3. 원고의 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관한 예비적 청구를 기각한다.

4. 소송비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

예비적 청구취지: 피고는 원고에게 2,876,887,920원 및 이에 대한 2005. 8. 19.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

가. 위·수탁계약의 체결 및 그 경과

1) 피고(이하 '피고 조합'이라 한다)는 1990. 12.경 울산광역시 울주군수로부터 같은 군 C 일대 83,200평에 대한 토지구획정리사업(이하 '이 사건 구획정리사업'이라 한다)을 사업시행기간 1991. 7.경부터 1994. 7. 31.까지로 하여 허가받았다. 2) 피고 조합은 1991. 1. 23. 주식회사 진영건설(이하 '진영건설'이라 한다)에 사업지구 내의 환지교부 기준이 될 토지 중 50%와 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제53조 제2항 소정의 토지를 합한 면적에서 공공용지를 제외한 나머지 면적을 위·수탁 도급액으로 정하여 이 사건 구획정 리사업의 시행권을 위탁하고, 1991. 9.경 주식회사 삼창공영(이하 '삼창공영'이라 한다)에 이 사건 구획정리사업의 시설공사(이하 '이 사건 시설공사'라 한다)를 도급하였다.

3) 삼창공영이 1992. 6.경 부도나자, 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)의 대표이사인 원고는 주식회사 남경개발(이하 '남경개발'이라 한다)의 명의를 빌려 1993. 3. 15. 진영건설로부터 이 사건 시설 공사를 대금 7,271,596,000원에 도급받고, 같은 달 17. 피고 조합과 사이에도 진영건설과 같은 조건으로 이 사건 시설공사의 도급계약을 체결하였다.

4) 그 후 남경개발의 명의대여 사실이 적발되어 건설업 면허가 취소되자, 원고는 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)을 설립하여 그 명의로 1994. 10, 17. 남경개발의 지위를 승계하는 조건으로 피고 조합으로부터 이 사건 시설 공사를 도급받았는데, 피고 조합은 같은 날 남경개발과 사이에 위 1993. 3. 17.자 도급계약에 따른 정산금을 2,865,656,000원으로 합의하고 이를 해지하였다.

5) 진영건설이 1995. 3.경 부도나자, 피고 조합은 1995. 6. 20. 진영건설과 사이에 위 1991. 1. 23.자 위·수탁계약에 따른 정산금을 4,595,494,000원으로 합의하고 이를 해지하였다.

6) 원고는 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)을 설립하여 1995. 8. 31. 그 명의로 피고 조합으로부터 이 사건 구획정리사업 중 진영건설이 시행하던 나머지 부분에 대한 사업시행권을 위탁받았는데, 진영건설의 도급액 중 위 정산금 4,595,494,000원을 뺀 나머지 금액을 도급액으로 정하였다.

7) 한편 E은 1996. 3. 31. 피고 조합과 사이에 위 1994. 10, 17.자 도급계약에 따른 정산금을 1,323,190,000원으로 합의하고 이를 해지하였다.

8) 원고는 다시 주식회사 G(1998. 9. 8. 주식회사 H로 상호가 변경되었다, 이하 'G'이라 한다)을 설립하여 1996. 3. 30. F로부터 이 사건 시설공사 잔여분을 대금 3,082,750,000원, 공사기간 1996. 3. 31.부터 1997. 3. 31.까지로 정하여 도급받고, 같은 달 31. 피고 조합과 사이에서도 F과 체결한 계약과 같은 조건으로 워 시설공사를 도급받는 계약을 체결하였는데, 위 공사기간은 두 차례에 걸쳐 변경되어 1999. 7. 31.까지로 연장되었다.

9) F은 1997. 5. 31. 피고 조합과 사이에 위 1995. 8. 31.자 위·수탁계약에 따른 정산금을 539,268,390원으로 합의하고 이를 해지하였고, D은 같은 날 피고 조합과 사이에 피고 조합으로부터 이 사건 구획정리사업 중 F이 시행하던 나머지 부분의 시행권을 위탁받기로 하는 위수탁계약(이하 '이 사건 위수탁계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

