2. 항소비용은 피고가 부담한다.

항소취지 : 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

" 가. BB건설 주식회사(이하BB건설'이라 한다)는 1999. 6. 23. CC생명보험 주식 회사(이하CC생명'이라 한다), DD실업 주식회사(이하DD실업'이라 한다)와 사이에 BB건설의 유상증자와 관련하여 다음과 같은 내용의 거래이행약정(이하이 사건 약정'이라 한다)을 체결하였다.", 제1조(거래조건)

1) CC생명은 CC생명 또는 CC생명이 지정하는 자를 통해 OOOO원의 범위 내에서 BB건설의 요청시 BB건설의 주식을 발행가(1주당 OOOO원)로 매입한다.

2) BB건설은 위 제1항의 주식매입금액 OOOO원 중 OOOO원을 그 익일에 CC생명의 EEE재테크 보험에 가입하고, OOOO원은 DD실업을 통하여 CC생명의 증자시 참여하거나 CC생명의 요정에 따라 발행가(1주당 OOOO원)로 매입한다.

제2조(거래유지 및 해지)

1) 제1조에 의거 CC생명 측과 DD실업이 인수한 주식은 2년간 보유하기로 하며, 상호 협의하여 2년 연장할 수 있으며, 동 거래의 약정기간의 개시는 제1조 제1항의 CC생명의 주식매입일로부터 한다.

3) CC생명 측이 인수한 BB건설의 주식 중 OOOO원은 그 보유기간 동안 매입가 이상으로 주식시장에서 매각하는 것을 원칙으로 한다.

4) CC생명 측이 BB건설의 주식을 매각하였을 때에는 그 주식매입가에 해당하는 금액의 EEE재테크보험을 해약하고, 상호 손익을 정산한다.

5) 위 제1 내지 4항에도 불구하고 본 거래기간 중 CC생명, BB건설에게 다음 각 호의 어느 한 사유가 발생하는 경우 CC생명, BB건설의 어느 일방의 판단에 의한 통보로서 동 거래를 해지할 수 있다.

가. 어음(수표) 거래정지처분을 받거나 지급정지 또는 지급불능이 된 때

나. 영업정지나 영업허가 취소처분이 있는 때

다. 회사정리, 파산, 화의 또는 이에 준하는 절차의 개시신청이 있거나 주주총회의 해산결의나 법원 기타 감독당국의 해산명령 또는 해산판결의 청구가 있는 경우 또는 청산절차가 개시된 때

7) 제2조 제1항 및 제5항에 의하여 본 약정을 해지하는 경우, CC생명이 보유하고 있는 BB건설의 주식은 BB건설의 요정에 의거 시장을 통해 매각하거나 BB건설 또는 BB건설이 지정하는 제3자가 환매하기로 하며, DD실업이 보유하고 있는 CC생명의 주식은 CC생명의 요청에 의해 CC생명 또는 CC생명이 지정하는 제3자가 액면가에 환매하기로 한다.

제3조(손익의 정산 및 손해배상)

제2조 제1항 및 제5항에 의해 본 거래이행약정이 종료될 때에는 CC생명은 BB건설에게 다음과 같이 손익을 정산한다.

1) 매매익 발생시 : 해약일자 해약환급금 + (매매이익 - 주식매매거래세 및 매매비용) x 80% - (기납입보험료를 초과하는 해약환급금 + 제1조 제1항의 CC생명의 BB건설 주식 매입금액 을 기준으로 한 수수료 3%) - 소정의 금융비용

2) 매매손 발생시 : 해약일자 해약환급금 - (매매손 + 주식매매거래세 및 매매비용) - (기납입보험료를 초과하는 해약환급금 + 제1조 제1항의 CC생명의 BB건설 주식 매입금액을 기준으로 한 수수료 3%) - 소정의 금융비용

"5) CC생명이 BB건설 주식을 매각하는 것이 불가능할 때에는 CC생명은 BB건설의 주식시가를0'으로 하여 해약환급금으로 CC생명의 손실부분을 정산하며, CC생명은 보유하고 있는 BB건설의 주식을 BB건설 또는 BB건설이 지정하는 자에게 인도한다.", 제4조(주주로서의 권한위임)

CC생명과 DD실업은 상호 보유 주식에 대하여 의결권, 배당청구권 등 주주로서 갖게 되는 일체의 권한을 각 BB건설과 CC생명에게 위임한다.

