2. 피고가 2013. 8. 1. 원고에 대하여 한 2008년 귀속 증여세 3,860,675,510원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

가. 원고와 원고의 친족들(이하 '나머지 주주들'이라 한다)은 2008. 6. 3. 아래 표와 같이 주식회사 AAA저축은행(주식회사 BBBB저축은행에서 2008. 12. 1. 주식회사 CCCCC저축은행으로, 2010. 9. 23. 주식회사 AAA저축은행으로 각 상호변경됨. 이하 '이 사건 법인'이라 한다)의 발행주식 100%를 DDDDDD 유한회사(이하 '이 사건매수법인'이라 한다)에 양도하였다.

양도일

주주명

원고와의 관계

주식수

지분율(%)

양도가액(원)

1주당 가격(원, 1원 미만 버림, 이하 같다)

2008. 6. 3.

493,293

20.12

32,000,000,000

64,870

신BB

형

530,876

21.65

40,000,000,000

20,422

신CC

매

288,764

11.78

신DD

매

239,982

9.79

신EE

누나

178,253

7.27

이FF

형수

146,953

5.99

김GG

매부

102,850

4.19

신HH

조카

97,940

3.39

신II

조카

97,940

3.39

박JJ

매부

82,280

3.36

김KK

조카

68,965

2.81

김LL

조카

68,965

2.81

김MM

조카

54,859

2.24

김NN

형수

41

0.02

합계

2,451,961

100

72,000,000,000

나. 이후 원고는 2009. 2. 11. 이 사건 매수법인에게 72억 원을 반환하였고, 이로 인해 원고의 주식매매대금은 320억 원(1주당 64,870원)에서 248억 원(1주당 50,274원)으로, 이 사건 법인의 발행주식 100% 양도가액은 648억 원으로 각 감액되었다.

다. 서울지방국세청은 2013.경 원고에 대한 자금출처 조사를 실시한 후 원고에 대하여 경영권 프리미엄을 인정하지 않고 나머지 주주들이 원고에게 아래 표와 같이 계산한 금액을 증여한 것으로 보았다.

증여일

증여자

증여재산가액산정

고지세액(원)

① 1주당 평균 양도가액

② 1주당 양도가액

③ 주식수

증여재산가액{원, =(①-②)x③}

2008. 6. 3.

신BB

26,428원

(= 총 매매대금

64,800,000,000원

÷ 총 발행주식

2,451,961주,

원 이하 반올림)

20,422원

530,876

3,188,441,256

1,365,749,630

신CC

288,764

1,734,316,584

642,705,420

신DD

239,982

1,441,331,892

501,564,360

신EE

178,253

1,070,587,518

322,963,720

이FF

146,953

882,599,718

246,593,540

김GG

102,850

617,717,100

150,891,060

신HH

97,940

588,227,640

140,236,480

신II

97,940

588,227,640

140,236,480

박JJ

82,280

494,173,680

106,981,940

김KK

68,965

414,203,790

87,719,780

김LL

68,965

414,203,790

87,719,780

김MM

54,859

329,483,154

67,313,320

합계

3,860,675,510

이에 따라 피고는 2013. 8. 1. 원고에게 2008년 증여세 3,860,675,510원(가산세 포함)을 결정・고지하였고(이하 '이 사건 처분'이라 한다), 원고는 2013. 11. 6. 조세심판원에 심판 청구를 하였으나, 2014. 10. 29. 기각 결정을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 6호증, 을 제1, 4호증의 각 기재(가지 번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

1) 원고

가) 원고가 이 사건 법인의 경영권을 행사하고 있었으므로 경영권 프리미엄 역시 원고에게 귀속되어야 하고 그에 따라 원고 보유 주식의 가치가 평가되었으며, 이 사건 매수법인은 나머지 주주들에게는 경영권 프리미엄을 인정한 사실이 없고, 원고의 양도금액인 주당 50,274원은 상속세및증여세법(이하 '상속세및증여세법'이라 한다) 제63조 제3항을 적용하여 산출된 시가의 범위 내에 있으므로 원고가 나머지 주주들로부터 경영권 프리미엄 분여액을 증여받았다고 볼 수 없다. 따라서 이를 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

나) 나머지 주주들은 원고에게 경영권 프리미엄 분여액을 증여하겠다는 의사가 없었는바, 증여의사의 합치가 없었음에도 이를 증여로 본 이 사건 처분은 위법하다.

다) 상속세및증여세법 제2조 제3항은 '증여'의 개념을 선언한 확인적 규정에 불과할 뿐 독자적 과세근거 규정이 될 수 없으며, 증여세 완전포괄주의는 상속세및증여세법 제42조에 의하여 구현되었다. 이 사건은 상속세및증여세법 제42조의 과세요건에 해당하지 아니하므로 상속세및증여세법 제2조 제3항을 근거로 과세할 수 없다. 또한 원고가 경영하던 회사를 매각하는 기회에 매형, 조카 등이 보유한 유통성이 없는 비상장주식까지 같이 팔아준 것에 불과하므로 이 사건 처분은 국민의 자유와 사생활을 침해하지 않아야 한다는 증여세 완전포괄주의의 내재적 한계를 일탈하여 위법하다.

2) 피고

가) 상속세및증여세법은 민법상 증여와 다른 세법 고유의 포괄적인 증여개념을 규정하고 있으므로 사법상 증여계약에 의하지 않더라도 사실상 재산이 무상으로 이전되거나 타인의 기여에 의해 재산가치가 증가할 경우에는 증여세를 부과할 수 있는데, 이 사건 법인의 발행주식 전부가 일괄 양도되었고 또 양도 주주들이 모두 친족관계에 있다는 점에 비추어 볼 때 최대주주가 아니고 지분율 또한 20.1%에 불과하여 이 사건 법인을 단독으로 지배하고 있었던 것으로 볼 수 없는 원고가 다른 주주들에 비해 고가의 양도대가를 수령한 것은 다른 친족주주들이 원고에게 경영권 대가를 몰아준 것과 마찬가지이므로 '사실상 재산이 무상으로 이전되거나 타인의 기여에 의해 재산가치가 증가한 경우'에 해당하고, 따라서 원고에게 증여세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다.