제2조(도급액) ① 피고 조합이 F에 지급할 위 청산금 539,268,390원을 D이 피고 조합에 지급하는 대신, 도 급액은 피고 조합과 F 사이의 도급액과 같은 금액으로 한다(즉 D이 피고 조합에 지급하 는 위 539,268,390원을 D의 사업비에 포함시킨다는 취지이다). ② 공공용지의 면적은 설계 시 인가에 따른다. ③ 체비지 단가는 인가된 사업계획서에 의한 금액으로 한다. 제4조(사업기간) D은 본 계약 체결 후 사업시행기간 내에 공사를 완료하도록 한다. 다만, 천재지변 기타 불 가항력으로 사업기간을 연기한 경우에는 쌍방 협의하여 결정하기로 한다(당시 사업시행기간 은 1997. 7, 29.까지로 연기되어 있었고, 그 후 수차에 걸쳐 연기되어 최종적으로 2002. 7. 29.까지로 연장되었다). 제9조(도급 기성금 지급) ① 도급 기성금은 설계단가(1m²당 252,000원)로 계산하여 체비지로 지급함을 원칙으로 하 되, D의 요청이 있을 시에는 현금으로 지급할 수도 있다. 현금 지급시에는 D의 요청에 의하여 조합이 체비지를 매도하여 지급한다. 또한 조합은 D의 요청에 의하여 D이 지정 하는 자에게 체비지를 직접 매각 또는 양도해줄 수 있다. ② 도급 기성금은 감리자가 사정한 후 조합 이사회의 의결을 거치고 관계 당국의 승인을 득한 후 지급한다. 제17조(계약의 효력) 본 계약은 계약일로부터 그 효력을 발생하며, 사업기간이 연장될 경우 변경 없이 본 계약을 연장시킨다.

나. 이 사건 위수탁계약에 기한 D의 시공

1) D은 그 후 이 사건 위수탁계약에 따라 이 사건 시설공사를 시행하다가 1998. 2. 6. 피고 조합에 2,670,000,000원의 기성승인신청을 하였는데, 피고 조합은 그 무렵 감리자인 주식회사 한영엔지니어링으로부터 기성감리를 받은 후 1998. 4. 7. 개최된 제43차 이사회에서 2,671,572,000원의 당해분 기성고를 승인하고, 1998. 6. 18. 개최된 제11차 대의원회에서 피고 조합의 당시 조합장 I, 이사, 대의원, 감사 등이 참석하여 2,670,000,000원의 기성고를 승인하였다.

2) 이 사건 구획정리사업의 감독관청인 울산광역시 울주군수는 감사의 일환으로 2001. 2. 19.부터 같은 달 24.까지 현장 확인을 하고 같은 해 3. 12. 피고 조합에 확인 결과를 통보하였는데, 그 통보서에는 그 무렵 이 사건 구획정리사업의 진도가 92%

라고 기재되어 있다.

3) 피고 조합은 J 경상일보에 사업기간연장공고를 하였는데, 위 공고문에는 그 때까지의 기성률이 92%라고 기재되어 있다.

다. D과 피고 조합 사이의 소송관계

1) 피고 조합이 2001. 10. 17. D을 상대로 이 사건 위수탁계약에 기한 채무는 존재하지 아니한다는 소(울산지방법원 2001가합3425)를 제기하여, 위 법원은 2004. 1. 7. '이 사건 위수탁계약에 기한 피고 조합의 D에 대한 채무는 433,907,920원을 초과하여서는 존재하지 아니한다.'는 취지의 판결을 선고하였다. 이에 대하여 D과 피고 조합이 모두 항소를 제기하여, 항소심(부산고등법원 2004나3529) 법원은 2005. 2. 18. 위 제1심 판결을 변경하여 '이 사건 위수탁계약에 기한 피고 조합의 D에 대한 채무는 2,876,887,920원을 초과하여서는 존재하지 아니한다.'는 취지의 판결을 선고하였다. 이에 대한 피고 조합의 상고는 2005. 8. 19. 기각(대법원 2005다19491)되어 위 판결은 그대로 확정되었다(이하 위 일련의 소송을 '제1소송'이라 하고, 확정된 위 판결을 '제1판 결'이라 한다).