나. BB건설은 1999. 6. 23. 이 사건 약정에 따라 제3자 배정 유상증자를 하였고, CC생명은 유상증자 신주 200만 주(1주당 OOOO원)를 합계 OOOO원에 모두 인수하였다.

" 그러나 그 후 BB건설의 주가가 계속 하락하자 CC생명은 1999. 12. 30.경 BB건설에게 약정 보유기간보다 빨리 주식의 인수를 요구하였고, 이에 BB건설은 CC생명으로부터 자기주식 1,671,930주를 OOOO원에 취득하였다(이하이 사건 거래'라 한다).", " 다. 원고는 건설・토목업 등을 영위하는 회사로서 2004. 10. 11. BB건설을 흡수・합병하면서 위 자기주식 1,671,930주를 취득하게 되었고, 2005년경 위 자기주식 1,671,930주 중 1,361,883주(이하쟁점주식'이라 한다)를 OOOO원에 처분하고 취득가액과 처분가액의 차액 상당을 자기주식 처분손실로 처리하였다.", 라. 피고는 원고의 위 자기주식 취득가액은 그 취득일인 1999. 12. 30. 당시 주식거래소의 종가인 1주당 OOOO원을 기준으로 계산하여야 하고, 원고가 CC생명에 지급한 OOOO원은 자기주식 취득가액 OOOO원(= 1주당 OOOO원 x 1,671,930주)과 이 사건 약정에 따른 손해배상금 OOOO원(= OOOO원 - OOOO원)의 합계액으로 보아야 한다는 전제하에 원고가 쟁점주식을 OOOO원(= 1주당 OOOO원 × 1,361,883주)에 취득한 후 OOOO원에 처분함으로써 OOOO원(= OOOO원 - OOOO원)의 양도차익을 얻었음에도 2005 사업연도에 이를 누락하였다고 판단하여 위 양도차익 상당액을 익금산입하고, 2011. 3. 30. 원고에게 2005 사업연도 법인세 OOOO원(가산세 포함)을 경정・고지하는 이 사건 처분을 하였다.

마. 원고는 이에 불복하여 2011. 6. 27. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2012. 3. 5. 원고의 심판청구를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증, 을 제1호증의 각 기재 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법여부

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장

" 가) 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하법인세법'이라 한다) 제41조 제1항 제1호, 같은 법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19328호로 개정되기 전의 것) 제72조 제1항 제1호에 의하면 타인으로부터 매입한 자산의 취득가액은 매입가액에 취득세・등록세 기타 부대비용을 더한 금액인바, BB건설은 CC생명이 1999. 12. 30. 이 사건 약정에 따른 풋옵션(Put-option)을 행사함에 따라 CC생명으로부터 쟁점주식을 포함한 자기주식 1,671,930주를 OOOO원(1주당 OOOO원)에 매입하였으므로 쟁점주식의 취득가액은 1주당 OOOO원이다. 따라서 원고가 쟁점주식을 OOOO원(= 1주당 OOOO원 x 1,361,883주)에 취득하여 OOOO원에 처분한 이상 원고가 쟁점주식을 처분하면서 얻은 이익은 없다 할 것이므로 2005 사업연도에 신고를 누락한 익금도 없다.", 나) 또한 법인세법 제52조 제1항의 부당행위계산부인 규정을 적용함에 있어 특수관계자로부터 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입하였는지 여부를 판단하는 기준시기는 거래대금 등을 확정짓는 거래 당시이므로 이 사건 약정일인 1999. 6. 23.을 기준으로 판단하여야 하는데, 이 사건 약정 당시 BB건설과 CC생명은 특수관계자 관계에 있지 않았으므로 부당행위계산 부인의 적용대상도 아니다. 설령 1999. 12. 30.을 부당행위계산 부인의 판단 기준시기로 보아 BB건설과 CC생명 사이에 특수관계자 관계가 인정된다 하더라도 BB건설과 CC생명이 이 사건 약정을 체결하게 된 경위와 BB건설이 CC생명으로부터 이 사건 쟁점주식을 취득하게 된 경위 등을 참작하여 보면, BB건설이 CC생명으로부터 이 사건 쟁점주식을 1주당 OOOO원에 취득한 것은 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 거래행위에 해당한 다고 할 수 없으므로 부당행위계산 부인 대상에 해당하지 않는다.

