2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고가 2010. 6. 8. 원고에 대하여 한 증여세 000원 및 000원의 각 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

아래와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나， 갑 제1， 3， 5， 6호증(가지번호 포함) 의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.

[1]

O 홍DD 및 그의 처 최EE가 2002. 3. 23. 원고의 동생 김FF과 함께 주식회사 GGGG을 설립하고， 홍DD이 감사， 최EE가 이사， 김FF이 대표이사로 취임하였다(이하 위 주식회사를 '소외회사'라고 한다).

O 소외회사의 발행주식총수는 10，000주로서， 그 중 4，000주를 홍DD이， 3，000주를 최 EE가， 3，000주를 김FF이 각 보유하였다.

O 한편으로 홍DD 및 최EE는 김FF과 함께 중국 법인인 HHH전자 유한공사를 인수하고， 중국 법인인 아사전자 유한공사를 설립하였다(이하 위 유한공사들을 '중국법인' 이라고 한다).

[2]

O그리하여 홍DD 및 최EE가 소외회사 발행주식 7，000주(= 4，000주 + 3，000주) 및 중국법인 지분을 보유하게 되었는데， 홍DD 및 최EE가 2005. 5.경 원고와 사이에 그들 보유의 위 7，000주 및 중국법인 지분을 대금 000 원에 양도하기로 하는 계약을 체결하였다(이하 위 7，000주를 '이 사건 주식'이라고 하고， 위 계약을 '이 사건 양도계약' 이라고 한다).

O 그로부터 약 2년 6개월 후인 2007. 12. 13. 소외회사의 이사회에서 신주 30，000주의 유상증자를 결의하면서， 그 중 21，000주를 원고에게 배정하고， 나머지 9，000주를 김FF에게 배정하였다.

O 원고와 김FF은 같은 날 위 신주의 인수가액을 전액 납입하였다(이하 위와 같은 유상증자를 '이 사건 유상증자'라고 한다).

[3]

O 피고는 위와 같은 신주 배정에 관하여， 이 사건 유상증자 당시 소외회사의 주주는 홍DD 및 최EE， 김FF이었으므로 원고는 주주 아닌 자로서 신주를 배정받았다고 판단하였다.

O 이에 따라 피고가 2010. 6. 8. 「상속세 및 증여세법」 제39조 제1항 제1호 다.목에 기 하여 원고에게，6 홍DD로부터의 증여재산가액을 이유로 한 증여세 000원의 부과처분，6 최EE로부터의 증여재산가액을 이유로 한 증여세 000원의 부과처분을 하였다(이하 위 각 부과처분을 '이 사건 처분'이라고 한다).

2. 원고의 주장

홍DD 및 최EE가 2005. 5.경 원고와 사이에 이 사건 양도계약을 체결하여 그들 보유의 이 사건 주식 7，000주를 원고에게 양도하였으므로 2007. 12. 13. 이 사건 유상증자 당시 원고가 소외회사의 주주였다. 따라서 이 사건 유상증자 당시 원고가 신주 21，000주를 배정받은 것은 주주로서 배정받은 것이지， 주주 아닌 자로서 배정받은 것 이 아니므로， 원고가 이 사건 유상증자 당시 소외회사의 주주 아닌 자로서 위 신주를 배정받았다는 이유로 원고에게 증여세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 관계법령 및 인정사실

가. 「상속세 및 증여세법」

(1) 2007. 12. 13. 이 사건 유상증자 당시 시행되던 「상속세 및 증여세법」 제39조 제1항은 '증자에 따른 이익의 증여'에 관하여 규정하면서， 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 다음 각호의 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다고 규정하였다. 위와 같은 각호 중 제1호는 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에 관하여 규정하면서， 그 다.목에서， 당해 법인의 주주 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직 접 배정받음으로써 얻은 이익을 규정하였다.

(2) 위와 같은 규정은 법인이 신주를 발행하는 경우에 기존 주주로부터 신주인수 인에게 이익이 이동하는 것을 증여로 과세하는 것이고， 「소득세법」 이 규정하는 양도 시기는 양도소득세의 양도차익 계산에 관한 것이므로， 위와 같이 「상속세법 및 증여세 법」 이 규정한 '당해 법인의 주주 아닌 자'에 해당하는지 여부는 주식을 양도하는 계약 내용과 「상법」 규정 등에 의하여 정할 것이고， 이를 「소득세법」 이 규정하는 양도시기에 따라 정할 것은 아니라고 할 것이다.