2) D은 위 소송 이후인 2002. 1. 7. 피고 조합을 상대로 이 사건 위수탁계약을 원인으로 피고 조합의 체비지대장상 소유자 명의변경절차를 이행하라는 소(울산지방법원 2002가합41)를 제기하였고, 위 사건의 항소심(부산고등법원 2004나3536) 법원은 2005. 2. 18. 별지 목록 기재 각 체비지에 관하여 D의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 대한 피고 조합의 상고는 기각(대법원 2005다19507)되어 위 판결은 2005. 8. 25. 확정되었다(이하 위 일련의 소송을 '제2소송'이라 하고, 확정된 위 판결을 '제2판 결'이라 한다).

라. 피고 조합의 체비지 처분 및 D의 피고 조합 임원진들에 대한 소송관계

1) 피고 조합은 2001. 8. 22, D 및 D과 피고 조합으로부터 이 사건 시설공사를 도급받은 대창건설 주식회사가 이 사건 구획정리사업 및 시설공사를 진행하지 않고 있다는 이유로 이 사건 위수탁계약 및 대창건설과 체결한 도급계약을 해지한다는 내용의 통지를 하였다.

2) 피고 조합의 조합장인 1은 피고 조합의 상임이사인 K, 감사인 L, M과 협의하여 아래 표와 같이 별지 목록 기재 부동산 중 제1항 기재 부동산을 제외한 나머지 부동산을 매각하고, 체비지대장상의 소유자 명의를 각 매수인으로 변경하였다.

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3) D은 I, K, L, M 등 피고 조합의 임원진 총 21명을 상대로, 피고 조합의 체비지 매각결의에 찬성·가담하는 불법행위를 저질렀다는 이유로 매각대금 상당의 돈 중 일부인 500,000,000원 및 지연손해금의 연대지급을 구하는 손해배상 청구의 소(울산지방법원 2002가단27483)를 제기하였는데, 위 법원은 2004. 2. 13. D의 청구를 전부 기각하는 판결을 선고하였다. 위 판결에 대하여 D은 항소하였고, 피고 조합이 매각한 체비지가 별지 목록 제2항 내지 제19항 기재 각 부동산 합계 11,159.5m로 정리됨에 따라 청구취지를 확장하였는데, 환송 전 항소심(부산고등법원 2004나5099) 법원은 2006. 5. 18. 지연손해금 청구 중 일부 외에는 원고의 청구를 그대로 인용하는 내용의 변경판결을 선고하였다. 이에 대하여 AZ의 사망으로 인한 소송수계인들을 제외한 나머지 20명이 상고하였고, 상고심(대법원 2006다37465) 법원은 2009. 1. 30. 환송 전 항소심 판결의 I, K, L, M 패소 부분 중 위 2)항의 표 순번 2, 8, 18 기재 각 체비지의 매각과 관련한 손해배상청구 부분 및 위 4명과 BA, 망 AZ을 제외한 나머지 임원진 15명의 패소 부분을 파기 환송하고 I, K, L, M의 나머지 상고와 BA의 상고를 모두 기각하는 판결을 선고하였다. 환송 후 항소심(부산고등법원 2009나2705) 법원은 2009. 4. 8. 상고심 판결에서 파기된 부분에 대하여 불법행위를 인정할 수 없다는 이유로 D의 항소 및 환송 전 항소심에서 확장된 D의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2009. 4. 17. 확정되었다(이하 위 일련의 소송을 '제3소송'이라 하고, 확정된 위 판결을 '제3판결'이라 한다).

마. D의 채권양도 및 원고와 피고 조합의 선행 소송관계

1) D은 제2판결이 확정된 이후인 2011. 1. 31. 원고에게 'D이 피고 조합에 대하여 가지고 있는 이 사건 위수탁계약에 기한 잔여 기성금 채권을 양도(이하 '이 사건 채권양도'라 한다)하였고, 피고 조합은 이에 대하여 승낙하였다.