다) 따라서 이 사건 쟁점주식의 취득가액은 1주당 OOOO원이라 할 것이므로 이 사건 처분 중 OOOO원[= OOOO원 - OOOO원{= 피고가 2005 사업연도 익금에 산입한 OOOO원에 대한 법인세 본세 OOOO원(= 과세표준 OOOO원 × 법인세율 25%) + 신고불성실가산세 OOOO원(= 본세 OOOO원 × 부당과소신고가산세율 30%) + 납부불성실가산세 OOOO원(= 본세 OOOO원 x 1일당 0.03% x 1,825일)}]을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 한다.

2) 피고의 주장

가) 주위적 주장

이 사건 거래는 CC생명이 이 사건 약정에서 정한 풋옵션의 권리를 행사한 것이 아니라 BB건설과 CC생명이 이 사건 약정을 중도에 합의해지하고 별도의 계약을 체결한 것이므로 이 사건 거래 당시 CC생명은 BB건설의 주주로서 법인세법 제52조 제1항, 법인세법 시행령 제87조 제1항 제2호에서 정한 특수관계자에 해당한다. 따라서 BB건설의 이 사건 쟁점주식 취득은 특수관계자 사이의 거래로 법인세법 제52조 제2항에 따라 이 사건 거래 당시의 쟁점주식의 종가인 1주당 OOOO원을 그 취득가액으로 보아야 하고 이를 초과하는 부분은 취득가액에 포함되지 않는다.

(1) 해약환급금에 해당한다는 주장

" 이 사건 약정 당시 CC생명과 BB건설은 CC생명이 BB건설 주식을 매각하는 것이 불가능할 때에는 CC생명은 BB건설의 주식시가를0'으로 하여 해약환급금으로 CC생명의 손실부분을 정산하고, CC생명은 보유하고 있는 BB건설의 주식을 BB건설 또는 BB건설이 지정하는 자에게 인도하기로 약정(제3조 제5항)하였는데, CC생명은 BB건설의 주식가격이 계속 큰 폭으로 하락하여 시장을 통해 주식을 매각하는 것이 사실상 불가능해지자 BB건설에게 이 사건 쟁점주식을 당초 보유기간 보다 빨리 인수하여 갈 것을 요구하였고, BB건설도 손실을 조금이라도 줄이기 위하여 이 사건 약정을 합의해제하면서 주식시가를0'으로 하여 해약환급금을 지급한 것이므로 이 사건 거래 당시의 쟁점주식의 종가인 1주당 OOOO원을 그 취득가액으로 보아야 하고 이를 초과하는 부분은 해약환급금으로서 취득가액에 포함되지 않는다.", (2) 투자손익분배약정에 해당한다는 주장

이 사건 약정은 단순한 풋옵션 약정이 아니라 CC생명이 BB건설 주식을 시장 가격보다 높은 가격에 처분하여 이익이 발생할 경우 제비용 공제 후 남는 이익을 BB건설과 CC생명이 80%와 20%로 나누되, 만약 인수 가격보다 낮은 가격에 처분하여 손해가 발생하면 제비용 등을 합산한 금액을 손해배상금으로 지급하기로 약정한 것이므로 투자손익분배약정이라 할 것이다. 따라서 BB건설이 1999. 12. 30. CC생명에게 지급한 OOOO원에는 그 당시 BB건설 주식의 시가에 따른 주식 취득금액 OOOO원(= 1주당 OOOO원 x 1,671,930주) 외에 위 손익분배약정에 따른 손해배상금 OOOO원이 별도로 포함된 것으로 보아야 하므로 이 사건 거래 당시의 쟁점주식의 종가인 1주당 OOOO원을 그 취득가액으로 보아야 하고 이를 초과하는 부분은 손해배상금으로서 취득가액에 포함되지 않는다.

