나. 군사법원법 제469조 제7호 , 형사소송법 제420조 제7호 의 규정취지

다. 수개의 업무상 횡령행위를 포괄일죄로 보아야 할 경우 라. 포괄일죄 중 일부무죄 부분을 주문에 표시한 것이 위법한지 여부

나. 군사법원법 제469조 제7호 , 형사소송법 제420조 제7호 는 재심사유의 하나로서 “···공소의 제기 또는 그 공소의 기초가 된 수사에 관여한 검찰관 또는 검사, 군사법경찰관 또는 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때”를 들고 있는바, 이는 그러한 직무범죄가 확정됨으로써 원판결 등의 사실오인의 존재가 현저하게 추측된다는 이유에서 이를 재심사유로 하여 제1심 혹은 상소심의 공판절차에 따라 재차 심리, 재판하도록 한 것으로서, 그러한 사유가 있으면 원판결의 증거의 증거능력이나 증명력에 영향을 미쳐 원판결의 유죄의 사실인정이 유지되지 못하는 경우가 있을 수 있으나, 그러한 사유가 있다고 하여 반드시 원판결에 사실오인이 있는 것으로 인정하여야 한다거나 직무범죄를 한 사법경찰관이 수집한 모든 증거가 위법하게 된다는 취지는 아니다.

다. 수개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 또 범죄의 태양이 동일하며 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다.

라. 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실에 대하여는 그 일부가 무죄로 판단되는 경우에도 이를 판결 주문에 따로 표시할 필요가 없으나 이를 판결 주문에 표시하였다 하더라도 판결에 영향을 미친 위법사유가 되는 것은 아니다.

제1점에 대하여

1. 군사법원법 제469조 제5호 , 형사소송법 제420조 제5호 소정의 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 발견되었어도 제출 또는 신문할 수 없었던 증거로서 그 증거가치가 다른 증거들에 비하여 객관적으로 두드러지게 뛰어날 정도라야 하고 법관의 자유심증에 의하여 그 증거가치가 좌우되는 증거를 말하는 것은 아니라고 할 것이다 ( 당원 1991.9.10. 자 91모45 결정 참조).

그런데 피고인이 제출한 증제1, 2호(확인증)는 해병제2사단 근무지원대 소속 보급관인 박춘배가 피고인으로 부터 소속부대의 재산을 인수받을 당시 재산에 부족수량이 없음을 확인한 문서로서, 그것이 다른 증거들에 비하여 증거가치가 객관적으로 뛰어나다거나 법관의 자유심증에 의하여 증거가치가 좌우되는 증거가 아니라고 할 수 없으므로, 원심이 위 증제1, 2호가 다른 증거들에 비하여 증거가치가 객관적으로 뛰어날 정도로 보여지지 않는다는 이유로 위법조 소정의 새로 발견된 명백한 증거라고 볼 수 없다 하여 그 법조 소정의 재심사유가 될 수 없다고 판단한 것은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 그 과정에서 원심이 위 문서를 공문서라고 볼 수 없다고 판단한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 이는 이 사건 결과에 영향이 없다고 할 것이고, 원심판결에 소론과 같은 이유불비나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 기록에 의하면 원심은 1991.11.1. 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유가 있다는 이유로 이 사건 재심개시의 결정을 하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 원심이 일단 재심개시결정을 한 이상 원심으로서는 항소심의 공판절차에 따라 제1심판결의 당부를 다시 심리하면 되는 것이지 재심개시결정 후의 소송절차에서 다시 같은 법 제420조 제5호 소정의 재심사유 유무에 대하여는 판단할 필요는 없는 것이다.

그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 재심개시결정이 확정된 이 사건에서 그 심급에 따라 다시 심판을 하면서 다시 같은 법 제420조 제5호 소정의 재심사유에 해당하는지 여부에 관한 판단을 한 것인바, 이는 불필요한 판단을 한 것으로서 원심이 항소심의 공판절차에 따라 제1심판결의 당부를 판단하였고 원심의 위와 같은 재심사유에 관한 판단이 본안판단에 영향을 미치는 것이 아닌 이상, 이는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다.

