나. 약사법 제26조 제1항 의 '제조'와 동법 제21조 의 '조제'와의 구별

나. 약사법 제26조 제1항 소정의 '제조' 와 동법 제21조 소정의'조제'와는 구별되는 바, 감초 녹용등 수량의 한약재를 작두로 썰어 소분한 다음 이를 섞어 첩약을 지은 행위는 '조제'에 해당한다.

피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박 등의 부당한 방법에 의한 것인 때에는 어떠한 경우에도 이를 유죄의 증거로 할 수 없는 것이기는 하나, 그 자백이 임의적인 것이고 이를 보강할 수 있는 증거가 있을 때에는 위의 자백도 유죄의 증거로 할 수 있는 것이라 풀이할 것이며, 이 경우의 보강증거는 범죄사실 전체에 관한 것이 아니라고 하더라도 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 충분하고, 이러한 증거는 직접증거뿐만 아니라 간접증거 또는 정황증거로도 족하다고 할 것 이므로( 대법원 1969.6.10. 선고 69도643 판결 , 1976.9.28. 선고 76도2569 판결 참조), 이 사건에 있어서 피고인의 법정에서의 자백과 수사기관에서의 임의성 있는 자백은 원심이 인용하고 있는 제1심판결 거시의 여러증거에 의하여 충분히 보강되어 있음이 명백하여, 원심이 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해하였다던가 증거없이 사실을 인정하였다는 상고논지는 그 이유가 없다.

2. 위 변호사 정동윤의 상고이유 제 2 점과 피고인의 국선변호인 변호사 권중희의 상고이유를 함께 모아 판단한다.

원심이 유지한 제 1 심판결 이유 기재에 의하면 제1심은, 그 거시 증거를 종합하여, 피고인이 의약품 제조업 또는 판매업 허가 없이 1980.5.26 성남시 상대원동 348의 37 공소외 원종수의 집에서 소화불량 증세가 있는 환자 최순자(여 38세)에게 감초, 녹용 등 수종의 한약재를 작두로 썰어 소분한 다음 골고루 섞어 첩약 15첩을 조제하여 이를 대금 금 217,000원에 판매하는 등 그 무렵부터 같은 해 11월 중순경까지 사이에 제 1 심판결 별첨 목록(1) 기재와 같이 모두 68회에 걸쳐 계 금 8,798,000원 상당의 의약품을 제조 판매한 사실을 인정하고, 이에 대하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제 3 조 제 1 항 제1 호 제 2 항 약사법 제26조 제 1 항 을 적용하였다.

그러나, 약사법 제26조 제 1 항 이 규정하는 제조는 일반의 수요에 응하기 위하여 대한 약전에 수재된 약품, 또는 수재되지 않은 것으로서 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위인 제조를 말하여, 같은 법 제21조 에 규정된 일정한 처방에 따라 일종 이상의 약품을 배합하거나 또는 일종의 약품을 사용하여 특정인의 질병에 대하여 특정분량에 따라 특정한 용법에 적합하도록 약제를 조제하는 행위와는 구별되어야 할 것인바, 위의 원심 인정사실은 위와 같은 구별에 따르면 조제행위로서 제조행위에 해당하지 아니함이 명백함 에도 불구하고 이에 대하여 약사법 제26조 제 1 항 을 적용한 제 1 심판결을 유지한 원심판결은 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠으므로 상고논지는 그 이유가 있다.

3. 같은 변호사 정 동윤의 상고이유 제 3 점을 본다.

원심이 유지한 제 1 심판결 거시의 증거와 제 1 심판결 별첨목록(1) 기재를 대비 겸토하여 보면, 피고인이 제조 또는 조제하지 아니한 제약회사 제품이 포함되어 있음이 인정되는바, 그렇다면 이를 모두 제조라고 인정한 제 1 심 조치에는 필경 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 비의하는 논지 또한 그 이유가 있다고 할 것이다.

4. 그러므로, 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.