1. 2005년 및 2006년 귀속 양도소득세 부과처분은 이를 취소하고,

2. 2011년 및 2012년 귀속 양도소득세 부과처분은 청구인의 생질녀 정OOO의 남편인 정OOO을 구 「국세기본법 시행령」(2012.2.2. 대통령령 제23592호로 개정되기 전의 것) 제20조의 친족 및 기타 특수관계자에 해당하지 않는 것으로 하여 그 과세표준과 세액을 경정하고,

3. 나머지 청구는 이를 기각한다.

가. 청구인들의 부(父) 이OOO(이하 “피상속인”이라 한다)이 2011.12.16. 사망함으로써 상속이 개시되어, 피상속인의 배우자 김OOO과 자녀인 이OOO, 이OOO, 이OOO, 이OOO, 이OOO(이하 “공동 상속인”이라 한다)는 부동산, 주식, 예금 등의 상속재산을 공동으로 상속하였다.

나. OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2012.8.28.부터 2012.12.25.까지 기간 동안 피상속인에 대한 상속세조사를 하여, 피상속인이 2008년부터 2010년 기간 동안 양도한 상장주식 중 2008년 OOO 26,830주, 2009년 OOO 493,360주, 2010년 OOO269,790주, OOO 191,033주, OOO 24,250주의 양도차익 OOO원과 상속인인 이OOO, 이OOO, 이OOO(이하 공동상속인을 합하여 “청구인들”이라 한다), 이OOO가 2005년부터 2010년 기간 동안 양도한 상장주식 중 별첨 양도차익 OOO원은 「소득세법」 제94조 제1항 제3호 가목의 “대주주”의 양도소득에 해당되어 양도소득세신고를 하여야 하는데도 양도소득세신고를 하지 아니하여 처분청에 제세결정통보를 하였고, 이에 따라 OOO세무서장은 2013.2.12. 공동상속인들에게 2008년～2010년 귀속 양도소득세 OOO원을, OOO세무서장은 2013.2.13. 청구인 중 이OOO에게 2005년～2012년 귀속 양도소득세O,OOO,OOO,OOO원, OOO세무서장은 2013.2.12. 청구인 중 이OOO에게 2006년 귀속 양도소득세 OOO원을, OOO세무서장은 2013.2.15. 청구인 중 이OOO에게 2006년～2008년 귀속 양도소득세 OOO원을 각각 경정·고지하였다.

다. 청구인들은 이에 불복하여 2013.5.6. 심판청구를 제기하였다.

