2. 피고가 2016. 3. 14. 원고에 대하여 한 부정당업자제재처분을 취소한다.

3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제2항 기재 부정당업자제재처분은 이 사건 항소심 판결 선고시까지 그 집행을 정지한다.

예비적 청구취지: 주문 제2항과 같다.

가. 원고는 1999. 2. 10. 설립되어 석탄 화력발전소에서 미분탄을 연소하는 과정에서 부산물로 발생하는 잔사회를 정제하여 시멘트 대체 원자재를 생산하는 폐기물 종합재활용 회사이고, 피고는 전력자원의 개발 등을 목적으로 2001. 4. 2. 설립되어 영흥화력 본부를 비롯한 약 5개의 발전소를 운영하고 있는 공기업이다.

나. 피고는 2015. 5. 26. 영흥화력본부의 영흥화력 제1~4호기 잔사회 재활용 매매에 관하여 입찰공고를 하였고, 원고는 2015. 6. 1. 위 입찰(이하 '이 사건 입찰'이라 한다)에 참가하여 낙찰자로 선정되었다. 그 후 원고는 2015, 6. 9. 피고와 사이에 위 잔사회에 대하여 추정 계약량 연 10만 톤, 추정 계약금 1,661,000,000원, 계약기간 2015. 6. 9.부터 2020. 6. 8.까지로 각 정한 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다.

다. 한편, 원고는 화성시 서신면 제부로 654번길 46-12 및 파주시 파주읍 우계로 104 번길 39에 각각 잔사회 재활용 공장을 보유하고 있었는데, 2015. 9. 11. 화성시장으로부터 폐기물 위탁계약서1)를 작성·보관하지 않았다는 이유로, 2015. 9. 17. 파주시장으로부터 보관시설의 용량이 폐기물관리법상 기준에 미달되었다는 이유로 각각 과징금 2,000만 원을 부과받았고(이하 '이 사건 과징금 부과처분'이라 한다), 2015. 12. 10.경까지 위와 같은 미비점을 모두 보완하였다.

라. 피고는 2016. 1. 4.경 원고에게 이 사건 과징금 부과처분을 이유로 이 사건 매매계약에 대한 해지 의사를 구두로 피력한 뒤, 2016. 2. 11. 정식으로 이 사건 매매계약 일반조건 제10조에 따라 이 사건 매매계약을 해지하되 후속 조치로서 위 계약일반조건 제6조, 제12조에서 정한 계약보증금의 귀속 및 부정당업자 제재가 이루어질 예정임을 통보하였다.

마. 그 후 피고는 2016. 3. 14. 원고에 대하여 '계약해지 관련 후속조치 통보'라는 제목 아래 계약보증금 166,100,000원을 피고에게 귀속하고, 부정당업자 제재로서 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2015. 6, 22. 대통령령 제26321호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국가계약법 시행령'이라 한다) 제76조 제1항 제8호를 적용하여 원고의 입찰참가자격을 전자조달시스템 게재 시점부터 9개월 동안 제한하는 처분(이하 입찰참가자격제한처분만을 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였으며, 2016. 3. 17. 전자조달시스템에 원고를 부정당업자로 등록하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 6 내지 9, 11, 15, 16, 24호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

(1) 피고는 이 사건 처분에 앞서 원고에게 처분사유 및 법적 근거, 의견제출 기한과 장소 등을 제대로 고지하지 않아 행정절차법 제21 내지 23조에 규정된 이유제시의무 및 의견제출기회 부여의무를 위반하였다. 또한, 이 사건 처분서에 해당하는 갑 제15호증(계약해지 관련 후속조치 통보)에는 처분의 개시일, 불복방법 등이 전혀 기재되어 있지 않아 형식적인 하자도 존재한다.