나) 피고는 전체 양도대가 중 원고 지분 초과분을 나머지 주주들이 원고에게 분여한 것으로 보아 구 상속세및증여세법(2008. 12. 26. 법률 제9269호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항, 제3항, 제4항, 제31조 제1항, 제60조 제1항에 따라 이 사건 처분을 하였다. 경영권 프리미엄이란 주식보유에 따라 지배주주에게 인정되는 가치이므로 이 사건 법인의 지배주주에 해당하지 않는 원고가 소유한 주식에만 경영권 프리미엄이 인정될 수는 없다. 주식의 매수자가 이를 일방 당사자에게 지급하고자 하였다는 사정만으로 원고에게만 인정된다고 볼 수는 없다. 원고가 다른 주주들로부터 이익을 분여받을 목적으로 매수법인에게 경영권 프리미엄을 지급받을 자와 그 가액을 명시해달라고 요청하였을 가능성이 크고, 매수법인 입장에서는 매매대금 총액만이 중요하므로 이를 반대할 경제적 유인이 전혀 없다. 구 상속세및증여세법 제63조 제3항의 규정에 의하더라도 경영권 프리미엄이 누구에게 있는지 여부는 지분 구조나 주주 사이의 특수관계를 고려하여야 하고, 최대주주와 그의 특수관계인 모두의 지분에 경영권 프리미엄이 인정되어야 함에도 그 중 일부에게만 자의적으로 경영권 프리미엄을 인정하는 것은 위 규정에 반한다.

다) 설령 원고가 양도한 주식에 경영권 대가 전부가 귀속되는 것으로 볼 수 있다 하더라도 이는 다른 주주들의 경영 위임 등 기여에 따른 결과이므로 증여세 과세대상에 해당한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 이 사건 법인은 1982. 12. 10. 원고의 아버지인 망 신OO에 의해 설립되었고,당시 망 신OO와 장자인 망 신PP이 이사로 선임되었다. 망 신PP이 1983. 9. 24. 사망하자 차남인 신BB이 1990. 1. 4. 이사로 선임되었고, 망 신OO가 1994. 2. 17. 사망하자 삼남인 원고가 1994. 4. 26. 이사로 추가로 선임되었다. 이후 원고와 신BB은 계속 등기이사로 등재되어 있었는바, 신BB은 1999. 5.경 캐나다로 이민을 간 반면 원고는 상무이사로 재직하였다. 그 후 나머지 주주들은 이 사건 법인의 경영에 참여하지 않고 원고에게 경영을 위임하였으며, 원고는 이사회와 주주총회를 통제하여 이사 및 대표이사 등 임원들을 선임하여 이 사건 법인을 경영하여 왔다.

2) 원고는 2007년경 주식회사 EEEE로부터 이 사건 법인의 주식 및 경영권의 양도를 제안받았는바, 주식회사 EEEE는 이 사건 법인의 인수의향자들로부터 인수의향서를 제출받았고, 우선협상자로 FFFF사모투자전문회사와 GG캐피탈 주식회사를 선정하였으며, 원고는 2007. 12. 20. FFFF사모투자전문회사와 GG캐피탈 주식회사와 사이에 이 사건 법인의 주식 100%를 양도하는 내용의 각 양해각서를 체결하였다.

3) 원고는 매매대금 협상을 위하여 회계법인 HH에 주식가치 평가를 의뢰하였고,회계법인 HH은 2008. 1. 4. 평가기준일을 2007. 9. 30.로 하여 아래와 같은 내용의 주식평가보고서를 작성하였다.

대주주

소수주주

합계

주식수

493,293

1,958,668

2,451,961

주당가치

23,462

23,462

총주식가치

11,573,400,067

45,953,314,485

57,526,714,552

경영권프리미엄

23,010,685,821

23,010,685,821

총주식매각가치

34,584,085,888

45,953,314,485

80,537,400,373

GG캐피탈 주식회사는 2008. 1.경 주식회사 EEEE에 원고가 보유한 493,293주는 주당 20,020원에, 나머지 주주들이 보유한 1,958,668주는 주당 15,400원에 인수하겠다는 내용의 인수의향서를 제출하였다. FFFF사모투자전문회사 역시 IIIIII 회계법인의 실사를 거쳐 인수의향서를 제출하였다.

4) 원고와 나머지 주주들은 2008. 1. 9. 주식회사 EEEE와 사이에 이 사건 법인을 매각하는 내용의 자문계약을 정식으로 체결하였고, 자문계약이 성공적으로 완료될 경우 각 매도인들은 주식회사 EEEE에게 각 매도자별 매각대금의 3%를 수수료로 지급하되 매매계약 체결시 50%, 잔금 수령시 나머지 50%를 지급하기로 약정하였다.

당시 원고와 주식회사 EEEE 사이에서는 경영권 매각과 관련한 자문용역을 위임하는 내용으로, 나머지 주주들과 주식회사 EEEE 사이에서는 소유 주식의 매각과 관련한 자문용역을 위임하는 내용으로 별도로 계약서가 작성되었다.

5) 원고는 나머지 주주들로부터 이 사건 법인 주식의 매도에 관한 일체의 권한을 위임받아 2008. 1. 16. FFFF사모투자전문회사와 아래와 같은 내용의 주식 및 경영권양수도계약을 체결하였다.