O OOOOO OO OOOOO OOOO OO

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 처분청은 피상속인과 피상속인의 외손녀사위인 청구 외 정OOO이 구 「국세기본법 시행령」(이하 “국기법시행령”이라 한다) 제20조(2012.1.6. 법률 제23488호로 개정되기 전의 것)에서 규정하고 있는 특수관계에 있는 자라고 보고 양자가 소유한 주식의 합계액이 OOO원 이상이 된다하여 본건 주식 양도로 인한 소득에 대해 양도소득세 부과처분을 하였다. 우선 특수관계의 판단 방법에 있어 특수관계는 쌍방관계에 있어서 직접적이어야 할 것이며 특정한 제3자와 각각 특수관계 있는 자 상호 간에는 그 제3자와 각각 특수관계가 있다는 사실만으로 특수관계가 성립되지는 않으므로, 중간 매개자에 불과한 외손녀를 기준으로 하여 외손녀의 입장에서 피상속인이 외조부이니 모의 부계혈족으로서 2촌이내의 모계혈족에 해당한다고 보아서는 아니되고피상속인을 기준으로 외손녀사위인 정OOO이 청구 외 특수관계자인지, 혹은 쌍방관계설에 따라 정OOO을 기준으로 피상속인이 특수관계자인지를 따져야 되는 것이다. 또한 친족개념에 대한 해석에 있어 결코 사회통념 및 조리가 법률과 판례를 뛰어 넘을 수는 없는바 ,구 국세기본법 시행령 제20조 제정 당시의 시행법률은 구민법이고 이후 민법만이 개정되었다면 당해 세법의 개정 없이 개정민법에 따른 해석을 하여서는 아니 되고 당연히 제정 근거가 되었던 구민법에 따라해석하여야 할 것이며 이는 결국 구민법 시행 당시 판례의 태도에 따라야 함을 의미한다.당시 시행법령에 대한 명백한 판례 논리가 존재함에도 이를 무시한 채 개정된 법률에 의해 형성된 통념에 의지한다는 것 자체가 법률해석의 근간을 해하는 것이라 아니할 수 없다. 당시판례는 일관되게 부계혈족중심주의에 따라 판시하였는바, 이에 따른다면비속의 경우 부자관계이후 부계로 이어지는 손자녀는 부계혈족에 해당되지만 부녀관계 이후모계로 이어지는 외손자녀는 부계혈족에 해당하지 아니하는 것이므로 외조부인 피상속인에게 있어 외손녀는 부계혈족이 아니며, 또한모계혈족은 모의 부계혈족만을 의미하는 것이므로외조부의 입장에서 볼 때외손녀는 외조부 자신의 모계혈족이라 할 수 없다. 따라서 피상속인과 피상속인의 외손녀사위인청구 외 정OOO은구 국기법시행령 제20조 제2호의“3촌 이내의 부계혈족의 남편” 및, 제2호의“3촌 이내의 모계혈족의 배우자”, 그리고 제4호의 “아내의 2촌 이내의 부계혈족”의 그 어디에도 해당하지 아니하여 특수관계자라 할 수 없으므로 이 건 과세 처분(“아내의 2촌 이내 모계 혈족” 규정은 없음)은 위법하다.

(2) 상장주식 양도에 따른 양도소득세에 있어 상장주식의 경우 그 특성상 거래가 빈번하게일어나고, 매매시기를 정해놓고 거래를 하는 것이 아니며, 생계를 같이하지 않는 친족의 주식보유 현황까지 파악하는 것은 현실적으로 무리가 있고, 처분청에서도 청구인과 그의 친족의 지분 합산내역 등을 확인하기 어려운바, 납세의무자가 그 의무를 알지 못했음을 정당시할수 있는 사정이 있거나, 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있는 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하며,

특히 청구 외 정OOO과의 특수관계로서 대주주 요건이 충족되어 양도소득세 과세대상이 된 부분은 더욱 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라 할 것인바,구 국기법 시행령 제20조가 제정되던 때 전제로 하였던 구 「민법」상의 친족범위에 관해 판례는 부계혈족중심주의에 따라비속의 경우 부자관계이후 부계로 이어지는 손자녀는 부계혈족에 해당되지만 부녀관계 이후모계로 이어지는 외손자녀는 부계혈족에 해당하지 아니한다는 입장을 취하고 있었을 뿐 아니라,예규 또한 3촌 생질서를 특수관계자로 보지 않다가 어느 날 갑자기 특수관계자에 해당하는 것으로 변경되었고 이러한 변경이 제대로 된 논거 설시 없이 그것도 생질(여자형제의 자녀)아닌 질(남자형제의 자녀)에 관한 예규를 참고로 하였을 뿐 아니라 무엇보다도 상위 규범인 판례가 그와 배치되는 내용으로변경 없이 그대로 존치하고 있는 상황에서 이루어졌다는 점, 그리고법인세 추징의 대상이 되는 특수관계자와의 거래와 관련하여 전원합의체 판결에 의해 일방관계설로 입장을 변경하였고, 놀랍게도 입법은 또 이와 반대로 반응하는 등, 상당한 혼돈을 일으킬 정도로 일관성 없이 급변하는 과정을 보여주고 있는바, 이와 맥을 같이 하고 있는“특수관계자 판단을 위한 친족의 범위 파악” 또한 이처럼 쉽사리 정의 내려 질 수 있는 문제가 아니라 할 것이므로 이러한 점에 의해서도 그 의무의 이행을청구인에게 기대하는 것이 무리라는 것은 더욱 강하게 인정된다 할 것이다.