(3) 담보차입거래에 해당한다는 주장

이 사건 약정은 BB건설이 부채비율을 낮추기 위하여 재무적 투자자에 의한 유상증자 방법을 통하여 자금을 조달하기 위한 것으로 BB건설이 CC생명으로부터 사실상 주식을 매개로 한 차입거래를 하면서 이에 대한 담보로 CC생명의 보험에 가입한 것이므로 담보차입거래에 해당한다. 따라서 이 사건 거래 당시의 쟁점주식의 종가인 1주당 OOOO원을 그 취득가액으로 보아야 하고 이를 초과하는 부분은 CC생명이 지급한 OOOO원의 기간이익에 대한 이자비용으로서 취득가액에 포함되지 않는다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 1990년대 말 IMF 관리체제 하에서 정부는 기업에게 자기자본대비 부채비율을 200% 이하가 유지되도록 권고하였고, 금융기관도 이러한 기준비율에 못 미칠 경우 대출금의 상환압력은 물론 만기연장을 거부하였다.

2) BB건설은 이 사건 유상증자 전인 1999. 3.말 현재 부채비율이 338.3%에 달해 그 비율을 200% 이하로 유지하지 않으면 자금운용의 위기에 처하게 되는 입장이어서 정부의 권고 부채비율 200% 기준을 맞추기 위하여 OOOO원 상당의 유상증자를 하려고 하였으나 부채비율이 338.3%에 달하는 부실기업인 BB건설의 대규모 유상증자에 참여하겠다는 투자자를 찾기는 어려웠다. 한편 그 당시 CC생명도 7~8년간의 누적 결손으로 인하여 지급여력비율이 낮아 퇴출될 위기에 처해 있었고 이를 막을 방법은 자본금을 확충하거나 증자를 해서 자본금을 늘리는 방법뿐이었다.

3) BB건설은 1996. 6. 23. CC생명과 사이에 CC생명이 BB건설의 유상증자에 참여하는 조건으로 CC생명이 BB건설의 주식을 주당 OOOO원에 인수하되, 2001. 6. 30.경 주당 주가가 OOOO원에 미치지 못하는 경우라도 BB건설이 OOOO원에 이를 인수하여 주고, 총액의 3%를 수수료로 지급하는 조건, 즉 실질적인 풋옵션을 CC생명이 갖는 것으로 하는 이 사건 약정을 체결하였다.

4) BB건설은 이 사건 약정에 따라 1999. 6. 23. 기명식 보통주 200만 주를 주당 OOOO원에 유상증자를 실시하고 1999. 6. 24. 자본변경 등기를 마쳤다. 증자대금 OOOO원은 1999. 6. 23. BB건설에게 입금되었는데, BB건설은 OOOO원 중 OOOO원은 1999. 6. 24. 당초 약정대로 CC생명의 보험에 가입하며 그 보험료로 지급하였고, 나머지 OOOO원은 CC생명의 후순위채 발행이 취소되어 운영자금으로 사용하였다.

" 5) CC생명은 유상증자 당시 적자 상태여서 보험업관련 규정상 코스닥상장회사의 유상증자에 직접 참여할 수 없었으므로 1999. 6. 23. FF창업투자 주식회사(이하FF창투'라 한다)와 사이에 FF창투가 CC생명이 이 사건 약정으로 취득하는 BB건설의 주식을 1주당 OOOO원에 매입하되 CC생명이 그 주식보유에 필요한 자금을 단기 회수자금(콜론, Call Loan)으로 30일간 지원하고, 만기일에 CC생명은 BB건설의 주식을 OOOO원에 되사주기로 하는 내용의 약정을 체결하였고, 위 약정에 따라 FF창투는 CC생명이 BB건설로부터 인수한 200만 주를 인수하였다.", " 6) 한편 FF창투가 인수한 위 200만 주는 CC생명이 단기회수자금을 지원하는 조건으로 GG창업투자 주식회사를 거쳐 HHH인베스트먼트 주식회사(이하HHH인베스트'라고 한다)가 이를 인수하였다. CC생명이 단기회수자금을 회수하게 HHH인베스트에 자금을 지원하게 하였다.", 7) HHH인베스트는 1999. 9. 3. 위 200만 주에 대한 인수대금 OOOO원을 금융기관으로부터 차용하는 형식으로 위 주식을 인수하여 보유하고 있다가 1999. 12. 29. BB건설로부터 직접 위 인수대금 OOOO원을 차용하게 되었다.