(2) 원고가 이 사건 입찰 당시 피고에게 제출한 서류2)(이하 '이 사건 서류'라 한다) 중 처리용량 정리문서는 화성시장 및 파주시장으로부터 허가받은 폐기물재활용 용량을 그대로 기재하고 있어 사실과 배치되는 내용이 없고, 사업계획서는 단순히 참고용으로 제출된 것일 뿐 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제8호의 '입찰 또는 계약에 관한 서류'에 해당하지 않는다. 따라서 원고가 위 각 서류에 실제 보유하고 있는 폐기물재활용 처리시설 용량을 기재하지 않았다고 하더라도 '허위서류를 제출한 자'에는 해당하지 않는다.

(3) 피고는 이 사건 소송에 이르러 '입찰 또는 계약에 관한 서류의 부정행사'를 추가적인 처분사유로 주장하고 있는데, 이는 당초 처분사유였던 '허위서류 제출'과 기본적 사실관계가 동일하지 않아 처분사유의 추가가 허용되지 않는다. 설령 위 처분사유의 추가가 허용된다고 하더라도 이 사건 서류는 모두 본래의 사용 목적이나 정당한 용법에 따라 사용 또는 행사되었으므로 '부정행사'에 해당하지 않는다.

(4) 설령 이 사건 서류에 어떠한 하자가 있다고 하더라도 원고가 적극적인 위계를 사용한 것은 아닌 점, 피고가 조금만 주의를 기울였다면 입찰 과정에서 이 사건 서류의 문제점을 발견할 수 있었던 점, 허가받은 처리능력과 실제 처리능력 사이의 불일치는 단기간 내에 모두 해소된 점, 원고가 이 사건 매매계약에 따른 피고의 잔사회를 문제없이 모두 처리한 점 등을 고려해 볼 때 이 사건 처분 기준으로서 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 '공공기관운영법'이라 한다) 제39조 제2항에서 규정하고 있는 '공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백한 경우'에 해당하지 않는다.

(5) 위 (4)항 기재와 같은 사유에 비추어 볼 때 이 사건 처분은 그로 인하여 달성하려는 공익상 필요보다 원고가 입게 되는 불이익이 막대하여 비례원칙에 위배된다. 또한, 장기간 정제되지 않은 폐기물을 유통하여 이 사건의 경우보다 심각한 문제를 일으킨 고려산업 주식회사에 대하여는 원고와 달리 아무런 제재를 가하지 않아 평등원칙에도 반한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 절차적·형식적 하자의 존재 여부

행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결 참조).

한편, 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있으므로, 처분의 근거와 이유 제시의 정도는 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없을 정도여야 하고, 처분의 근거와 위반사실의 적시를 빠뜨린 하자는 피처분자가 처분 당시 그 취지를 알고 있었다거나 그 후 알게 되었다 하더라도 치유될 수 없다(대법원 1990. 9. 11. 선고 90누1786 판결 취지 참조).

위 관련 법리에 기초하여 앞서 든 증거들에 갑 제10, 24, 25, 27, 28, 32 내지 34호증, 을 제5호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고는 이 사건 처분의 사전 통지시에 원고에게 처분사유와 법적 근거를 구체적으로 고지하지 않았고, 그로 인하여 원고가 이 사건 소송에 이르기 전에 피고에게 의견제출을 함에 있어 충분히 방어권을 행사하지 못하였다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 처분은 절차적·형식적 하자에 관한 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다.

(가) 이 사건 처분의 사전 통지서에 해당하는 갑 제11호증(계약해지통보)에는 이 사건 처분과 관련하여 '부정당업자 제재(계약일반조건 제12조)'라는 문구 외에는 그 처분사유나 법적 근거에 대한 아무런 기재가 없고, 이 사건 매매계약 일반조건 제12조를 살펴보더라도 '계약상대자가 구 국가계약법 시행령 제76조 및 피고의 내부 계약규정 제60조에 해당하는 경우에는 피고로부터 일정 기간 입찰참가자격 제한을 받게 된다'고만 기재되어 있어 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 각호 중 어느 사유에 해당하는 지를 파악할 수 없게 되어 있다. 게다가 위 사전 통지서는 피고가 2016. 1. 4.경 원고에게 이 사건 과징금 부과처분을 이유로 이 사건 매매계약에 대한 해지 의사를 구두로 피력한 뒤, 2016. 2. 11. 정식으로 문서로써 그 의사를 통보한 것으로, 그 주된 내용이 이 사건 과징금 부과처분으로 인한 이 사건 매매계약의 해지이고, '계약해지로 인한 후속조치'로서 이 사건 처분이 이루어질 것이라고 기재되어 있어 원고로서는 이 사건 처분사유가 이 사건 매매계약의 해지사유와 동일하다고 혼동할 여지도 충분히 있었던 것으로 보인다.