(3) 청구인은 2005년 및 2006년 귀속분 중 본건 쟁점이 아닌 자산의 양도에 대하여 양도소득세를 이미 신고·납부한 바 있으므로 이는 과소신고에 해당하고 과소신고에 따른 양도소득세를 부과하는 경우에는 5년의 부과제척기간이 적용되는 것인데 이 건 부과처분은 2013.2. 13.에 비로소 이루어졌으므로 결국 본건 부과처분은 부과제척기간의 경과로인한 위법·부당한 처분이다

(가) 청구인은 2005. 12. 29. OOO동 137-12에 있는 부동산 등을 양도한 것에 대하여 2005년 귀속분 양도소득세 OOO을 예정신고·납부한 바 있으며, 청구인은 2007. 1. 3. OOO동 25-21에 있는 부동산 등을 양도한 것에 대하여 2006년 귀속분 양도소득세 OOO을 예정신고·납부한 바도 있다. 이는 법정신고기한내에 과세표준신고서를 제출한 경우인바,2005년·2006년 양도 쟁점 주식의 양도소득금액에 대한 양도소득세를 부과하는 경우에는 무신고가 아닌 과소신고로서 5년의 부과제척기간을 적용하여야 하는 것이다.

(나) 그런데 본건 부과처분은 2013.2.13.에 비로소 이루어졌는바, 이는 부과제척기간의 기산일로부터 5년이 경과한 후 이루어진 위법한 처분으로서 취소되어야 마땅하며, 이 건에서 청구인이 한 신고는 양도소득세의 예정신고인데, 동일 귀속년도의 양도소득자산에 있어 일부에 대한 예정신고만을 한 경우 이를 과소신고라고 볼 것인지 무신고로 볼 것인지가 문제된다 할 것이다.

(다)㉠ 관계 법령의 해석 및 판례와 예규 등을 통해 양도소득세의 예정신고에 납세의무 확정의 효력을 인정할 수 있음에는 의문이 없고 ㉡ 본건 청구인은 2005년과 2006년 모두 예정신고한 부동산 외에는 동일 귀속년도에 다른 부동산을 양도한 사실이 없으며 주식 등을 2회 이상 양도한 경우로서 「소득세법」 제103조[양도소득 기본공제] 제2항의 규정을 적용할 경우 당초신고한 양도소득산출세액이 달라지지 아니하는바, 결론적으로 구 「소득세법」 제110조 제4항 본문이 적용되어 예정신고와 별개로 확정신고의 의무는 존재하지 아니하게 되며㉢모두가 “양도”라는 법률행위로 인해 발생한 소득이고 그 귀속년도 또한 동일하다면 비록 그 구체적인 양도 대상은 다르다 할지라도“0000년 귀속분 양도소득세”라는 하나의 납세의무가 발생한다 할 것이므로, 당초 “확정신고의무가 없는 일부의 예정신고”는 동일 세목·동일 귀속년도에 속하는 전체로서의 하나의 납세의무에 대한 신고가 되는 것인바, 이렇듯 신고 되지 아니한 양적미달부분을 제외한 당초 신고분은 무신고가 아닌 과소신고에 해당하므로 2013.2.13.에 비로소 이루어진 이 건 부과처분은 부과제척기간의 기산일로부터 5년이 경과한 후 이루어진 위법한 처분으로서 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 고(故) 이OOO과 외손녀인 정OOO의 관계는 2촌 혈족이고, 고(故) 이OOO의 입장에서 기산하여 볼 때 정OOO은 2촌 혈족의 배우자에 해당됨을 알 수 있다. 또한 이OOO과 생질녀인 정OOO은 3촌 혈족이고, 이OOO의 입장에서 기산하여 볼 때 정OOO은 3촌 혈족의 배우자에 해당됨을 알 수 있다. 이들의 관계가 부계혈족인지 모계혈족인지는 견해의 대립이 있을 수 있으나, 부계혈족이라면 구 국기법 시행령 제20조 2호(3촌 이내의 부계혈족의 남편)에 해당되고 모계혈족이라면 구 국기법시행령 제20조 3호(3촌 이내의 모계혈족과 그 배우자)에 해당되므로, 부계이든 모계이든 구 「국세기본법」상 청구인들과 정OOO은 특수관계에 해당된다고 판단된다.