8) 그 후 CC생명은 HHH인베스트의 부채비율이 악화될 우려가 있고, BB건설의 주가가 계속 큰 폭으로 하락하자 1999. 12. 30. BB건설에게 당초 약정한 보유 기간보다 빨리 주식의 인수를 요구하였고, BB건설도 주식의 주가가 계속 하락하자 이 사건 약정을 그대로 유지할 경우 발생되는 누적 손실을 줄이기 위하여 CC생명의 인수 요구를 받아들이기로 하였다. 이에 따라 CC생명과 BB건설은 CC생명 측(HHH인베스트)이 인수한 BB건설 주식 200만 주 중 1,671,930주를 장외에서 BB건이 인수대금을 OOOO원에 매입하는 형태로 환매하되, BB건설이 HHH인베스트에 대하여 가지고 있던 위 OOOO원의 대여금채권과 상계하기로 하는 이 사건 거래를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제8호증의 1 내지 15의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 이 사건 쟁점주식의 취득가액

BB건설이 자기주식의 취득과 관련하여 지급한 금액 전부가 자기주식의 취득의 대가로 지급한 것인지 또는 일부는 자기주식의 취득의 대가로 나머지는 손해배상금 등으로 지급한 것인지는 법률행위의 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 판단하여야 할 것이지만, 실질과세의 원칙에 비추어 법인세의 과세소득을 계산함에 있어서 구체적인 세법 적용이 되는 과세사실의 판단은 당해 법인의 기장 내용, 계정과목, 거래명의에 불구하고 당해 계약서의 내용이나 형식과 아울러 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 지급방법, 거래의 경과 등 그 거래의 실질내용을 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1993. 7. 27. 선고 90누10384 판결 참조).

살피건대, 위 법리와 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 법인세법 제41조 제1항 제1호는 내국법인이 타인으로부터 매입한 자산의 취득가액은 매입가액에 부대비용을 더한 금액이라 규정하고 있고, 법인세법 시행령 제72조 제1항 제1호는 타인으로부터 매입한 자산의 취득가액은 매입가액에 취득세・등록세 기타 부대비용을 가산한 금액이라 규정하고 있는데, BB건설이 취득한 이 사건 쟁점주식도 소각을 위하여 취득한 자기주식이 아니라 처분을 전제로 일시적으로 보유하고 있는 주식에 불과하여 과세처분의 대상이 되는 자산의 손익거래에 해당한다고 봄이 상당하므로 자산의 취득가액은 법인세법 등에 따라 매입가액에 부대비용을 가산한 금액으로 산정하여야 할 것인 점, ② CC생명은 이 사건 약정 당시 인수한 주식의 가격이 인수 가격 미만으로 하락하는 경우 BB건설로부터 1주당 OOOO원에 3%의 수수료를 합한 금액을 보장받는 조건으로 이 사건 유상증자에 참가하였으므로, BB건설은 CC생명이 주식의 보유기간 경과 전이라도 인수를 요구할 경우에는 유상증자한 주식을 환매할 수밖에 없었을 것이고 따라서 BB건설이 CC생명으로부터 이 사건 쟁점주식을 취득하면서 이 사건 약정에 따라 그 취득가액을 산정하였다 하더라도 크게 부당하다고 보기는 어려운 점, ③ BB건설로서는 주식의 보유기간 2년이 경과하더라도 이 사건 약정에 따른 CC생명의 풋옵션행사에 따라 이 사건 쟁점주식을 발행가인 1주당 OOOO원에 일정한 수수료를 합한 금액에 인수할 의무가 있었고, CC생명이 이 사건 주식을 제3자에게 매각하는 경우에도 그로 인한 손실을 보상해주어야 하는 상황이었으므로 이 사건 쟁점주식의 가액이 하락하였다 하더라도 이 사건 약정 당시의 발행가를 기준으로 그 취득가액을 산정할 수밖에 없었을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 쟁점주식의 취득가액은 법인세법 제41조 제1항 제1호, 법인세법 시행령 제72조 제l항 제l호에 따라 자산의 매입가액에 부대비용을 더한 금액인 1주당 OOOO원(= OOOO원 ÷ 1,671,930주)이라고 할 것이다.