(나) 원고는 이 사건 처분에 대한 사전 통지를 받은 후 법률전문가인 소송대리인(변호사)을 통하여 2016. 2. 17. 피고에게 그에 대한 의견서(갑 제28호증)를 제출하였는데, 원고가 이 사건 처분에 관하여 다룬 부분을 보면, 이 사건 처분과 관련된 쟁점 서류인 이 사건 서류에 대하여 다툰 것이 아니라 그와 전혀 상관없는 이 사건 매매계약 체결시 피고에게 제출한 관할 시·도지사로부터 허가 받은 허용보관량과 1일 폐기물 처리량을 기재한 '수탁처리능력 확인서'에 대하여만 다투었는바, 이는 이 사건 처분 사유 등을 온전히 사전 통지받지 못한 탓에 쟁점 대상을 혼동하였기 때문으로 보인다. 따라서 원고가 의견제출 과정에서 방어권을 제대로 행사하지 못하였다고 평가할 여지가 많다(이 사건 처분서에도 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제8호만이 기재되어 있고 구체적인 처분사유나 쟁점 서류가 무엇인지에 대하여는 아무런 기재가 없는 점, 원고는 이 사건 처분이 있은 뒤인 2016. 3. 31. 피고에게 이 사건 처분과 관련된 허위서류가 무엇인지를 문의한 것으로 보이는 점, 원고는 이 사건 소장에서도 이 사건 서류가 쟁점 서류임을 알지 못하여 여전히 수탁처리능력 확인서에 대하여 다투었던 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 그때까지도 실질적인 방어권 행사에 지장을 받고 있었던 것으로 보인다).

(다) 피고는 원고가 2016. 2. 17.자 의견서에서 이 사건 처분의 법적 근거로 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제8호를 정확히 지적한 점에 비추어 볼 때 방어권 행사에 있어 아무런 불이익이 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 위 의견서에는 '귀사3)는 위 시행령 제76조 각 호 중 제1항 제8호(입찰 또는 계약에 관한 서류를 위조·변조하거나 부정하게 행사한 자 또는 허위서류를 제출한 자)가 이 사건에 적용되는 것으로 보고 있습니다', '아마도 귀사는 연경기초소재의 실제 보관시설의 용량이 관할 시·도지사로부터 허가받은 용량 또는 법령에서 정한 용량에 못 미친다는 점을 지적하고 있는 듯 하나'라고 기재되어 있어 원고 스스로 관계 법령을 분석하여 위 규정이 이 사건 처분과 관련이 있을 것으로 추정한 가운데 위 의견서를 작성한 것으로 보일 뿐이고, 여기에 위 내항 기재와 같이 이 사건 처분과 관련이 없는 서류에 대하여 다툰 사정을 더하여 보면, 피고의 주장처럼 원고의 실질적인 방어권 행사에 지장이 없었다고 단정하기는 어렵다(만약 원고가 위 의견서를 작성함에 있어 소송대리인의 조력을 얻지 않았더라면 위와 같은 주장조차 하지 못하였을 가능성도 배제할 수 없다).

(2) 처분사유의 존재 여부

(가) '허위서류를 제출한 자'에 해당하는지 여부

국가계약법 제27조 제1항에서 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하는 제도를 둔 취지는 국가를 당사자로 하는 계약에서 공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하는 사람에 대하여 일정 기간 입찰참가를 배제함으로써 국가가 체결하는 계약의 성실한 이행을 확보함과 동시에 국가가 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위한 것이므로, 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제8호의 '허위서류를 제출한 자'에 해당하기 위해서는 구체적인 사안에서 계약체결의 경위와 그 내용, 허위서류의 작성 및 제출의 경위, 허위서류의 내용, 허위서류가 계약에서 차지하는 비중 등을 고려할 때 허위서류의 제출이 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해할 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적절하다고 인정되어야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006두16458 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013두26811 판결 등 참조). 한편, 공공기관법 제39조 제1항은 입찰참가자격제한 사유에 대하여 '공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백한 경우'로 규정함으로써 국가계약법보다 처분 요건을 강화하고 있다.