2. 양도인들은 본 계약의 체결일 현재 별첨 A에 기재된 바와 같이 회사의 총 발행주식 {액면가 오천(5,000)원의 기명식 보통주식 2,451,961주}를 소유하고 있는바, 그 소유하고 있는 주식의 전부를 양수인에게 매도하고자 하고, 양도인 중 회사의 이사로서 회사의 경영권을 보유하고 있는 신AA(원고)은 신AA 소유 주식 전부와 회사의 경영권을 양수인에게 매도하고자 한다.

3. 본 계약에서 정한 조건에 따라 (1) 양수인은 양도인들로부터 본건 주식을 매수하고 양도인 신AA으로부터 회사의 경영권을 매수(제1조에서 정의됨)하고자 하며 (2) 양도인들은양수인에게 본건 주식을 매도하고 양도인 신AA은 양수인에게 회사의 경영권을 매도(제1조에서 정의됨)하고자 한다.

이에 당사자들은 아래와 같이 합의한다.

제1조 용어의 정의

"회사의 경영권의 매도"또는 "회사의 경영권의 매수"라 함은 회사의 체결일 현재의 등기이사 및 감사(감사위원회 위원을 포함한다)를 합의된 시기에 사임하게 하고 양수인이 지정하는 자가 회사의 등기이사 및 감사로 선임되게 하는 것을 말한다.

제3조 본건 주식 및 경영권의 매매

(a) 양도인들과 양수인은 본 계약의 조건에 따라 (ⅰ) 양수인은 양도인들로부터 본건 주식을 매수하고 (ⅱ) 양도인들은 양수인에게 본건 주식을 매도하기로 한다. 각 양도인이 양수인에게 매도하는 본건 주식의 수는 별첨 A와 같다.

(b) 양도인들 대표자와 양수인은 본 계약의 조건에 따라 (ⅰ) 양수인은 양도인들 대표자로부터 회사의 경영권을 매수하고, (ⅱ) 양도인들 대표자는 회사의 경영권을 양수인에게 매도하기로 한다. 양도인들 대표자와 양수인간의 회사의 경영권 매매와 관련된 세부 내용은 양도인들 대표자 및 양수인간 별도의 계약으로 한다.

제4조 양수도대금의 지급

4.1. 양수도대금

(a) 양수인은 본건 주식의 매수와 관련하여 양도인들에게 총합계 금 칠백이십억 원을 지급하여야 한다.

(b) 양수도대금은 계약금 칠십이억 원, 잔금 육백사십팔억 원으로 구성된다.

(c) 양수도대금의 지급은 양도인들 대표자가 서면으로 지정한 금융기관계좌에 해당 금원을 즉시 사용 가능한 형태로 입금(또는 계좌이체)하는 방법으로 이루어져야 한다.

4.2. 계약금

(a) 양수인은 본 계약 체결과 동시에 양수도대금 계좌로 계약금을 지급하여야 한다.

4.3. 잔금

양수인은 금감위 주식취득승인일로부터 7영업일 이내로서 양도인들 대표자와 양수인이 합의하는 날(이하 "잔금지급일"이라 한다)에 잔금을 양수도대금 계좌로 지급하여야 한다.

제5조 경영권 양수도

5.1. 양도인들 대표자는 잔금지급일에, 회사의 기존 이사 및 감사 전원으로 하여금 동일자로 사임한다는 취지의 사임서 및 사임등기를 위한 인감증명서 등 필요서류를 양수인에게 교부하여야 한다.

5.2. 양도인들은 양수인이 사전에 양도인들 대표자에게 통지하는 잔금지급일에 주주총회를 소집 및 개최하여 동일자로 양수인이 지정하는 자가 회사의 신규 이사 및 감사로 적법하게 선임될 수 있도록 하여야 하고, 이와 관련된 이사회 및 주주총회의 소집 및 결의 등 필요한 모든 조치를 취하여야 한다.

이후 FFFF사모투자전문회사는 2008. 6. 3. 자신이 설립한 투자목적회사인 이 사건 매수법인에게 계약자 지위를 양도하는 내용의 계약자 지위 양수도 약정을 체결하였고, 원고는 같은 날 이 사건 매수법인과 최종적인 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결함과 동시에 이 사건 매수법인으로부터 잔금을 지급받았으며, 이 사건 매수법인에 원고가 지정하여 선임한 이사, 감사, 사외이사 등이 모두 사임하는 내용의 사임서 및 필요서류를 교부하였다.

위 주식 및 경영권 양수・도계약서에는 '원고가 소유하고 있는 이 사건 법인 주식493,293주 및 회사의 경영권을 320억 원에 매도한다. 양수인은 2008. 1. 16. 양도인에게 계약금 32억 원을 기지급하였다'고 기재되어 있다.

6) 또한 나머지 주주들은 하루 전인 2008. 6. 2. 이 사건 매수법인과 각자의 보유주식에 대하여 주식 양수도계약(주당 20,422원, 합계 400억 원)을 별도로 체결하였고, 그 과정에서 나머지 주주들의 인감증명서가 제출되었다.

7) 이 사건 매매대금의 지급과 관련하여, 계약금은 FFFF사모투자전문회사가2008. 1. 16. 원고에게 일괄 지급하여 원고가 2008. 1. 25. 나머지 주주들에게 송금하였고, 잔금은 이 사건 매수법인이 원고 및 나머지 주주들에게 별도로 지급하였다.

한편 주식회사 EEEE는 2008. 1. 16. 원고와 나머지 주주들에게 각 매도금액별로 수수료를 청구하였는데, 그 금액이 각 2008. 6. 3.자 및 2008. 6. 2.자 양수도계약상 양수도대금을 기준으로 산정한 것(양수도대금 × 0.03 × 0.5)과 같은 액수이었고, 원고가 2008. 1. 25. 위 일괄지급받은 계약금 중 일부로 주식회사 EEEE에게 일괄지급하였다.