2) 피고 조합은 2014. 8. 11. 원고를 상대로, 이 사건 위수탁계약에 따라 피고 조합이 D에 체비지대장상의 소유자 명의변경의무를 부담하기는 하나, 이는 피고 조합의 체비지 처분이 이루어진 2002, 12. 20.경 이행불능이 되었고, 위 이행불능에 따른 D의 피고 조합에 대한 손해배상청구권 역시 불법행위의 소멸시효기간(3년)이 지나서 소멸하는 등, 이 사건 위수탁계약 및 이 사건 채권양도에 따른 피고 조합의 원고에 대한 금전지급채무는 존재하지 아니한다는 확인의 소(울산지방법원 2014가합5322)를 제기하였는데, 위 법원은 2015. 4. 8. 피고 조합의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 피고 조합이 항소하였으나 환송 전 항소심(부산고등법원 2015나2515) 법원은 2016. 4. 14. 항소 기각 판결을 선고하였다. 이에 피고 조합이 상고하였는데, 상고심(대 법원 2016다20572) 법원에서는 위 항소심 판결을 파기 환송하는 판결을 선고하여 현재 환송 후 항소심(부산고등법원 2016나2956) 계속 중(이하 위 일련의 소송을 '제4소 송'이라 하고, 위 상고심 판결을 '제4판결'이라 한다)이다.

바. 별지 목록 제1항 기재 부동산의 점유관계

D 및 원고 측은 약 20년 전부터 이 사건 변론종결일 무렵까지 별지 목록 제1항 기재 부동산(이하 '이 사건 제1부동산'이라 하고, 이 사건 제1부동산을 제외한 나머지. 별지 목록 기재 각 부동산을 '이 사건 나머지 부동산'이라 한다)에 건물을 짓는 등 점유하고 있다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11, 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다, 이하 같다), 을 제1, 2, 10호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고

1) D은 제2판결로써 피고 조합을 상대로 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 체비지대장상 소유자 명의변경절차 이행청구권(이하 '체비지 이전청구권'이라고만 한다)을 보유하게 되었고, 이를 양수한 원고는 주위적 청구를 통해 위 채권의 소멸시효기간을 연장하고자 한다.

2) D은 제1판결로써 피고 조합을 상대로 2,876,887,920원 상당의 기성금 채권을 보유하게 되었는데, D이 피고 조합으로부터 체비지대장상 소유자 명의변경 절차의 이행을 받기 전까지는 언제라도 피고 조합에 현금지급을 요청할 수 있다. 피고 조합은 체비지대장상의 소유자 명의도 변경해주지 않고 기성금을 현금으로 지급하고 있지도 않으므로, 제1판결에서 존재가 확정된 D의 기성금 채권 전액에 대한 현금지급청구권을 양수받은 원고는 예비적으로 이를 구한다.

나. 피고 조합

1) 원고의 주위적 청구 중 이 사건 제1부동산에 대한 부분은 다투지 아니하나, 위 부동산에 대한 피고 조합의 체비지 이전청구권은 이미 제2판결로써 확정된 바 있으므로 소의 이익이 없다. 나아가 이 사건 나머지 부동산은 피고 조합이 이미 제3자 앞으로 체비지를 처분하였기 때문에 원고의 나머지 주위적 청구는 인정될 수 없다.

2) 제1판결에서 확정된 것은 이 사건 위수탁계약에 기한 기성금 채권의 존재 자체에 불과하고, 위 계약에 따라 원칙적으로 피고 조합은 기성금을 체비지로 지급하되 D의 요청이 있을 시에는 현금으로 지급할 수 있을 뿐이다. 기성금 지급의 방식으로 체비지 이전청구권과 현금지급청구권은 선택적인 관계에 있는데, D이 제2소송으로 체비지이전청구권을 명시적으로 행사한 이상 현금지급청구권은 더는 인정될 여지가 없고, 피고 조합의 체비지 처분으로 위 이행청구권이 이행불능되었으므로 D이 피고 조합에 손해배상청구권을 행사할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 현금지급청구권의 행사를 전제로 금전지급을 구할 수는 없다. 따라서 D의 피고 조합에 대한 현금지급청구권을 을 양수받았다는 원고의 예비적 청구는 인정될 수 없다. 이는 선행행위와 모순되는 행위를 금지하는 신의성실의 원칙에도 반한다.

3. 주위적 청구에 관한 판단

가. 관련 법리

1) 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 당사자는 그 확정된 판결과 동일한 소송물에 기하여 신소를 제기할 수 없는 것이 원칙이나, 시효중단 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 신소가 허용된다고 할 것인바, 이러한 경우에 신소의 판결 이 전소의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니되므로, 후소 법원으로서는 그 확

정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다. 61557 판결 참조).