(가)청구인의 주장에 대한 근거를 간략하게 요약하자면, 부계혈족 및 모계혈족 등 친족의 개념은 20년∼40년 전의 사법부의 판단 등에 기인한 것이다. 하지만 청구인의 주장에도 나와 있는 것처럼, 특수관계자 여부를 판단할 때 종전 대법원에서는 쌍방관계설을 지지(대법원 90누7432 1991.1.11.)하여 오다가 최근에 일방관계설을 지지(대법원 2008두150 2011.7.21.)하는 것으로 입장을 바꾼 것과 같이, 부계혈족 및 모계혈족의 개념 역시 시대상황에 부합되도록 사법부의 판단이 바뀔 수 있는 것이다.

(나) 결국 부계혈족중심주의라느니, 부계혈족에 해당된다느니, 모계혈족에 해당된다느니, 친족에 해당되지 않는다느니 하는 논쟁은 친족(부계혈족 또는 모계혈족)의 개념을 조리 있게 해석하는 것이 가장 중요해 보인다. 즉, 부계혈족 및 모계혈족의 정의가 법률(舊민법)에 명시되어 있지 않는 이상, 학설·시대적 상황·사회통념 등에 비추어 보아 조리 있게 친족의 개념을 해석해야 할 것인데, 외손녀가 2촌 모계혈족의 직계비속에 해당되고 3촌 생질서 역시 3촌 부계혈족에 해당된다라는 과세관청의 공적 견해표시 모두 조리에 맞다고 보여지므로, 이들의 관계는 3촌 이내의 혈족(부계혈족 또는 모계혈족)에 해당되어 친족으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 이들의 관계가 3촌 이내의 혈족으로 친족에 해당되는 이상, 외손서 및 3촌 생질서인 정OOO은 3촌 이내의 부계혈족 또는 모계혈족의 배우자에 해당되므로 고(故) 이OOO과 외손서 정OOO의 관계 및 이OOO과 3촌 생질서 정OOO의 관계는 세법상 특수관계라고 할 수 있다.

(2)세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정한 바에 따라 부과하는 행정상 제재이므로, 납세자의 고의 과실은 고려되지 않고 법령의 부지 착오 등은 그 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당한다고 할 수 없다. 또한 청구인들이 현실적으로 특수관계인의 소유주식을 파악하기 어렵다는 사정 역시 정당한 사유에 해당될 수 없을 뿐 아니라, 청구인들 외 다른 납세의무자(상장주식 대주주 요건을 제대로 확인하지 못하여 가산세 부과처분을 받은 납세의무자)와 차별을 두어 조세평등주의라는 조세법의 기본원칙을 훼손해가면서 청구주장을 받아들일 수 없다.

또한, 이 건의 경우 상장주식의 대주주에 해당되는 청구인들은 소위 말하는 일반 서민이 아닌 재력가들로 보여지는 바, 청구인들은 납세의무를 충분히 이행하기 위하여 세무대리인 등의 조력을 받을 수 있는 경제적·사회적 지위에 있는 자들이다. 따라서 한낱 개인이 아닌 세무대리인 등의 조력을 받을 수 있는 충분한 능력을 갖추고 있는 청구인들에게 납세의무의 성실한 이행을 기대하는 것이 무리라는 주장은 동의할 수 없다.