8) 이 사건 매수법인은 2008. 4. 16. 금융위원회에 이 사건 법인의 주식취득 승인신청을 하였는데, 그 신청내용은 다음과 같다.

○ 주식취득 대상 현황

주식취득방법 : 대주주 협의매수

총취득대상주식 : BBBB저축은행 발행주식 2,451,961주, 액면 5,000원, 지분율 100%

주식취득내용 : 주식수 2,451,961주, 주당금액 29,364원, 취득가액 720억 원, 지분율 100%

○ 주식취득 가액 산출근거

1주당 가치: 자산가치 5,748원(자산가치 14,371원 × 적용가중치 40%),

수익가치 16,004원(수익가치 26,673원 × 적용가중치 60%),

경영권 프리미엄 7,612원 [본질가치(자산가치+수익가치)의 35%]

합계 29,364원

주식취득 가액 합계: 29,364원 × 2,451,961주 = 720억 원

9) 그 후 이 사건 매수법인은 원고에게 금융위기로 인한 사정변경을 이유로 양수도대금의 감액을 요청하였고, 이에 원고가 주주들을 대표하여 2009. 2. 11. 이 사건 매수법인과 자신이 받았던 대금 중 72억 원을 감액하기로 합의하고 같은 날 72억 원을 이 사건 매수법인에게 반환하였다.

10) 한편, 강동세무서장은 나머지 주주들이 각자 보유지분에 해당하는 경영권 프리미엄을 원고에게 분여한 것이라고 보고 당초 신고한 주식양도가액에 분여한 경영권 프리미엄을 합한 가액을 주식 양도가액으로 보아, 나머지 주주들에게 양도소득세를 경정・고지하였다. 이에 불복하여 나머지 주주들이 2014. 1. 24. 국세청에 심사청구를 하였고, 국세청은 2014. 4. 8. 나머지 주주들이 주식양수・도 계약서에 각자가 서명 날인하고 인감증명서를 첨부한 이상 원고가 임의로 나머지 주주들의 1주당 양도가액을 설정하였다고 단정할 수 없다는 등의 이유로 나머지 주주들에 대한 양도소득세를 모두 취소하였다.

[인정근거] 갑 제3 내지 6, 9 내지 13, 17, 18, 23 내지 25호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 증여세 완전포괄주의 과세 제도의 도입과 그 한계

가) 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것)은 '증여'의 개념에 관한 고유의 정의규정을 두지 않고 민법상 증여의 개념을 차용하여 '당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 재산수여에 대한 의사가 합치된 경우'를 원칙적인 증여세 과세대상으로 하되, 당사자 간의 계약에 의하지 아니한 부의 무상이전에 대하여는 증여로 의제하는 규정(제32조 내지 제42조)을 별도로 마련하여 과세하였다. 그 결과 증여의제규정에 열거되지 아니한 새로운 금융기법이나 자본거래 등의 방법으로 부를 무상이전하는 경우에는 적시에 증여세를 부과할 수 없어 적정한 세 부담 없는 부의 이전을 차단하는 데에 한계가 있었다.

이에 과세권자가 증여세의 과세대상을 일일이 세법에 규정하는 대신 본래 의도한 과세대상뿐만 아니라 이와 경제적 실질이 동일 또는 유사한 거래・행위에 대하여도 증여세를 과세할 수 있도록 함으로써 공평과세를 구현하기 위하여 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정된 법은, 민법상 증여뿐만 아니라 '재산의 직접・간접적인 무상이전'과 '타인의 기여에 의한 재산가치의 증가'를 증여의 개념에 포함하여 증여세 과세대상을 포괄적으로 정의하고 종전의 열거방식의 증여의제규정을 증여시기와 증여재산가액의 계산에 관한 규정(이하 '가액산정규정'이라 한다)으로 전환함으로써, 이른바 증여세 완전포괄주의 과세제도를 도입하였다.

이와 같이 변칙적인 상속・증여에 사전적으로 대처하기 위하여 세법 고유의 포괄적인 증여 개념을 도입하고, 종전의 증여의제규정을 일률적으로 가액산정규정으로 전환한 점 등에 비추어 보면, 원칙적으로 어떤 거래・행위가 법 제2조 제3항에서 증여의 개념에 해당하는 경우에는 같은 조 제1항에 의하여 증여세의 과세가 가능하다고 보아야 한다.

나) 그러나 한편 증여의제규정의 가액산정규정으로의 전환은 증여의제에 관한

제3장 제2절의 제목을 '증여의제 등'에서 '증여재산가액의 계산'으로 바꾸고, 개별 증여의제규정의 제목을 '증여의제'에서 '증여'로, 각 규정 말미의 '증여받은 것으로 본다'를 '증여재산가액으로 한다'로 각 개정하는 형식에 의하였고, 그로 말미암아 종전의 증여의제규정에서 규율하던 과세대상과 과세범위 등 과세요건과 관련된 내용은 그대로 남게 되었다. 즉 개별 가액산정규정은 일정한 유형의 거래・행위를 대상으로 하여 거래당사자간에 특수관계가 존재할 것을 요구하거나, 시가 등과 거래가액 등의 차액이 시가의 30% 이상일 것 또는 증여재산가액이 일정 금액 이상일 것 등을 요구하고 있고, 이러한 과세대상이나 과세범위에 관한 사항은 수시로 개정되어 오고 있다. 이는 납세자의 예측가능성과 조세법률관계의 안정성을 도모하고 완전포괄주의 과세제도의 도입으로 인한 과세상의 혼란을 방지하기 위하여 종전의 증여의제규정에 의하여 규율되어 오던 증여세 과세대상과 과세범위에 관한 사항을 그대로 유지하려는 입법자의 의사가 반영된 것으로 보아야 한다.