나. 인정사실

아래와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나， 갑 제3， 4， 6， 8， 9， 12 내지 21호 증， 을 제1， 2호증(가지번호 포함)의 각 기재와 제1심증인 신III의 증언에 변론 전체 의 취지를 종합하여 인정된다.

[1]

O 소외회사는 2002. 3. 23. 성립 이후 주권을 발행하지 아니하였는데，홍DD 및 최EE가 2005. 5.경 원고와 사이에 그들 보유의 이 사건 주식 7，000주 및 중국법인 지분 을 대금 000원에 양도하기로 하는 이 사건 양도계약을 체결하였다.

O 이 사건 양도계약 체결 당시 작성된 계약서(갑 제6호증의 1)에 기재된 내용은 다음 과같았다.

(기재내용 생략)

O 2005. 5.경 체결된 이 사건 양도계약에서는 위에서 본 바와 같이 △ 양도인들과 양 수인이 계약서에 서명날인하고 양수인이 양도인들에게 계약금을 지급한 날에 계약의 효력이 발생하는 것으로 하면서，△ 양도대금 000 원 중 000 원을 계약서에 서명날인

한 날부터 7일 내에 지급하기로 하였는데， 양수인인 원고가 2005. 5. 말경 양도인들인 홍DD 및 최EE에게 000 원을 지급하였다.

[2]

O 2005. 5.경 체결된 이 사건 양도계약에서는 위에서 본 바와 같이 △ 양도대금 000 원 중 000 원을 제외한 나머지 000 원을 3년 동안 매월 분할하여 지급하기로 하면서， △ 그 000 원 중 000 원을 첫해에 지급하기로 하였는데， 원고가 2006. 1.경까지 홍성 결 및 최EE에게 000 원을 지급하였다.

O 그 후 홍DD 및 최EE가 2006. 2. 27. 원고와 사이에 이 사건 양도계약에 관하여 추가로 약정을 체결하였다(이하 위 약정을 '이 사건 추가약정'이라고 한다).

O 이 사건 추가약정 체결 당시 작성된 합의각서(갑 제21호증)에 기재된 내용은 다음과 같았다.

(기재내용 생략)

O 2006. 2. 27. 체결된 이 사건 추가약정에서는 위에서 본 바와 같이 000원을 2006. 1.부터 매월 000 원씩 분할하여 지급하기로 하면서，00원0 2006. 4.부터 2006. 8.까지 5개월 동안 매월 000 원씩 합계 000원의 지급을 1회라도 연체하지 않으면 2006. 9. 1. 이후 이 사건 주식 7，000주에 관하여 원고 앞으로 명의개서를 할 수 있도 록 하였는데， 원고가 홍DD 및 최EE에게 2006. 4. 7.에 000 원， 2006. 5. 2.에 000 원， 2006. 6. 15.에 000 원 합계 000 원을 지급하였다.

O 원고는 그 후 홍DD 및 최EE에게 2007. 2. 1.에 000 원을 지급하고， 2007. 3. 5.부터 2007. 12. 3.까지 10개윌 동안 합계 1억 원을 지급하였다.

O 이에 따라 원고가 2007. 12. 3.까지 홍DD 및 최EE에게 양도대금 000 원 중 000원을 지급하였다.

[3]

O 그 후 2007. 12. 13. 소외회사의 주주총회가 개최되었고， 당시 소외회사의 주주명부 에는 발행주식총수 10，000주 가운데 원고가 7，000주， 김FF이 3，000주를 보유하는 것으로 기재되어 있었다.

O 위 임시주주총회에서 원고가 소외회사의 이사로 선임되었고， 같은 날 소외회사의 이 사회가 개최되었다.

O 2007. 12. 13. 위 이사회에서 신주 30，000주의 이 사건 유상증자를 결의하면서 주주 배정 방식에 의하기로 하여， 원고가 21，000주{= 30，000주 x (7，000주/10，000주) }를 배정 받고， 김FF이 9，000주{= 30，000주 x (3，000주/10，000주) }를 배정 받았다.