(3) 청구인들이 2005년 및 2006년 귀속분 양도소득세에 대하여는부과제척기간이 경과하였다는 주장에 대하여,

(가) 「소득세법」 제110조[양도소득과세표준 확정신고] 제4항 및 같은 법 시행령 제173조[양도소득과세표준 확정신고] 제4항의 취지는 동일한 소득금액에 대하여 이중으로 신고의무를 부담케하는 것을 방지하고자 하는 것으로, 자산을 양도한 자가 예정신고시에 소득금액의 일부만을 신고한 경우에 확정신고가 면제되는 것은 예정신고한 소득금액에 한하고 예정신고시 미달신고한 소득금액에 대하여는 여전히 확정신고의무를 부담한다고 보는 대법원판례(대법원 96누18465, 1997.8.29)에 비추어 보더라도 확정신고 의무가 존재한다고 보아야 할 것이다.

(나)양도소득금액 계산시 주식 양도분과 부동산 양도분은 합산하지 아니하는 것이며, 주식 양도분은 예정신고·납부로서 그 납세의무가 확정됨에도 청구인들이 예정신고·납부를 이행하지 않은 것이다. 가령 청구인들이 이 건 주식 양도분에 대한 예정신고를 하였다면, 적용세율이 서로 다른 자산(부동산과 주식)의 양도로서 확정신고시 정산할 필요가 없었을 것이므로 확정신고 의무도 없게 되는 것이고, 이럴 경우에는 청구인이 주장하는 바와 같이 확정신고를 하지 않았더라도 무신고가 아니게 되는 것이다. 여하튼 이 경우는 주식양도차익에 대한 예정신고 없이 「소득세법」 제110조에 따른 확정신고·납부의무를 이행하지 않은 것이므로, 「국세기본법」 제26조의2 ‘법정신고기한까지 과세표준신고서를 제출’하지 않은 경우에 해당하여 무신고에 해당 한다 할 것이다. 따라서 부과제척기간을 7년으로 보아 처분한 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

① 외손녀사위와 생질사위가 국기법시행령 제20조에서 규정하는 ‘친족 및 기타 특수관계자’에 해당되는지 여부

② 처분청이 신고·납부불성실가산세를 적용하여 과세한 처분에 대하여, 납세의무를 이행하지 아니한데 대한 정당한 사유가 있는 것으로 보아 가산세를 감면하여야 한다는 청구주장의 당부

③ 2005년과 2006년 귀속 부과처분은 부과제척기간 5년이 경과하여 부과처분을 취소하여야 한다는 청구주장의 당부

O OOO OOO OO OO

나. 사실관계 및 판단

(1) 처분청의 답변에 대한 청구인들의주요 항변내용은 아래와 같다.

(가) 양도주식에 대한대주주 요건과 관련하여,

1) 우선 처분청은 故이OOO의 외손녀이자 이OOO의 생질녀인 정OOO이 청구인들과 혈연계통으로 결합된 혈족 조직의 구성원인 이상, 그 관계는 부계혈족이든 모계혈족이든 어느 하나에 해당한다 할 것 것이므로 이들의 관계가 3촌 이내의 혈족인 이상 본건의 경우에서 굳이 부계혈족 및 모계혈족을 구분할 실익이 존재하지 아니한다고 하는데, 정OOO이 청구인들과 혈연계통으로 결합된 혈족 조직의 구성원으로서 과세기준이라는 것은 어디에서 기인하는 것인지 아무런 설명이 없다.

2)외손녀의 입장에서 외조부가 2촌이내의 모계혈족이란 것에는 청구인들 입장에서도 다투지 아니하는 바이다. 즉 모계혈족이란 모의 부계혈족만을 의미한다는 청구인들의 주장에 의해서도 외조부는 당연히 모의 부계혈족에 해당하므로 의문의 여지가 없는 것이다.

그렇지만 본건은 외손녀 정OOO과 외조부 故이OOO 혹은 외삼촌 이OOO과의 관계가 특수관계에 있는지를 따지는 것이 아니라 정OOO의 남편인 정OOO과 故이OOO 혹은 이OOO이 특수관계에 있는지를 판단하는 것이다. 따라서 故이OOO을 기준으로 정OOO이 특수관계자인지, 혹은 쌍방관계설에 따라 정OOO을 기준으로 故이OOO이 특수관계자인지를 따져야 되는 것이지 중간 매개자에 불과한 외손녀 정OOO을 기준으로 하여정OOO의 입장에서 故이OOO이 외조부이니 2촌이내의 모계혈족이고, 따라서 정OOO도 故이OOO의 2촌이내의 모계혈족이 되는 것이니 정OOO의 배우자인 정OOO이 故이OOO의 3촌 이내의 모계혈족의 배우자가 됨으로써 특수관계자가 된다고 보는 것은 억지스러운 과세처분이다.