위 관련 법리에 기초하여 앞서 든 증거들에 갑 제4, 19 내지 21, 23, 26호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 이 사건 입찰에 관하여 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제8호의 '허위서류를 제출한 자'에 해당한다고 단정하기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 있다.

① 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제8호에서 규정하는 '허위서류'란 자기 명의 또는 타인의 승인 아래 그의 명의로 작성한 문서에 사실과 다른 내용이 기재되어 있는 상태를 의미한다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99두3201 판결 참조). 그런데 피고가 허위서류라고 주장하는 처리용량 정리 문서에는 '폐기물재활용 허가용량(톤/년)'이라는 항목 아래 '화성공장 57,600톤, 파주공장 452,600톤'이라고 기재되어 있을 뿐 원고가 이 사건 입찰 당시 위 허가용량에 해당하는 처리용량(시설)을 실제로 갖추고 있었다는 내용은 전혀 기재되어 있지 않고, 원고는 위 문서를 피고에게 제출하기 전인 2014. 3. 31. 및 2015, 5. 18. 각각 화성시장과 파주시장으로부터 폐기물재활용 허가용량을 위 문서에 기재된 수치와 같이 증설하는 내용의 변경허가를 받은 사실에 기초하여 '허가용량'을 기재한 것으로 보인다. 위와 같은 기재가 입찰유의서 제3조 제1항 제2호의 폐기물 처리용량과 관련된 기재로 보이기는 하나, 아래 사정을 보태어 보면, 실제 구체적으로 기재한 '허가용량'에 관하여 사실과 다른 내용을 기재한 '허위서류'에 해당한다고 단정하기 어려운 측면이 있다.

② 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제8호에서 규정하는 '입찰 또는 계약에 관한 서류'란 계약자가 다른 경쟁 사업자를 배제하고 부당하게 계약을 체결하기 위하여 제출하는 계약자의 자격요건에 관한 서류나 계약의 적정한 이행을 위한 전제조건 내지 그 고려요소에 관계되는 서류를 가리키는데, 이 사건 입찰 당시 피고가 게재한 입찰유의서 제4조 제1항에 따르면 입찰참가 신청시 제출하여야 할 서류 중 하나로 사업계획서를 규정하고 있고, 원고가 제출한 사업계획서에 기재된 내용이 원고의 사업 분야 및 규모, 시설, 사업 추진 경과 등을 총체적으로 포함하고 있으므로, 위 사업계획서는 일응 원고의 계약 자격요건 또는 계약 이행의 고려요소에 관계되는 서류에는 해당한다고 볼 수 있다. 그러나 폐기물재활용 처리시설의 현황을 허위로 기재하였는지와 관련하여서는, '생산능력(재활용량)'이라는 항목 아래 위 ①항 기재와 동일한 수치가 기재되어 있기는 하나, '생산능력'이라는 문구만으로는 이것이 원고가 법률상 적법하게 허가받은 용량을 의미하는지 아니면 실제로 그러한 처리시설까지 갖추었음을 의미하는지 명확히 판단하기 어렵고, 그 아래 '증설계획'이라는 항목에 기재되어 있는 향후 화성공장과 파주공장의 재활용시설을 각각 연 10만 톤 규모씩 증설하겠다는 내용을 함께 고려하여 보더라도 원고가 이 사건 입찰 당시 실제로 갖추고 있는 폐기물재활용 생산설비를 의미하는 것으로 위와 같은 수치를 기재하였다고 단정할 수 없다.