O 원고와 김FF이 위 신주 인수가액을 전액 납입하였고， 2007. 12. 14. 소외회사의 발행주식총수를 기존의 10，000주에서 이 사건 유상증자에 따른 40，000주(= 10，000주 + 30，000주)로 변경하는 등기가 마쳐졌다.

4. 판단

앞서 본 인정사실과 증거들에 의하여 이 사건 유상증자 당시 원고가 소외회사의 주주 였는지에 관해 살펴본다.

가. 이 사건 양도계약 및 이 사건 추가약정

(1) 이 사건 양도계약은，6 소외회사 발행주식총수의 70%에 해당하는 이 사건 주식 7，000주 및 중국법인 지분을 보유하는 홍DD 및 최EE가 이 사건 주식 7，000주 및 중국법인 지분을 원고에게 대금 000 원에 양도하기로 하면서，△ 원고가 홍DD 및 최EE에게 000 원을 지급하는 날에 계약의 효력이 발생하는 것으로 하고，△ 소외 회사 및 중국법인의 영업에 관련된 자산과 계약관계 등 일체를 원고에게 양도함과 아울러 그 영업에 관련된 거래명의와 효과도 원고에게 귀속되는 것으로 하는 한편 그 영업에 관련된 채권 ・ 채무 및 고용관계도 원고가 인수하며，△ 소외회사 및 중국법인의 영업에서 발생하는 이익금을 이 사건 주식 7，000주 및 중국법인 지분의 양도대금 지급 에 우선적으로 사용토록 하는 것이다.

(2) 그렇다면 이 사건 양도계약은，△ 원고가 홍DD 및 최EE에게 000 원을 지급 하는 날에 소외회사 발행주식총수의 70%에 해당하는 이 사건 7，000주 및 중국법인 지분이 원고에게 양도되는 효과를 발생시켜，△ 원고가 같은 날부터 위 7，000주 및 지분 을 보유하는 주주로서 소외회사 및 중국법인의 경영권을 행사하여 그 영업에서 발생하는 이익금을 얻도록 하는 한편，△ 원고로 하여금 위 이익금을 이 사건 주식 7，000주 및 중국법인 지분의 양도대금 지급에 우선적으로 사용토록 하는 계약이라고 할 것이다. 이러한 계약에 의하면， 원고가 홍DD 및 최EE에게 양도대금을 제대로 지급하지 않 을 경우， 홍DD 및 최EE가 원고의 채무불이행을 이유로 이 사건 양도계약을 해제할 수 있지만， 그러한 해제를 하지 않는 이상， 이 사건 주식 7，000주 및 중국법인 지분이 원고에게 양도된 효과는 그대로 유지되면서 원고의 양도대금 지급의무 및 그에 관련된 손해배상의무만이 남게 된다고 할 것이다.

(3) 이 사건 양도계약에서는 앞서 본 바와 같이 소외회사 및 중국법인의 영업에서 발생하는 이익금을 이 사건 주식 7，000주 및 중국법인 지분의 양도대금 지급에 우선적으로 사용토록 하였는데， 이 사건 추가약정에서는 이러한 점에 관하여 별도의 약정을 하지 아니하였다. 한편으로 이 사건 추가약정에서는 2006. 4부터 2006. 8까지 5개월 동안 매월 000 원씩 합계 000원의 지급을 1회라도 연체하지 않으면 2006. 9. 1. 이후 이 사건 주식 7，000주에 관하여 원고 앞으로 명의개서를 할 수 있도록 하고， 중국법인 지분에 관하여는 양도대금 완불 이전에 명의개서 및 처분행위를 할 수 없도록 하였다.

(4) 그렇다면， 앞서 본 바와 같이 원고가 000 원을 지급하는 날에 이 사건 주식 7，000주 및 중국법인 지분이 원고에게 양도되는 효과를 발생시켜 원고가 같은 날부터 위 7，000주 및 지분을 보유하는 주주로서 소외회사 및 중국법인의 경영권을 행사하는 것은， 이 사건 추가약정 체결 이후에도 변함이 없다고 할 것이다. 한편으로 이 사건 추가약정에서 이 사건 주식 7，000주 및 중국법인 지분에 관하여 명의개서나 처분행위를 할 수 없도록 한 것은， 원고가 이 사건 주식 7，000주와 중국법인 지분을 제3자에게 양도하고 소외회사나 중국법인을 경영하지 아니함으로 인하여 홍DD 및 최EE가 이 사건 주식 7000주 및 중국법인 지분의 양도대금을 지급받지 못하는 사태를 방지하거나， 홍DD 및 최EE가 원고의 양도대금 마지급을 이유로 이 사건 양도계약을 해제하고서도 이 사건 주식 7，000주 및 중국법인 지분을 반환받지 못하는 사태를 방지하기 위한 것으로서， 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식 7，000주 및 중국법인 지분이 원고에게 양도된 효과를 이 사건 추가약정으로써 소멸시키는 것은 아니라고 할 것이다.