2) 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단에 미치는 것이므로 동일한 당사자 사이에서 전소의 소송물과 동일한 소송물에 대한 후소를 제기하는 것은 전소 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다. 또한 동일한 소송물에 대한 후소에서 전소 변론종결 이전에 존재하고 있던 공격방어방법을 주장하여 전소 확정판결에서 판단된 법률관계의 존부와 모순되는 판단을 구하는 것은 전소 확정판결의 기판력에 반하는 것이고, 전소에서 당사자가 그 공격방어방법을 알지 못하여 주장하지 못하였는지 나아가 그와 같이 알지 못한 데 과실이 있는지 여부는 묻지 아니한 다[대법원 1980. 5. 13. 선고 80다473 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다24847, 24854(병합) 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2011다49981 판결 등 참조]. 나. 이 사건 제1부동산에 대하여

1) 원고는 D의 피고 조합에 대한 기성금 채권을 양수한 지위에서 제2판결에서 확정된 체비지 이전청구권의 소멸시효 연장을 위하여 이 사건 소를 제기하였는데, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 제1부동산의 경우 D 및 원고 측에서 약 20년 전부터 위 부동산에 건물을 지어 현재까지 이를 점유하고 있고, 피고 조합의 체비지대장상 위 부동산에 관하여는 피고 조합 외 제3자 앞으로 명의변경절차가 이루어지지 않은 사실1)을 인정할 수 있는바, 부동산에 관하여 인도, 등기 등 어느 한쪽에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없고, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않으므로(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카2908 판결, 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 참조), 이러한 법리에 위 인정 사실을 비추어 보면, 제2판결에서 확정된 D의 이 사건 제1부동산에 관한 체비지 이전청구권은 적어도 제2판결의 확정일 이후로는 소멸시효가 진행하지 않는다고 봄이 상당하다.

2) 결국 위 부동산에 대한 원고의 체비지 이전청구는 이미 확정된 제2판결의 소송물 중 일부와 같고, 원고로서는 이 사건 채권양도를 기초로 제2판결에 대한 승계집행문을 부여받아 피고 조합에 대한 강제집행을 할 수 있으므로, 원고의 주위적 청구 중 이 사건 제1부동산에 대한 부분은 권리보호이익이 없어 부적법하고, 이를 지적하는 피고 조합의 본안 전 항변은 이유 있다.

다. 이 사건 나머지 부동산에 대하여

1) 살피건대, 앞서 본 기초 사실에 의하면, 피고 조합은 D으로부터 기성금 채권을 양수한 원고에게 이 사건 나머지 부동산에 관하여 이 사건 위수탁계약을 원인으로 피고 조합의 체비지대장상의 소유자 명의변경절차를 이행할 의무가 있고, 제2판결에서 확정된 체비지 이전청구권의 소멸시효 연장을 위하여 위 판결의 확정 이후 소멸시효기간의 완성이 임박한 2015. 8. 4. 제기된 이 사건 소는 권리보호이익이 인정된다.

2) 이에 대하여 피고 조합은, 이 사건 나머지 부동산이 이미 처분되어 D의 체비지이전청구권은 이행불능 상태에 빠졌으므로 원고의 이 부분 주위적 청구가 기각되어야 하고, 나아가 원고는 제2판결의 당사자가 아니므로, 제2판결의 기판력이 미치지 않는다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, ①) 이행불능의 근거가 되는 피고 조합의 체비지 처분은 제2판결의 사실심 변론종결 이전인 2002. 12. 20.경 존재하였던 사실, ② 원고는 제2판결의 변론 종결 뒤인 2011. 1. 31. D으로부터 이 사건 위수탁계약에 기한 잔여 기성금 채권을 양수한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 의하면 이행불능의 근거가 되는 피고 조합의 체비지 처분은 제2판결의 사실심 변론종결 이전인 2002. 12. 20.경 존재하였던 사유이고, 원고는 제2판결의 변론 종결 뒤의 승계인이라 할 것인바, 피고 조합의 주장은 제2판결의 기판력에 따른 차단효로 인하여 이 사건 소송에서 주장할 수 없으므로 받아들일 수 없다.