이와 같이 당사자를 기준으로 하지 아니하고 양 당사자를 매개로 하는 어떤 특정한 제3자(외손녀 및 생질녀)를 임의로 정하여 그 자와 일방 당사자 사이의 관계를 확정하고 다시 그것을 전제로 하여 다른 타방 당사자와의 관계를 획정하는 태도는 특수관계자 판단에 관한 쌍방관계설조차 넘어선 것인바, 이는 관계 판단에있어 최소한의 기준조차 없이 특수관계인의 범위를 무한히 확장할 수 있는 상당한 위험이 존재한다 할 것이다

3) 과세관청은 이OOO의 입장에서 생질녀 정OOO이 부계혈족으로 3촌 부계혈족에 해당한다고 판단된다고 하며 그 논거로 한 예규(상증, 서면인터넷방문상담4팀-851, 2004. 6. 31.)를 들고 있는바, 위 예규는 혈족 개념에 대한 아무런 설시 없이 거주자의 조카(질녀)의 남편과의 관계는 국세기본법시행령 제20조 제2호에서 규정하는 3촌이내의 부계혈족의 남편에 해당한다는 다른 예규만을 그 근거로 하고 있는데,이에 대해서는혈족의 개념을 어떻게 보느냐에 따라 질(남자형제의 입장에서 본 남자형제의 자녀)과 생질(남자형제의 입장에서 본 여자형제의 자녀)은 부계혈족의 해당여부에 있어 서로 반대의 결론이 도출됨에도(판례가 취하는 부계혈족중심주의에서는 딸은 자기의 혈족이지만 그 비속인 외손자녀는 딸의 남편의 피를 받은 것으로 사위의 혈족이 되는 것이므로 외손자녀는 부계혈족이 아니며 여자형제의 자녀 또한 이와 같이 이해해야 할 것이므로 질은 부계혈족이나 생질은 부계혈족이 되지 아니함) 혈족에 대한 그 어떠한 설명 없이 질과 생질을 동일하게 부계혈족으로 본 것으로 이는 판례의 태도에 명백하게 위배되는 것으로써, 이렇듯 판례와 배치되는 예규를 두고 납세자와의 큰 마찰이 없다는 등의 사유로 그 유효성을 인정하는 것 자체가 납득할 수 없는 일이라 할 것이다.

4) 처분청은 청구인이 제시하는 판례 등은 이미 20∼40년 전의 판례들이고 사회통념상 이들의 관계가 친족이라는 생각들이 사회 전반에 걸쳐 확고하게 자리잡고 있는 현 시점에서 청구인의 주장과 같이 ‘본인과 외손녀 및 3촌 생질녀의 관계가 부계혈족 또는 모계혈족에 해당되지 않으므로 친족이 아니다’라고 해석되기에는 어렵다고 여겨지므로 과거 판례만으로 본건 친족(부계혈족 및 모계혈족)의 개념을 해석하여 접근하는 것은 무리가 있다는 의견이다.

그러나청구인이 제시한 판례가 20∼40년 전의 판례일 수밖에 없는 것이민법은 지금으로부터 20년도 훨씬 전인 1990.1.13.에 개정되었고이때 비로소자기의 자매의 직계비속과 직계존속의 자매의 직계비속도 혈족에 포함시켰으며 혈족에 부계, 모계라는 친계 개념을 사용하지 않게 되어부계중심혈족주의를 버리고양계혈족주의로 전환하게 된 것이다.