③ 입찰유의서 제3조 제1항 제2호, 제4조의2 제1항에 의하면, 이 사건 입찰참가등록마감일(2015. 6. 1.)까지 입찰 물량 전량을 처리할 수 있는 재활용시설물을 보유한 업체로 입찰참가자격이 제한되었던 사실이 인정되기는 한다. 그러나 위 규정을 단순한 착오 등으로 간과한 채 서류 제출 당시 충분한 처리시설을 보유하지 않은 업체가 법령상 허가받은 용량만을 기재하여 입찰에 참가하는 경우와 처리시설의 보유 현황 자체를 허위로 기재하여 입찰에 참가하는 경우는 엄격히 구분되어야 하고, 허위서류인지 여부는 원칙적으로 그 서류 자체에 기재된 내용을 기준으로 판단되어야 하므로, 입찰유의서에 따른 입찰참가기준을 충족하지 못한 자가 제출한 서류라고 하여 그 서류 자체에 기재된 내용의 진위 여부와 상관없이 섣불리 허위서류라고 단정할 수는 없다.

④ 설령 처리용량 정리문서와 사업계획서가 허위서류에 해당한다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 공공기관법에 따라 입찰참가자격제한을 하는 경우에는 국가계약법 시행령에 의하는 경우보다 더 엄격한 처분 기준이 적용되는바, ㉠ 원고가 적극적으로 처리시설 보유현황을 과장한 것이 아니라 다소 애매한 용어를 사용하거나 '입찰유의서 제3조 제1항 제2호(폐기물 처리용량 관련)'이라는 소제목을 함께 병기한 정도에 불과한 점, ㉡ 이 사건 서류의 내용, 문구와 이 사건 입찰에 참가한 업체가 3개에 불과한 사정 등에 비추어 볼 때 피고가 조금만 주의를 기울였다면 원고가 폐기물재활용 허가용량에 부합하는 처리시설을 아직 갖추지 못하였다는 사실을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는바, 일련의 이 사건 입찰과정에서 원고가 낙찰자로 선정된 결과에 대하여 피고의 책임이 전혀 없다고 단정하기 어려운 점, ㉢ 폐기물재활용 처리용량의 증설은 관할 행정청으로부터 용량 변경허가를 받은 다음 그에 따라 처리시설을 신축하게 되는데, 원고는 이 사건 입찰 당시 용량 증설허가는 실제로 받은 상태였고, 그로부터 약 5개월 뒤인 2015. 10. 12. 주식회사 한국포조텍으로부터 서산시 수석산업로 79-1(수석동 1175) 소재 폐기물재활용 공장(정제시설: 36톤/시간4), 1일 15시간 가동)을 인수하고 2016. 2. 15.까지 파주공장에 대한 처리시설 신축을 완료하여 비교적 단기간 내에 변경허가 용량에 부합하는 처리시설을 갖춘 점, ㉣ 원고는 이 사건 입찰 당시 연간 272,950톤의 폐기물을 재활용할 수 있는 시설을 갖춘 반면 이 사건 매매계약을 포함하여 한국동서발전 주식회사(이하 '한국동서발전'이라 한다) 및 한국서부발전 주식회사와 사이에 체결한 매매계약에 따라 향후 연간 311,208톤의 폐기물을 처리해야 했는데, 한 국동서발전과의 계약물량은 한국동서발전의 다른 계약자들이 처리하지 못한 잉여물량에 관한 예비계약으로 원고는 실제 계약물량에 한참 미치지 못하는 물량만을 공급받았기 때문에 원고의 폐기물 처리능력이 초과되어 이 사건 매매계약을 제대로 이행하지 못하는 상황이 전혀 발생하지 않은 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고의 이 사건 서류 제출행위가 이 사건 입찰에 관한 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 '명백한 경우'에 해당한다고 단정하기 어렵다.

(나) 입찰에 관한 서류를 '부정하게 행사한 자'에 해당하는지 여부

1) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되며 이와 같이 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것이 허용되지 않는다고 해석하는 이유는 행정처분의 상대방의 방어권을 보장함으로써 실질적 법치주의를 구현하고 행정처분의 상대방에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 취지가 있고, 추가 또는 변경된 사유가 당초의 처분시에 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분시에 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라 할 수 없다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2013두15279 판결 등 참조).