따라서 납세자의 예측가능성 등을 보장하기 위하여 개별 가액산정규정이 특정한 유형의 거래・행위를 규율하면서 그 중 일정한 거래・행위만을 증여세 과세대상으로 한정하고 그 과세범위도 제한적으로 규정함으로써 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 개별 가액산정규정에서 규율하고 있는 거래・행위 중 증여세 과세대상이나 과세범위에서 제외된 거래・행위가 법 제2조 제3항의 증여의 개념에 들어맞더라도 그에 대한 증여세를 과세할 수 없다고 할 것이다(대법원 2015. 10. 15. 선고2013두13266 판결, 대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두14283 판결 등 참조).

2) 경영권 프리미엄 또는 경영권 대가의 증여가 구 상속세및증여세법 제2조 제3항의 증여세 과세대상에 해당하는지 여부

법인의 주식을 제3자에게 양도하는 과정에서 법인을 경영하고 있는 일부 주주가 경영권 프리미엄 명목으로 나머지 주주들보다 고가에 보유주식을 양도한 경우, 구 상속세및증여세법상 그러한 유형의 거래・행위를 규율하는 개별 가액산정규정은 존재하지 않는다.

주식 양도에 따른 경영권 프리미엄이나 경영권 대가 취득은 구 상속세및증여세법 제42조에서규정한 무상재산사용이익, 무상용역제공이익, 출자・감자, 합병・분할, 주식의 전환・인수・교환 등 법인의 자본 거래로 얻은 이익, 사업양수도・사업교환 및 법인의 조직변경 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 얻는 이익과는 거래・행위의 유형을 달리할 뿐만 아니라, 그 입법의도가 규정된 이익 외에는 주주 등이 얻은 이익을 증여세 과세대상에서 제외하고자 하는 데 있는 것으로 보이지 않으므로 구 상속세및증여세법 제42조의 과세요건에 해당되지 않는다는 것이 경영권 프리미엄이나 경영권 대가에 대하여 구 상속세및증여세법 제2조 제3항을 근거로 증여세를 과세하는 데 제한사유가 되지 아니한다.

따라서 이 사건의 경우 나머지 주주들로부터 원고에게 유형・무형의 재산이 직접 또는 간접적인 방법에 의하여 무상으로 이전된 것으로 평가될 수 있다면 구 상속세및증여세법 제2조 제3항을 근거로 증여세를 과세할 수 있다 할 것이다.

3) 경영권 프리미엄의 귀속

가) 일반적으로 주식은 각 단위 주식이 나누어 갖는 주식회사의 자산가치와 수익가치를 표창하는 것에 불과하지만, 최대주주 및 그와 특수관계에 있는 주주가 보유하는 주식은 그 가치에 더하여 당해 회사의 경영권 내지 지배권을 행사할 수 있는 특수한 가치, 이른바 경영권 프리미엄을 지니고 있다. 지배주주의 회사지배권이란 특정한 주주가 보유하는, 이사의 선임을 통하여 경영진에 영향력을 행사하거나 주주총회 결의에 의하여 회사의 기본 정책을 결정할 수 있는 힘을 의미한다(헌법재판소 2003. 1. 30. 선고 2002헌바65 전원재판부 결정 참조). 이는 일정 수 이상의 주식을 소유함으로 인해 생겨나는 사실상의 힘이지 법률상의 권리는 아니다.

나) 기업의 경영권 이동이 수반되는 거래에는 통상 경영권 프리미엄이 산정되어 주식의 매도인에게 지불된다. 경영권 프리미엄은 회사마다 달라질 수 있고 주식의 가치평가가 고도로 주관적인 것과 마찬가지로 당사자들간의 협상에 의해 결정되는 가변적인 성질의 액수다. 경영권 프리미엄의 가치는 통상 회사의 현재 및 미래 가치, 경영권 획득으로 인한 파급효과, 경영권 확보에 필요한 주식을 공개시장에서 매수할 경우의 필요 비용 등을 고려하여 결정되는 것이지만 궁극적으로는 거래 상대방과의 교섭조건, 교섭능력 등에 따라 구체화될 수밖에 없는 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 참조).

다) 매도인이 경영권을 보유하고 있다고 하더라도 경영권은 사실상의 문제이므로 주식의 지분 규모에서만 발생하는 것은 아니다. 매도인이 주식의 매도 당시에 차지하고 있던 회사 내에서의 위치는 회사의 역사적 배경, 다른 주주와 임직원들과의 법률적・사실적 관계, 회사 외부의 정치적, 사회적 네트워크 등 무수히 많은 요인들에 의해 결정되는 것이므로 매수인이 주식의 취득으로 그를 그대로 인수할 수 있는 것은 아니기 때문이다.

라) 지배주주가 자신이 영향력을 행사한 주주들의 지분까지 포함한 규모의 경영권 프리미엄을 주장할 수 있을지 여부는 당사자들간의 협의에 의해 해결될 수 있는 문제이나 원칙적으로 경영권 행사주체는 자신의 직접 지분에 해당하는 범위에서만 경영권 프리미엄을 향유할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 우호주주들이 보유한 주식지분은 지배주주의 경영권 행사의 목적에 사용되기는 하나 엄연히 독립적인 법인격 주체에게 귀속되는 주식지분이므로 지배주주의 프리미엄 산정에서 제외되어야 한다. 타인의 재산권에 부수되는 재산적 가치를 본인에게 지불하라고 하는 것은 관련 당사자들간의 채권계약에 의해 주식매매 협상에서 상대방에게 요청할 수는 있으나 권리행사의 대상은 아닌 것이다.