2) 피고의 부당행위계산 부인 주장에 관한 판단

가) 법인세법 제52조의 부당행위계산의 부인은, 법인과 특수관계에 있는 자의 거래가 법인세법 시행령 제88조 제1항 각 호에 해당되는 경우에 한하여 제한적으로 인정되어야 하고, 조세법률주의의 원칙상 유추해석이나 확대해석은 허용되지 않으며, 또한 부당행위계산이라고 하기 위해서는 법인세법 시행령 제88조 제1항 각 호에 열거된 제반 거래형태를 빙자하여 남용으로써 조세의 부담을 부당하게 회피하거나 경감시킬 것을 의도하는 경우나, 이러한 의도가 없더라도 경제인의 방법에서 부자연스럽고 불합리한 행위 계산을 함으로써 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우이어야 하며(대법원 1990. 5. 11. 선고 89누8095 판결 등 참조), 나아가 어떤 행위가 부당행위계산에 해당되는지는 거래 행위의 제반 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래 행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 것인지에 의하여 판단하여야 하고(대법원 1997. 5. 28. 선고 95누18697 판결 등 참조), 경제적 합리성을 판단하는 기준으로 사회통념, 상관행 외에 비특수관계자간의 거래가격, 거래당시의 특수 사정 등도 고려하여야 한다.

나) CC생명이 특수관계자에 해당하는지 여부

" 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입하는 이른바고가매입'으로 인한 부당행위계산부인의 경우, 자산의 취득이 부당행위계산에 해당하는지 여부의 기준시기는 거래 당시이고 만약 거래계약 체결 시기와 양도 시기가 다르다면 그것이 부당행위계산에 해당하는지 여부는 그 대금을 확정짓는 거래 당시를 기준으로 판단하여야 하고(대법원 2010. 5. 14. 선고 2007두14978 판결 등 참조), 풋옵션 조항이 있는 약정이 체결된 경우 그 약정 및 풋옵션의 행사가 부당행위인지 여부를 판단하는 기준일 역시 풋옵션을 부여한 약정일을 기준으로 보아야 할 것이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010두1484 판결 참조).", 살피건대, 위 법리와 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 약정 제2조 제1항, 제5항, 제7항에 의하면 CC생명 은 이 사건 쟁점주식을 매입일로부터 최소 2년간 보유하여야 하고, 보유기간 2년 이전에는 이 사건 약정 제2조 제5항에서 규정하고 있는 사유가 있을 경우에만 중도해지가 가능한 것으로 보이는 점, ② 원고는 이 사건 약정 제2조 제1항, 제7항을 근거로 CC생명이 주식의 보유기간 2년이 경과하기 전이라도 옵션에 대한 권리를 행사할 수 있다는 취지로 주장하나, 위 조항만으로는 CC생명에게 주식의 보유기간 이전이더라도 옵션에 대한 권리를 행사할 수 있는 권리가 있다고 보기는 어렵고, 오히려 2년의 보유기간이 경과하거나 이 사건 약정 제2조 제5항에 의하여 약정이 해지되는 경우에만 옵션에 대한 권리를 행사할 수 있다는 취지로 해석함이 합리적인 점, ③ 이 사건 약정 제2조 제1항은 주식의 보유기간을 규정하고 있는 것일 뿐 CC생명에게 해지권을 유보하고 있는 것으로는 보이지 않는 점, ④ 이 사건 거래는 CC생명이 BB건설의 주식가격이 계속 큰 폭으로 하락하자 BB건설에게 당초 약정한 보유기간보다 빨리 이 사건 쟁점주식의 인수를 요구하였고, BB건설도 누적되는 손실을 조금이라도 줄이기 위하여 CC생명의 요구를 수용하기로 함으로써 BB건설과 CC생명이 이 사건 약정을 합의해지하고 새로이 체결한 것으로 보이고, 합의해지 또는 해지계약이라 함은 해지권의 유무에 불구하고 계약 당사자 쌍방이 합의에 의하여 계속적 계약의 효력을 해지시점 이후부터 장래를 향하여 소멸하게 하는 것을 내용으로 하는 새로운 계약인 점(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다5336, 5343 판결 등 참조) 등을 종합하여 보면, BB건설이 1999. 12. 30. CC생명으로부터 이 사건 쟁점주식을 취득한 행위는 이 사건 약정에 기초한 것이 아니라 이 사건 약정의 합의해지 후 이루어진 별도의 계약에 의한 것으로 봄이 상당하므로 그것이 부당행위계산 부인의 대상이 되는 특수관계자에 해당하는지 여부는 이 사건 약정을 합의해지하고 별도로 이 사건 거래를 할 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이다.

따라서 이 사건 거래시에는 CC생명이 BB건설의 총 발행주식 8,650,646주 (갑 제8호증의14) 중 23.1%인 200만 주를 보유하고 있었으므로 CC생명은 BB건설에 대하여 법인세법 시행령 제87조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 특수관계자에 해당한다.