앞서 본 사실관계에 갑 제32, 33호증의 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 처분을 위하여 개최된 2016. 3. 2.자 계약심의위원회 심의에서 이 사건 서류제출이 '허위서류의 제출'에 해당하는지에 대하여만 심의가 이루어졌고, 피고도 2016. 3. 17. 전자조달시스템에 원고를 부정당업자로 등록하면서 그 사유로 '입찰에 관한 서류 허위자료 제출'이라고만 기재하였는바, 피고는 당초 '허위서류 제출'만을 이 사건 처분사유로 삼았던 것으로 보이므로, 이 사건 소송에 이르러 피고가 이 사건 처분사유로 '입찰에 관한 서류의 부정행사'를 주장하는 것은 처분사유의 추가에 해당한다고 할 수 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 처분의 사전 통지 및 처분시까지도 이 사건 처분 사유에 관하여 '허위서류 제출'인지 아니면 '입찰에 관한 서류의 부정행사'인지 전혀 밝히지 않은 채 막연히 법적 근거로서 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제8호만을 제시하였고, 그로 인하여 원고는 처분사유를 특정할 수 없어 방어권 행사에 상당한 지장을 받았는바, 상대방의 방어권을 보장함으로써 실질적 법치주의를 구현하고 행정처분의 상대방에 대한 신뢰를 보호하고자 처분사유의 추가·변경을 제한하는 취지에 비추어 볼 때, 위와 같은 절차적 위법이 있는 경우에 대해서까지 섣불리 처분사유의 추가를 허용할 수는 없다고 봄이 상당하다. 따라서 이를 지적하는 원고의 이 부분 주장도 이유 있다(다만 아래에서는 가정적으로 이 사건 서류제출이 '서류의 부정행사'에 해당하는지에 대하여 살펴본다).

2) 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제8호에 규정된 '서류의 부정행사'란 진정하게 성립된 문서를 사용할 권한이 없는 자가 문서명의자로 또는 사용 권한이 있는 것처럼 가장하여 행사하거나, 사용할 권한이 있더라도 본래의 사용 목적이나 정당한 용법에 반하여 사용 또는 행사하는 경우를 의미한다고 할 것이다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012두26968 판결 참조). 그런데 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 입찰유의서 제4조 제1항은 입찰참가시 제출하여야 할 서류로서 '입찰참가 신청서, 입찰참가자격을 증명하는 서류5), 사업계획서, 법인 등기부등본, 인감증명서, 사업자 등록증, 대리인이 입찰 참가시 위임장, 입찰보증금 또는 입찰보증금 지급각서, 기타 공고 또는 통지로 요구하는 서류'를 규정하고 있을 뿐 위 열거된 서류 외에 다른 서류의 제출을 금지하는 규정은 두고 있지 않은 점, ② 이 사건 서류 중 화성시장과 파주시장의 폐기물처리업 허가증은 적법하게 생성된 공문서로서 원고의 주소, 전문처리분야, 영업대상 폐기물, 처리시설 소재지, 시설 및 장비, 허용 보관량 등이 기재되어 있어 원고로서는 자신의 입찰참가자격이나 계약이행능력을 증명하는 참고자료로 충분히 활용할 가치가 있었던 것으로 보이는 점, ③ 파주시장의 폐기물처리업 허가증에는 원고의 폐기물재활용 허가용량 및 그에 따라 이루어진 처리시설 사용개시 신고 수리 내역이 기재되어 있는데, 2015. 5. 18.을 마지막으로 허가용량이 증가된 내역만이 기재되어 있을 뿐 실제로 처리시설이 증설되어 사용개시되었다는 내역은 기재되어 있지 않은 점, ④ 이 사건 서류 중 처리용량 정리문서의 경우 '입찰유의서 제3조 제1항 제2호(폐기물 처리용량 관련)'이라는 소제목을 사용하고 있기는 하나, 표에 기재된 하위 항목에서 '폐기물재활용 허가용량'임을 명시적으로 기재하여 보유시설용량이 아닌 점을 분명히 한 점, ⑤ 사업계획서의 경우 '허가용량' 대신 '생산능력'이라는 문구가 사용되어 다소 모호한 측면이 없지 않으나, 앞서 본 사정들을 종합적으로 고려해 볼 때 단지 위 문구만으로 낙찰자 선정에 있어 피고에게 혼동을 일으킬 정도의 부정행사라고 단정하기는 어려운 점, ⑥ 이 사건 입찰에 있어 입찰참가자들이 제출한 서류를 심사하여 미비점을 보완하도록 하거나 입찰에서 탈락시키는 것은 피고의 권한이자 책임에 해당하는데, 이 사건 서류의 내용, 사용된 문구 등에 비추어 볼 때 피고가 조금만 주의를 기울였더라면 이 사건 서류에 기재된 폐기물재활용 용량이 '허가용량'을 의미하고 원고가 아직 그에 상응하는 처리시설을 갖추지 못한 사실을 알 수 있었을 것으로 보이므로, 원고가 이 사건 입찰의 낙찰자로 선정된 것은 이 사건 서류의 부정행사 때문이라기보다는 피고의 다소 경솔한 업무처리 때문이라고 볼 여지가 있는 점(이 사건 입찰에 참가한 업체는 불과 3개로, 피고가 업무의 과중 때문에 원고에게 폐기물재활용 처리시설의 실제 보유 여부를 확인하지 못하였다고 보기도 어렵다) 등을 종합하면, 원고가 본래의 사용 목적이나 정당한 용법에 반하여 이 사건 서류를 사용 또는 행사하였다고 단정하기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 있다.