(5) 앞서 든 증거들에 의하면， 원고가 2005. 5.경 이 사건 양도계약 체결하고 2005. 5. 말경 홍DD 및 최EE에게 000 원을 지급한 이후， 원고가 2005년과 2006년에 소외회사의 PP은행에 대한 대출금채무 합계 000 원을 연대보증하고 또한 2006. 11경과 2007. 7경 소외회사의 거래처에 대한 외상대금채무 000원과 QQ은행에 대한 대출금채무 000 원을 연대보증한 사실이 인정된다. 위와 같은 사정은， 앞서 본 바와 같이 원고가 홍DD 및 최EE에게 000 원을 지급하는 날에 이 사건 주식 7，000주 및 중국법인 지분이 원고에게 양도되는 효과를 발생시켜 원고가 같은 날부터 위 7，000주 및 지분을 보유하는 주주로서 소외회사 및 중국법인의 경영권을 행사하는 것에 부합한다고 할 것이다

나. 주주

(1) 위에서 본 바에 의하면， 원고가 2005. 5. 말경 홍DD 및 최EE에게 000 원을 지급한 날에 이 사건 주식 7，000주 및 중국법인 지분이 원고에게 양도된 효과가 발생 하였고， 이러한 효과는 이 사건 양도계약에 기하여 홍DD 및 최EE와 원고 사이에서 발생한 효과이다. 그런데 소외회사는 2002. 3. 23. 성립 이후 주권을 발행하지 아니하였으므로， 위와 같이 2005. 5. 말경 이 사건 주식 7，000주가 원고에게 양도된 효과가 발생한 것은 소외 회사에 대하여도 효력이 있고， 명의개서는 주식양수인이 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 지나지 아니하므로， 이 사건 주식 7，000주의 양수인 인 원고는 명의개서가 없어도 소외회사에 대하여 자신이 적법하게 주식을 양수한 자로 서 주주권자임을 주장할 수 있고(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결)， 그 명의 개서 여부와 관계없이 소외회사의 주주가 되었다고 할 것이다(대법원 1996. 8. 20 선 고 94다39598 판결).

(2) 2007. 12. 13. 소외회사의 이사회에서 이 사건 유상증자를 결의하였는데，당시 원고는 홍DD 및 최EE에게 양도대금 000 원 중 000원을 지급한 상태였다. 그런데 이 사건 양도계약에 의하면 앞서 본 바와 같이， 원고가 홍DD 및 최EE에게 양도대금을 제대로 지급하지 않을 경우 홍DD 및 최EE가 원고의 채무불이행을 이유 로 이 사건 양도계약을 해제할 수 있지만 그러한 해제를 하지 않는 이상 이 사건 주식 7，000주 및 중국법인 지분이 원고에게 양도된 효과는 그대로 유지되면서 원고의 양도 대금 지급의무 및 그에 관련된 손해배상의무만이 남게 된다. 따라서 이 사건 유상증자 당시 원고가 홍DD 및 최EE에게 양도대금 000 원을 모두 지급하지 못한 상태였다고 하더라도， 그러한 사정만으로 원고가 소외회사의 주주가 아니었다고 할 수는 없다.