나) 경제적 합리성이 있는지 여부

살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 1990년대 말 IMF 관리체제 하에서 정부와 금융기관이 기업의 자기자본대비 부채비율을 200% 이하로 유지하도록 함에 따라 당시 부채비율이 338.3%에 달했던 BB건설로서는 부채비율을 200% 이하로 낮추기 위하여 유상증자를 할 수밖에 없었던 점, ② BB건설은 유상증자를 하려고 하였으나 부채비율이 338.3%에 달하는 부실기업인 BB건설의 유상증자에 참여하려는 투자자를 찾기 어렵게 되자 풋옵션 등 불리한 거래조건임에도 CC생명과 사이에 이 사건 약정을 하였고, CC생명도 풋옵션 약정이 없었을 경우 위험성이 높았던 이 사건 유상증자에 참여하지는 않았을 것으로 보이는 점, ③ CC생명은 HHH인베스트의 부채비율이 악화될 우려가 있고, 대아 건설의 주가가 계속 큰 폭으로 하락하자 BB건설에게 당초 약정한 보유기간보다 빨리 주식의 인수를 요구하였고, BB건설도 주식의 주가가 계속 하락하자 이 사건 약정을 그대로 유지할 경우 발생되는 누적 손실을 줄이기 위하여 CC생명의 인수 요구를 받아들이기로 한 것으로 보이는 점, ④ BB건설로서는 주식의 보유기간 2년이 경과하더라도 이 사건 약정에 따른 CC생명의 풋옵션행사에 따라 이 사건 쟁점주식을 발행가인 1주당 OOOO원에 일정한 수수료를 합한 금액에 인수할 의무가 있었고, CC생명이 이 사건 쟁점주식을 제3자에게 매각하는 경우에도 그로 인한 손실을 보상해주어야 하는 상황이었으므로 이 사건 거래 당시에도 이 사건 쟁점주식의 취득가액은 이 사건 약정에 따라 산정할 수밖에 없었을 것으로 보이는 점, ⑤ BB건설이 예정된 주식의 보유기간보다 먼저 이 사건 쟁점주식을 취득하였다 하더라도 이미 매매대금에 해당하는 보험료는 CC생명에게 지급되어 있는 상황이었기 때문에 현실적인 자산의 유출이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 거래 당시 BB건설이 CC생명에게 피고가 시가라고 주장하는 1주당 OOOO원에 이 사건 쟁점주식을 매수하겠다고 제의하였다면 CC생명이 자신의 풋옵션을 포기하고 이에 응했을 것으로는 보이지 않는 점, ⑥ 이 사건 쟁점주식은 옵션이 걸려 있어 다른 투자자에게 매각하기가 곤란하여 BB건설이 이를 직접 인수할 수밖에 없었던 점, ⑦ BB건설은 자기주식을 차명관리하다가 매각한 후 그 매각 대금을 회사계좌에 전부 입금하는 등 유상증자 이후 수년간 차명계좌를 관리하면서 자금을 유용하거나 전용한 사실이 없고, 조세회피목적이 없었음이 조사청의 조사 및 검찰조사결과 밝혀진 것으로 보이는 점(갑 제5호증) 등을 종합하여 보면, CC생명이 BB건설의 법인세법상의 특수관계자라는 이유만으로 주식양도가격과 주식시장(코스닥)의 최종시세가액을 산술적으로만 비교하여 BB건설의 이 사건 쟁점주식 취득행위가 경제적 합리성을 무시한 부당행위계산에 해당한다고 할 수 없다.

따라서 이 사건 거래가 부당행위계산에 해당함을 전제로 이 사건 쟁점주식의 취득가액이 1주당 OOOO원이라는 피고의 위 주장은 이유 없다.