4. 예비적 청구에 관한 판단

가. 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 위수탁계약 제9조는 '도급 기성금 지급'이라는 표제 아래 '도급 기성금은 설계단가로 계산하여 체비지로 지급함을 원칙으로 하되, D의 요청이 있을 시에는 현금으로 지급할 수도 있다. 현금 지급 시에는 D의 요청에 의하여 원고가 체비지를 매도하여 지급한다.'고 규정하고 있는 사실, D은 2001, 9. 18. 피고 조합을 상대로 면적 합계 17,381㎡의 체비지 26필지에 관한 명의 등재청구권을 피보전권리로 한 가처분을 신청(울산지방법원 2001카합677)하여 2001. 9. 21. 위 체비지에 관한 체비지대장 명의변경금지가처분결정을 받은 사실, D은 원고를 상대로 제2소송을 제기한 2002. 1. 7. 무렵부터 제4판결이 선고될 때까지 피고 조합에 이 사건 위수탁계약에 기한 기성금을 체비지 대신 현금으로 지급하여 달라는 요청을 하지 아니한 사실, 제2판결의 확정으로 D은 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 대장상 소유자 명의변경절차 이행청구권을 확보한 사실을 인정할 수 있다.

나. 계약당사자 사이에 어떤 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 할 것인데, 앞서 본 이 사건 위수탁계약상 도급 기성금 지급 조항의 문언에 따르면 피고 조합은 D에 기성금을 그 액수에 상당한 체비지로 지급하기로 하여 체비지 이전청구권을 부여하되 D의 요청이 있는 경우에는 기성금을 현금으로 지급하기로 정하였고, 이는 D과 피고 조합 사이에 명시적으로 합의된 기성금의 지급방법에 불과하다. 따라서 D이 피고 조합에 대하여 가지는 채권은 체비지 이전청구권일 뿐이고, 'D의 요청이 있을 시에는 현금으로 지급할 수도 있다'는 것은 기성금의 지급방법, 즉D에 현금지급청구권으로써 체비지 이전청구권을 갈음할 수 있는 권리가 있음을 정한 것에 불과하므로, 이 사건 위수탁계약 자체만으로 D에 체비지이전청구권과 별개의 현금지급청구권이 발생하였다고 볼 수 없다.

다. 그런데 D은 피고 조합을 상대로 체비지대장 명의변경금지가처분신청을 하고 제2소송을 제기하는 등 오로지 체비지이전청구권만을 행사하였을 뿐, 이 사건 소 제기이전까지는2) 피고 조합에 이 사건 위수탁계약에 기한 기성금을 현금으로 지급하여 달라고 요청하지 아니하였으므로, 피고 조합에 대한 체비지이전청구권을 갈음하는 현금 지급청구권은 애초에 D에 발생하지 아니하였다 할 것이다.

한편 제2판결에서 피고 조합이 D에 이전할 의무를 부담하는 것으로 확정된 별지 목록 기재 각 부동산 중 이 사건 제1부동산을 제외한 이 사건 나머지 부동산을 피고 조합이 2001. 9. 20.경부터 2002. 12. 20.까지 제3자에 처분하고 체비지대장상 명의를 변경해 준 사실은 앞서 본 바와 같고, 체비지를 이중매매한 경우에는 매도인이 매수인 앞으로 체비지대장상의 소유자 명의를 변경하여 준 시점에서 매도인의 다른 매수인에 대한 체비지에 관한 매도인으로서의 의무가 이행불능으로 되는바(대법원 1996. 2. 23. 선고 94다53532 판결, 대법원 1998. 10. 23. 선고 98다36207 판결 참조), 그 무렵 체비지 이전청구권의 이행불능으로 인한 변형물로서 피고 조합에 대하여 손해배상청구권을 가지는 외에, D이 그로부터 10년 이상이 흐른 현재까지도 제1판결에서 확정된 기성금 채권 전액에 대한 현금지급청구권을 보유하고 있다고 보기는 어렵다.

라. 따라서 이 사건 위수탁계약의 해석을 달리하여, D 이 계속하여 체비지이전청구권과 현금지급청구권을 이중적으로 보유 및 행사할 수 있음을 전제로 하는 원고의 예비적 청구에 관한 주장은 이 사건 제1부동산에 국한하여서라도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

5. 결 론

그러므로 원고의 주위적 청구 중 이 사건 제1부동산에 대한 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 나머지 주위적 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하며, 예비적 청구(이 사건 제1부동산에 대한 부분에 한한다)는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사목명균

판사이규봉

2) D은 예비적 원고로서 이 사건 소를 제기하였다가, 2016. 5. 11. 소를 취하하였다.

심급 사건

참조조문

참조판례