(다) 소결

따라서 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 않으므로 실체적 하자에 관한 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다.

(3) 이 사건 처분에 존재하는 하자의 정도

하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하고, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2000두4057 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 피고는 원고에게 행정절차법 제21조 등에서 규정하고 있는 처분의 사전 통지를 제대로 이행하지 않았을 뿐 아니라, 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제8호의 해석을 그르쳐 처분사유가 존재한다고 볼 수 없는 이 사건 서류 제출행위에 대하여 제재적 처분을 하였으므로 일응 그 하자의 정도는 중대하다고 할 것이다. 그러나 피고가 처분의 사전 통지 자체를 누락한 것은 아니고 이 사건 매매계약 일반조건을 매개하여 처분의 근기 조문을 포괄적으로나마 제시한 점, 이 사건 서류가 허위서류에 해당하는지 또는 원고가 이 사건 서류를 부정하게 행사하였는지는 관련 법리 및 관계 법령에 따라 이 사건 서류의 구체적인 내용, 문구, 제출 경위 등을 종합적으로 고려하여야 비로소 판단이 가능한 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 처분에 명백한 하자가 존재한다고 평가하기는 어렵다.

따라서 이 사건 처분에는 취소사유에 해당하는 하자만이 존재한다고 할 수 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 그리고 이 사건 기록에 나타난 자료에 의하면, 원고에 대한 부정당업자제재처분의 집행으로 말미암아 원고에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 인정되고 달리 집행정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 만한 증거도 없으므로, 이 사건 항소심 판결 선고시까지 직권으로 그 집행을 정지한다.

판사 권주연

판사 김달하

2) 화성시 폐기물처리업 허가증(갑 제3호증의 1), 파주시 폐기물처리업 허가증(갑 제3호증의 2), 처리용량 정리문서(갑 제4호증의 1), 사업계획서(갑 제4호증의 2) 3) 의견서를 전체적으로 살펴볼 때 원고를 가리키는 '당사'의 오타 내지는 착오기재로 보인다.

4) 2015. 12. 21. 46톤/시간으로 규모 증설

5) 입찰유의서 제3조 제1항 제1호 및 제2호 소정의 폐기물관리법에 따라 석탄회 재활용업 허가를 받았거나 신고를 마쳤음에 관한 증빙서류와 입찰 물량 전량을 처리할 수 있는 재활용시설을 보유하였음에 관한 증빙서류

/>

심급 사건

참조조문

참조판례