다만 상장회사 주식 공개매수(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제133조 이하)의경우를 제외하면 경영권 프리미엄을 경영권 행사 주체에게만 귀속시키는 것도 법률상 금지되어 있지 않다. 주주들이 주주간 계약을 통해 경영권 프리미엄이 주주들간에 나누어지도록 지배주주가 주식을 매각하고자 할 때 다른 주주들에게 통지하고 매각에 동참할 기회를 주어야 한다고 규정하였다고 하더라도 이는 당사자들간에 채권적 효력만 가지는 것에 불과하고, 이에 위반하여 지배주주가 주식을 매각한 경우 매수인이 매수한 주식에 기초하여 경영권의 행사에 필요한 회사법 상의 이익을 향유하는 데는 아무런 문제가 없다. 상법은 주식 양도제한은 정관의 규정에 의한 이사회 승인 단 한가지 방법에 의해서만 제한할 수 있게 한다(상법 제335조 제1항 단서).

4) 이 사건 처분의 적법 여부

가) 증여세의 부과요건인 재산의 증여사실은 원칙적으로 과세관청이 입증할 사항이므로(대법원 2004. 4. 16. 선고 2003두10732 판결 참조) 과세관청이 구 상속세및증여세법 제2조 제1항, 제3항, 제4항에 근거하여 과세하기 위해서는 '경제적 가치를 계산할 수 있는 유형・무형의 재산이 타인에게 직접 또는 간접적인 방법에 의하여 무상으로 이전되었거나 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시킨 사실'을 증명하여야 한다.따라서 이 사건 처분이 적법하기 위해서는 이 사건 주식양도를 통하여 경영권 프리미엄 또는 경영권 대가의 일부, 혹은 주식양도대금채권 중 일부가 나머지 주주들로부터 원고에게 무상으로 이전되었거나 나머지 주주들의 기여에 의하여 원고의 주식 가치가 증가되었음이 인정되어야 하고, 그 전제로서 경영권 프리미엄이 나머지 주주들에게도 귀속되었거나 귀속될 수 있었음에도 나머지 주주들이 이를 포기하고 보유 주식을 저가(경영권 프리미엄을 제외한 가액)에 양도함으로써 그 가치가 원고에게 이전되었음이 인정되어야 한다.

나) 원고가 이 사건 법인 주식의 20.12%만을 확보하고 있었던 이상 법률적 지배주주라고 보기는 어려우나, 원고가 이사회와 주주총회를 통제하여 이사 및 대표이사등 임직원 선임권을 행사한 것으로 보이는 점, 나머지 주주들은 이 사건 법인의 운영에 참여하지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 원고는 사실상의 지배주주로서 이 사건 법인의 경영권을 행사하고 있었던 것으로 보인다.

그러나 경영권 프리미엄은 매수자 관점에서 경영권을 이전받을 수 있는지에 따라 협상으로 결정되는 것이어서, 주식 양도 당시 원고가 이 사건 법인의 경영권을 실제로 행사하고 있었다고 하더라도 그 지분율이 20.12%에 불과하여 나머지 주주들에 의하여 경영권이 박탈될 우려가 있었고, 그럼에도 원고가 이 사건 법인의 경영권을 확보하고 있었던 것은 나머지 주주들과의 인적 관계 및 영향력과도 관련되어 있는 것으로 보이므로 경영권 프리미엄이 당연히 원고에게만 귀속되어야 한다고 볼 수는 없다.그렇다고 하여 이것만으로 나머지 주주들에게 귀속되어야 할 경영권 프리미엄이 원고에게 이전되었다고 보기는 어렵고, 경영권 프리미엄이 원고에게 이전되었다고 인정하기 위해서는 경영권 프리미엄이 실체적 권리로서 소수주주를 포함한 주주 전체에 귀속되는 것이어야 한다.

다) 지배주주가 자신의 주식을 매각할 기회에 소수주주가 동일한 가격으로 매각에 동참할 수 있는 제도가 마련되어 있지 않은 이상, 법적으로 경영권 프리미엄이 주주 전체에 귀속된다고 보기는 어렵다. 즉 지배주주의 협상력에 따라 경영권 프리미엄의 귀속 및 가액을 결정할 수 있고, 소수주주가 협상력의 부재로 경영권 프리미엄을받지 못하거나 저평가받는다고 하더라도 이를 지배주주가 소수주주의 경영권 프리미엄을 가져간 것으로 평가하기는 어렵다.

라) 기업의 경영권 이동이 수반되는 거래에서는 통상 경영권 프리미엄이 산정되어 주식의 매도인에게 지불되기는 하나, 지분에 내재되어 있는 당연한 가치가 아니라주식을 매수하는 매수인이 주관적으로 판단하여 협상에 의해 지불을 결정하게 되는 고도로 상대적인 성질의 것임에 비추어 보면, 이 사건에서 경영권 프리미엄이 나머지 주주들에게도 당연히 귀속되어야 한다고 단정하기는 어렵다.

마) 구 상속세및증여세법 제63조 제3항에서 최대주주와 그의 특수관계인이 당해법인의발행주식총수의 50%를 초과하여 보유하는 경우에는 보유한 주식의 시가를 산정함에 있어 30% 할증하도록 규정하고 있기는 하나, 이는 매매가액이나 공매가액 등의 거래가액이 존재하지 않는 경우 적용되는 보충적 평가방법일 뿐이고, 경영권 프리미엄에 대한 가액은 당사자 사이의 협상에 따라 달라질 여지가 크므로 위 규정이 경영권 프리미엄의 귀속을 정하는 규정이라고 보기는 어렵다.