따라서 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

1. 군사법원법 제469조 제7호 , 형사소송법 제420조 제7호 는 재심사유의 하나로서 “···공소의 제기 또는 그 공소의 기초가 된 수사에 관여한 검찰관 또는 검사, 군사법경찰관 또는 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때”를 들고 있는바, 이는 그러한 직무범죄가 확정됨으로써 원판결 등의 사실오인의 존재가 현저하게 추측된다는 이유에서 이를 재심사유로 하여 제1심 혹은 상소심의 공판절차에 따라 재차의 심리, 재판을 하도록 한 것으로서, 그러한 사유가 있으면 원판결의 증거의 증거능력이나 증명력에 영향을 미쳐 원판결의 유죄의 사실인정이 유지되지 못하는 경우가 있을 수 있으나, 그러한 사유가 있다고 하여 반드시 원판결에 사실오인이 있는 것으로 인정하여야 한다거나 직무범죄를 한 사법경찰관이 수집한 모든 증거가 위법하게 된다는 취지는 아니라고 할 것이다.

2. 원심이 인정한 사실에 의하면, 원판결의 기초가 된 수사에 관여한 군사법경찰관 이성만이 피고인으로 하여금 자백을 강요하면서 가혹행위를 하였다는 것이므로 동인의 피고인에 대한 피의자신문조서는 임의로 진술한 것이 아니라고 볼 만한 사유가 있어 증거능력이 없다고 하여야 할 것이나, 그렇다고 하여 동인의 다른 참고인에 대한 진술조서 등 동인에 의하여 수집된 모든 증거가 위법하게 되어 유죄의 증거로 채용할 수 없는 것은 아니라 할 것이다.

논지도 이유 없다.

제3점에 대하여

1. 수개의 업무상 횡령행위라 하더라도 그 피해법익이 단일하고, 또 범죄의 태양이 동일하며 단일범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다고 할 것이고 ( 당원 1985.8.13. 선고 85도1275 판결 참조), 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실에 대하여는 그 일부가 무죄로 판단되는 경우에도 이를 판결 주문에 따로 표시할 필요가 없으나 이를 판결 주문에 표시하였다 하더라도 판결에 영향을 미친 위법사유가 되는 것은 아니라 할 것이다.

2. 이 사건과 같이 피고인이 1981.7.초순경부터 1983.2.19.경까지 사이에 8회에 걸쳐 소속대 주계창고 및 2, 4종 창고에서 업무상 보관중인 군용백미 등을 꺼내어 타인에게 매각하거나 피고인 자신이 임의로 소비한 것으로 공소제기된 경우, 이는 피해범익이 단일하고 범죄의 태양이 동일하여 이것이 단일한 범의에 의하여 일어난 것이라면 포괄하여 1개의 범죄를 구성한다고 볼 여지가 있다고 할 것이고, 그렇게 보면 원심이 공소장기재의 별지 범죄일람표(2)의 3 내지 8의 범행에 대하여 주문에서 무죄를 선고한 것은 잘못이라 할 것이나, 그렇다고 하여도 이는 판결결과에 영향을 미친다고 할 수 없다 ( 당원 1983.8.23. 선고 83도1288 판결 참조).

다만 유죄로 인정된 위 범죄일람표 1, 2의 범행만을 놓고 본다면 피고인이 1981.7.초순 일자불상경과 같은 달 일자불상경 소속대 주계창고에서 업무상 보관중인 군용백미 각 1가마씩을 꺼내어 가서 피고인이 임의로 소비하여 횡령하였다는 것인바, 그 범행이 비록 동일 장소에서 동일한 방법으로 이루어진 것이기는 하나 동일한 기회에 이루어진 것으로 보기는 어렵고, 범행의 시간적 간격에 비추어 단일한 범의하에 이루어진 것으로 단정하기는 어렵다 하겠으므로 이를 경합범으로 본 원심의 조처가 위법하다고 할 수 없다.

원심의 이 부분 판단에 포괄일죄나 경합범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지도 이유 없다.

제4점에 대하여

기록에 의하면 군검찰관 및 군사법경찰관 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서를 제외한 제1심이 거시한 여러 증거에 의하여 피고인에 대한 제1심판시의 별지 범죄일람표(4)의 1 내지 10의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 설시 이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니하고 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없고 증인 박무생의 원심 법정에서의 증언을 믿지 아니한 원심의 조처가 위법하다고 할 수도 없다. 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.