3) 해약환급금에 해당한다는 피고의 주장에 관한 판단

살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 해약환급금은 보험계약의 효력 상실, 해약 및 해제 등의 경우 계약자에게 환급되는 금액인 점, BB건설은 CC생명으로부터 받은 유상증자 대금 중 OOOO원을 CC생명의 보험에 가입하였는바 이 사건 약정에서 정한 해약환급금은 위 보험이 해약되는 경우 BB건설이 CC생명으로부터 받을 금원을 말하는 것으로 보이는 점, BB건설의 주식가격이 하락한 것으로는 보이나 BB건설의 주식을 매각하는 것이 불가능했던 것으로는 보이지 않는 점, 이 사건 거래 당시 BB건설과 CC생명 사이에 이 사건 약정을 합의해지하면서 주식시가를 0원으로 하고, 해약환급금으로 CC생명의 손실 부분을 정산하기로 하였음을 인정할 만한 증거도 없는 점 등을 종합하여 보면, BB건설이 CC생명에게 지급한 270억 원을 해약환급금으로 보기는 어려우므로 피고의 위 주장도 이유 없다.

4) 투자손익분배약정에 해당한다는 피고의 주장에 관한 판단

살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 약정 당시 부채비율이 338.3%에 달했던 BB건설은 부채비율을 200% 이하로 낮추기 위해 유상증자를 계획하고 있었으므로 신주발행을 매개로 투자손익분배약정을 체결하지는 않았을 것으로 보이는 점, 이 사건 유상증자 당시 IMF로 인하여 주가하락이 확실히 예상되는 상황이었으므로 유상신주의 가격이 발행가액보다 하락할 것을 누구보다도 잘 알고 있는 BB건설로서는 주가 하락시에는 모든 손해를 부담하고, 주가 상승시에도 매매이익의 80%만 분배받을 목적으로 BB건설에게 일방적으로 불리한 투자손익분배약정을 체결하지는 않았을 것으로 보이는 점, BB건설은 풋옵션 등 불리한 거래조건임에도 회사 생존차원에서 유상증자 형식을 빌려 자기자본 OOOO원을 늘릴 수밖에 없었고, BB건설이 CC생명에게 풋옵션약정을 하지 않을 경우 CC생명이유상증자에 참가하지 않았을 것으로 보이므로 CC생명에게 확정적으로 수익을 보장할 수밖에 없었을 것으로 보이는 점, BB건설이 1999. 12. 30. CC생명 측으로부터 이 사건 쟁점주식 등을 OOOO원에 매입할 당시 BB건설이 CC생명 측에 어떠한 채무를 불이행하였거나 위약금을 지급할 사정이 없었으므로, 위 대금 중 일부를 손해배상금이나 손실보상금이라고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, BB건설과 CC생명 사이의 이 사건 약정을 투자손익분배약정이라 보기도 어려우므로 피고의 위 주장도 이유 없다.

5) 담보차입거래에 해당한다는 피고의 주장에 관한 판단

살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 유상증자로 인하여 실제로 주식이 발행되었고, 그 발행된 주식이 FF창투, HHH인베스트 등에 인수되기도 한 점, 이 사건 유상증자의 주된 목적은 부채비율을 200% 이하로 낮추기 위한 것이었을 뿐만 아니라 BB건설은 CC생명으로부터 지급받은 유상증자 대금 중 OOOO원을 다시 CC생명에게 보험료로 지급하였고, 나머지 OOOO원은 CC생명의 유상증자에 출자되기로 약정되어 있어 BB건설 입장에서도 실질적으로 얻은 자금이 없었던 것으로 보이는 점, CC생명이 BB건설의 주식에 대하여 의결권, 배당청구권 등 주주로서 갖게 되는 일체의 권한을 BB건설에게 위임하였다 하더라도 이 사건 약정 제2조 제3항에 의하면 CC생명 측은 BB건설의 주식 중 OOOO원 상당의 주식을 그 보유기간동안 매입가 이상으로 주식시장에서 매각할 수 있었던 것으로 보여 제3자에 대한 매각이 제한되었던 것은 아닌 점 등을 종합하여 보면, BB건설과 CC생명 사이의 이 사건 약정을 담보차입거래라 보기도 어려우므로 피고의 위 주장 또한 이유 없다.

6) 소결론

따라서, BB건설이 CC생명 측으로부터 인수한 자기주식 1,671,930주의 취득가액은 OOOO원이고, 이를 기준으로 계산한 쟁점주식의 취득가액은 OOOO원(= 1주당 OOOO원 x 1,361,883주)인바, 원고가 쟁점주식을 OOOO원에 처분하면서 얻은 이익이 없으므로, 원고가 쟁점주식을 처분함으로써 OOOO원의 양도차익을 얻었음을 전제로 한 피고의 이 사건 처분 중 원고가 구하는 바에 따라 OOOO원을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.