바) 원고가 비록 20.12%의 주식만을 보유하고 있기는 했으나, 원고가 주장하는 것처럼 매수법인이 원고의 주식만을 인수한 후 전체 주식수의 60% 이상을 제3자 배정방식으로 유상증자하는 경우 원고의 협조에 따라 나머지 주주들의 주식을 매수하지 않고도 전체 주식수의 50% 이상을 확보할 수도 있었다(이 사건 법인의 정관에서는 유상증자를 이사회 결의사항으로 정하고 있다).

사) 이러한 점들을 종합적으로 고려하여 볼 때, 결국 이 사건에서 경영권 프리미엄의 귀속은 양도인과 양수인 사이의 합의에 의하여 결정된다고 할 것이다. 그런데 앞서 본 사실들에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 매매대금 협상을 위하여 작성된 주식가치평가보고서에는 원고에게 경영권 프리미엄이 귀속됨을 전제로주식가치가 산정되어 있고, 2순위 매수희망자인 GG캐피탈의 경우에도 원고에게 경영권 프리미엄이 귀속됨을 전제로 인수대금을 산정한 것으로 보이는 점, ② 2008. 1. 16.자 주식 및 경영권 양수도계약서(갑 제5호증의 1)에는 원고에게 경영권 프리미엄이 귀속된다고 명시되어 있지 않고 총 매매대금만 기재되어 있으나, 나머지 주주들과 구분하여 원고로부터 경영권을 매수한다고 명시적으로 기재되어 있고 총 매매대금 또한 위 주식가치평가보고서의 내용을 기초로 결정된 것으로 보이는 점, ③ FFFF사모투자전문회사가 2008. 1. 16. 주식 및 경영권 양수도계약 후 원고에게 계약금 32억 원을 지급한 것은 당시 이미 원고가 경영권을 양도하는 것을 전제로 원고 지분의 매매대금을 경영권 프리미엄이 포함된 320억 원으로 정한 것으로 볼 수 있는 점, ④ 이 사건 매수법인이 계약자 지위를 양수한 자로서 원고 및 나머지 주주들과 체결한 계약은 2008. 1. 16.자 주식 및 경영권 양수도계약과 사실상 동일한 내용이라 할 것인데, 이 사건 매수법인은 원고와는 주식 및 경영권 양수도계약을, 나머지 주주들과는 주식 양수도 계약을 체결하여 원고에게만 경영권 프리미엄을 인정하였음을 분명히 표시한 점, ⑤ 이 사건 매수법인이 2008. 4. 16. 금융위원회에 제출한 주식취득승인신청서에 주식취득내용으로 '주당금액 29,364원'을 기재하였고 이 액수는 경영권 프리미엄을 전체 주식수로 나눈 금액을 포함하는 것이기는 하나, 주식취득승인제도가 상호저축은행의 대주주가 되려는 자의 출자능력, 재무상태, 사회적 신용 등 자격요건을 심사하여 주식취득 승인 여부를 결정하려는 것이어서 총취득주식수 및 지분율과 총취득가액 외에 주식양수계약의 구체적 내용은 주요 고려대상이 아니라는 점을 고려하여 볼 때, 이는 이 사건 매수법인이 총양수도대금 720억 원을 전체 주식수 2,451,961주로 단순히 나누어 기재함에 따라 역산된 수치에 불과한 것으로 볼 여지가 있는 점, ⑥ 원고 및 나머지 주주들이 2008. 1. 9. 주식회사 EEEE와 자문계약을 체결하면서 원고는 경영권 매각과 관련한 자문용역을, 나머지 주주들은 소유 주식의 매각과 관련한 자문용역을 위임하는 내용으로 별도로 계약서를 작성하였고, 2008. 1. 16. 주식 및 경영권 양수도계약 체결 후 주식회사 EEEE는 경영권 프리미엄이 원고에게 귀속됨을 전제로 산정된 수수료를 원고 및 나머지 주주들에게 청구하여 이를 지급받은 점, ⑦ 나머지 주주들은 원고에게 이 사건 법인 주식의 매도에 관한 일체의 권한을 위임하였고, 주식매매와 관련하여 아무런 이의를 제기한 바 없는 것으로 보이는 점, ⑧ 이 사건 법인 주식의 매도과정에서 FFFF사모투자전문회사나 이 사건 매수법인이 나머지 주주들의 경영권 프리미엄을 인정하였거나 이에 관하여 논의하였음을 인정할 자료가 전혀 없는 점, ⑨ 이 사건 매수법인이 사실은 원고 및 나머지 주주들에게 경영권 프리미엄이 공동 귀속됨을 전제로 주식 양수도계약을 체결하였음에도 원고나 나머지 주주들의 요청에 의하여 실제와 달리 원고에게만 경영권 프리미엄이 귀속되는 것으로 계약서를 작성하였다고 볼 자료도 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 매수법인은 나머지 주주들에게 경영권 프리미엄을 인정한 바 없고, 원고와 나머지 주주들은 당초부터 원고에게 경영권 프리미엄이 귀속되는 것으로 전제하여 산정한 양도대금으로 이 사건 매수법인과 양도계약을 체결한 것이라 할 것이다.

따라서 나머지 주주들이 자신들에게 귀속되어야 할 경영권 프리미엄을 원고에게 무상으로 이전하였다고 보기는 어렵다.

아) 또한 원고의 주식에 경영권 프리미엄이 인정된 것이 나머지 주주들이 원고에게 경영을 위임하여 원고가 이 사건 법인을 경영하여 온 것에 따른 결과라 하더라도, 경영위임만으로 경영권 프리미엄이 당연히 발생하거나 그 가치를 증대시키는 것이아니므로 나머지 주주들이 원고의 주식 가치를 증가시키는데 기여하였다고 보기도 어렵다.