(3) 앞서 든 증거들에 의하면， △ 2007. 12. 13. 소외회사의 이사회에서 이 사건 유상증자를 결의하면서 주주배정 방식에 의하기로 하여 신주 30，000주 가운데 21，000주를 원고에게 배정하고 나머지 9，000주를 김FF에게 배정하였는데，약 3개월 후인 2008. 3. 23. 홍DD이 소외회사의 감사에서 퇴임하고， 최EE도 같은 날 소외회사의 이사에서 퇴임한 사실，△ 홍DD 및 최EE가 2009. 1.경 원고와 김FF에게 양도대금 000 원 가운데 일부만을 지급받았으니 그 나머지를 지급하라고 독촉한 사실，△ 그로부터 약 1년 후인 2010. 4.경 홍DD이 원고를 공정증서원본 불실기재 혐의로 고소하면서， 원고가 양도대금 000 원 가운데 일부만을 지급하여 소외회사의 주주가 되지 못 하였다고 주장한 사실，△ 위 고소에 관하여 서울남부지방검찰청 검사가 2010. 10. 12. 이 사건 양도계약 체결일에 주주 지위가 원고에게 이전되는 것으로 약정하였다고 볼 여지가 크다는 이유로 혐의없음 처분을 하였고， 이 처분에 대한 홍DD의 재정신청도 2011. 2. 16. 기각된 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면，△ 2007. 12. 13. 이 사건 유상증자 당시 원고와 김FF을 소외 회사의 주주로 하여 그들에서 신주를 배정하였음에도 불구하고， 홍DD 및 최EE가 소외회사의 감사 및 이사에서 퇴임하고， 그 후에도 양도대금의 지급을 독촉하였을 뿐 이어서， 이는 앞서 본 바와 같이 원고가 양도대금을 제대로 지급하지 않을 경우 이 사건 주식 7，000주가 원고에게 양도된 효과는 그대로 유지되면서 원고의 양도대금 지급 의무 및 그에 관련된 손해배상의무만이 남게 되는 것에 부합한다고 할 것이고，△ 위 와 같은 독촉 이후 홍DD이 원고가 양도대금의 일부만을 지급하여 소외회사의 주주가 되지 못하였다고 주장한 것은 이를 그대로 받아들이기 어렵다고 할 것이며，△ 홍DD 및 최EE가 원고의 양도대금 미지급을 이유로 이 사건 양도계약을 해제하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 유상증자 1당시 원고가 홍DD 및 최EE에게 양도대금 000 원을 모두 지급하지 못한 상태였다고 하더라도， 그 당시 원고가 소외회사의 주주가 아니었다고 할 수는 없다.

(4) 한편으로 앞서 든 증거들에 의하면， 소외회사가 제출한 2005사업연도 주식등 변동상황명세서에 홍DD 및 최EE， 김FF이 주주로 기재되어 있고， 소외회사가 제출 한 2007사업연도 주식등변동상황명세서에 홍DD 및 최EE， 원고， 김FF이 주주로 기재되어 있는 사실이 인정된다. 그러나， 주식등변동상황명세서는 과세행정을 위하여 제출되는 것이고， 제1심 증인 신OO의 증언에 의하면 위 2007사업연도 주식등변동상황명세서는,원고가 홍DD 및 최EE에게 양도대금을 모두 지급하지 않아 양도소득세에 관한 양도시기가 도래하지 않았다는 세무대리인의 판단에 따라 작성 ・ 제출되었던 사실이 인정된다

「소득세법」 이 규정하는 양도시기는 양도소득세의 양도차익 계산에 관한 것이고， 특정인이 특정 회사의 주주가 되었는지 여부는 주식을 양도하는 계약내용과 「상법」 규정등에 의하여 정해지는 것이므로， 「소득세법」 이 규정하는 양도시기가 도래하지 않았다 는 이유만으로 주식양수인이 당해 회사의 주주가 되지 않았다고 할 수는 없다. 그렇다면 위 주식등변동상황명세서에 근거하여， 홍DD 및 최EE가 보유하던 이 사건 주식 7.000주가 원고에게 양도되는 효과가 발생하지 않았다고 볼 수는 없다고 할 것이다.

(5) 따라서， 원고가 2005. 5. 말경 홍DD 및 최EE에게 000 원을 지급한 날에 이 사건 주식 7，000주가 원고에게 양도된 효과가 발생하여 원고가 소외회사의 주주가 되었고， 홍DD 및 최EE가 이 사건 양도계약을 해제한 바가 없어 2007. 12. 13 이 사건 유상증자 당시 원고가 이 사건 주식 7.000주를 보유하는 소외회사의 주주였다고 할 것이다.

5. 결론

그렇다면， 원고가 이 사건 유상증자 당시 소외회사의 주주 아닌 자로서 신주 21，000주를 배정받았다는 이유로 원고에게 증여세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것 이다. 따라서 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다