, 최종진술권 등을 부여하여 징계혐의자에게 방어의 기회를 보장하며, 징계위원회 위원 과반수의 찬성으로 징계의결을 하게 하는 등 징계의 요건과 절차를 엄격하게 정하고 있다(제2조, 제4조, 제7조, 제11조, 제18조 등 참조). 또한 피징계자는 행정소송을 통해 징

계처분을 다툴 수도 있다. 그러므로 검사는 징계절차의 과정에서는 물론 징계의결 이후에도 방어권을 충분히 보장받고 있다 할 것이다.

위와 같은 제도적 장치를 고려할 때, 구 검사징계법 제3조 제1항 중 “면직” 부분이 검사의 신분박탈을 허용하고 있다고 하여 침해최소성 원칙에 어긋난다고 할 수 없다.

4) 법익의 균형성

검사가 중대한 비위행위를 행하였음에도 계속 검사의 지위를 보유하고 직무를 수행하도록 한다면 검찰의 직무와 사법질서에 대한 국민의 신뢰가 상실되고 종국적으로는 공직 전반에 대한 불신을 초래한다는 점에서, 검사에 대해 면직을 인정함으로써 보호되는 공익은 검사 개인이 신분을 박탈당함으로써 받게 되는 불이익보다 결코 적다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성 또한 인정된다.

5) 소결

따라서 이 사건 구 검사징계법 제3조 제1항 중 “면직” 부분이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 할 수 없다.

4. 결 론

그렇다면 구 검사징계법 제2조 제3호 및 제3조 제1항 중 “면직” 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.