5) 소결론

경영권 프리미엄이 나머지 주주들에게 법적으로 당연히 귀속되어야 한다고 볼 수없는 이상, 이 사건 처분이 적법하기 위해서는 2008. 1. 16.자 주식 및 경영권 양수도 계약에서 정한 경영권 프리미엄이 일단 주주 모두에게 귀속되는 것으로 합의하였다가 내적 분배를 통하여 원고에게 모두 귀속되는 것으로 변경되었음이 입증되어야 하는데, 피고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와결론을 달리하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

관계 법령

■ 상속세 및 증여세법(2008. 12. 26. 법률 제9269호로 개정되기 전의 것)

제2조 (증여세 과세대상)

① 타인의 증여(증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 증여를 제외한다. 이하 같다)로인하여 증여일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증여재산이 있는 경우에는 그 증여재산에 대하여 이 법이 정하는 바에 의하여 증여세를 부과한다.

1. 재산을 증여받은 자(이하 수증자 라 한다)가 거주자(본점 또는 주된 사무소의 소재지가 국내에 있는 비영리법인을 포함한다. 이하 이 항과 제54조 및 제59조에서 같다)인 경우에는 거주자가 증여받은 모든 증여재산

③ 이 법에서 증여 라 함은 그 행위 또는 거래의 명칭・형식・목적 등에 불구하고 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형・무형의 재산을 타인에게 직접 또는 간접적인 방법에 의하여 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가로 이전하는 경우를 포함한다)하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다.

④ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 상속세 또는 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항의 규정을 적용한다.

제31조(증여재산의 범위)

① 제2조의 규정에 의한 증여재산에는 수증자에게 귀속되는 재산으로서 금전으로 환가할 수 있는 경제적 가치가 있는 모든 물건과 재산적 가치가 있는 법률상 또는 사실상의 모든 권리를 포함한다.

제60조 (평가의 원칙등)

① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 평가기준일 이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조제1항제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용・공매가격 및 감정가격등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류・규모・거래상황등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다.

④ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제13조의 규정에 의하여 상속재산의 가액에 가산하는 증여재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 의한다.

제63조 (유가증권등의 평가)

① 유가증권등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다.

1. 주식 및 출자지분의 평가

가. 한국증권선물거래소에서 거래되는 주권상장법인의 주식 및 출자지분은 평가기준일이전・이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권선물거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일이전・이후 각 2월의 기간중에 증자・합병등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전・이후 각 2월의 기간중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의한다.

나. 「증권거래법」에 따른 코스닥상장법인의 주식 및 출자지분중 대통령령이 정하는 주식 및 출자지분에 대하여는 가목의 규정을 준용한다.

다. 나목외의 한국증권선물거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 당해 법인의 자산 및 수익등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다.

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 주식 또는 출자지분(이하 이 항 및 제3항에서 주식등 이라 한다)에 대하여는 제1항제1호의 규정에 불구하고 당해 법인의 사업성・거래상황 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다.

1. 기업공개를 목적으로 금융위원회에 대통령령이 정하는 기간내에 유가증권신고를 한 법인의 주식 등

2. 제1항제1호 다목에 규정된 주식등중 「증권거래법」에 따른 코스닥시장에서 주식등을 거래하고자 대통령령이 정하는 기간내에 동법 제172조의2의 규정에 의하여 한국증권선물거래소에 상장신청을 한 법인의 주식등

3. 한국증권선물거래소에 상장되어 있는 법인의 주식중 당해 법인의 증자로 인하여 취득한 새로운 주식으로서 평가기준일현재 상장되지 아니한 주식

③ 제1항제1호 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자(이하 이 항에서 최대주주등 이라 한다)의 주식등(평가기준일이 속하는 사업연도전 3년이내의 사업연도부터 계속하여 「법인세법」 제14조제2항의 규정에 의한 결손금이 있는 법인의 주식등 대통령령이 정하는 주식등을 제외한다)에 대하여는 제1항제1호 및 제2항의 규정에 의하여 평가한 가액에 그 가액의100분의 20(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 10으로 한다)을 가산하되, 최대주주등이 당해 법인의 발행주식총수등의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 15로 한다)을 가산한다. 이 경우 최대주주등이 보유하는 주식등의 계산은 대통령령으로 정한다.

■ 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 12. 31. 대통령령 제21214호로 개정되기 전의 것)

제19조 (금융재산 상속공제)

② 법 제22조제2항에서 대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 라 함은 주주 또는 출자자(이하 주주등 이라 한다) 1인과 다음 각호의 1에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 당해주주등을 말한다.

1. 친족

2. 사용인과 사용인외의 자로서 당해주주등의 재산으로 생계를 유지하는 자

3. 기획재정부령이 정하는 기업집단의 소속기업(당해기업의 임원을 포함한다)과 다음 각목의 1의 관계에 있는자 또는 당해기업의 임원에 대한 임면권의 행사・사업방침의 결정등을 통하여 그 경영에 대하여 사실상의 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자

가. 기업집단소속의 다른 기업

나. 기업집단을 사실상 지배하는 자

다. 나목의 자의 친족

4. 주주등 1인과 제1호 내지 제3호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인

5. 제3호 본문 또는 동호 가목의 규정에 의한 기업의 임원이 이사장인 비영리법인

6. 주주등 1인과 제1호 내지 제5호의 자가 발행주식총수등의 100분의 30이상을 출자하고 있는 법인

7. 주주등 1인과 제1호 내지 제6호의 자가 발행주식총수등의 100분의 50이상을 출자하고 있는 법인

8. 주주등 1인과 제1호 내지 제7호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인

제53조 (코스닥상장법인의 주식등의 평가 등)

③ 법 제63조제3항에서 대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자 라 함은 제19조제2항 각호외의 부분의 규정에 의한 주주등 1인과 동항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다. 끝.