그런데 구 국기법시행령 제20조는 당시 법이 제정되었던 구민법을 기본으로 하였고 당해 법의 개정 없이 개정민법에 따른 해석을 하여서는 아니 된다 할 것이므로, 제정 근거가 되었던 구민법에 따라 국기법시행령 제20조 제1호부터 제4호까지의 “부계혈족” 및 “모계혈족”을 해석하여야 할 것이고 결국 구민법 시행 당시 그것이 적용되던 시기의 판례들에 따라야 함은 당연하다 할 것이지, 그것이 단지 오래 되었다하여 도외시 하는 것은 있을 수 없는 일이다.

5) 처분청은 외손자녀가 입양자라면 구 국세기본법 시행령 제20조 제1호의 “6촌이내의 부계혈족”에는 해당하지 아니하는 것이나 제2호 “3촌이내의 부계혈족의 자녀”에는 해당되는 것이므로 이러한 경우를 위해 제2호가 존재하는 것으로 보아야 한다며, 제1호 외 제2호를 둔 것은 출가한 부계혈족의 비속은 그 부계혈족의 남편의 혈족이 될 뿐 자신의 부계혈족은 아닌 것으로 보겠다는 입법자의 결단이라는 청구인들의 주장을 반박하고 있다.

그러나 민법 제772조 제1항에서는 의하면 “양자와 양부모 및 그 혈족, 인척사이의 친계와 촌수는 입양한 때로부터 혼인중의 출생자와 동일한 것으로 본다”고 하는바, 이로써 위와 같은 처분청의 의견이 부당하다 할 것이다.

6) 처분청은 청구인들이 현시대에 맞지 않는 부계혈족중심주의라는 일부 학설 및 과거 판례를 부정적으로 보며, 3촌 생질서를 3촌 이내의 부계혈족의 남편이 아니라고 회신 한 이후에 다시 특수관계자로 보아야 한다고 입장을 바꾼 것은 바로 시대적 상황에 맞게 재해석을 한 것이라는 처분청의 태도는, 기존 구민법에 대한 대법원의 태도가 버젓이 존재하고 있는 상황에서 이 건 쟁점 구 국기법시행령 규정의 전제가 되었던 법률(민법)의 변경이 없었음에도 판례와 배치되도록 예규를 변경한 것은 부당하다 할 것이다.

7) 처분청은 과거 남성우월주의적 사고가 팽배하였던 시대상황에서의 판례를 근거로 생질서가 친족이 아니라는 주장은 이치에 맞지 아니하며 변화되는 시대상황에 맞추어 과세관청이 특수관계여부를 판단함에 있어 생질녀와 질녀간의 차이를 둘 필요가 없이 생질서도 특수관계자로 보아야 한다는 견해표시가 조리에 맞는다는 의견이다.

그러나 조리와 통념이 법을 뛰어넘을 수도, 판례보다 우위일 수도 없다. 구국세기본법 상 혈족 개념에 대한 해석이 관건인 사안에서 그것의 제정 전제 법률인 민법에 의하는 것은 당연하고 그것이 개정 전의 구 민법이라면 아무리 오래 전의 판례라고 하여도 그것이 시행되던 당시의 그 법률에 대한 대법원의 태도를 가장 우선시 하여야 하는 것이다.

8) 우선 부계혈족중심주의 견해 자체가 부계혈족이란 부자관계 또는 부녀관계를 전제로부계로 이어지는 혈족이고 모계혈족이란 모자관계 또는 모녀관계를 전제로하되 모 이후로는 부계로 이어지는 혈족을 의미함을 내용으로 하는 견해이므로 이를 근거로 강조하는 것은 잘못됨이 없다고 할 것이다.

9) 처분청은 청구인의 주장은 20년∼40년 전의 사법부의 판단에 기인한 것으로서 특수관계자 여부를 판단할 때 종전 대법원에서는 쌍방관계설을 지지하여 오다가 최근에 일방관계설을 지지하는 것으로 입장을 바꾼 것과 같이, 부계혈족 및 모계혈족의 개념 역시 시대상황에 부합하도록 사법부의 판단이 바뀔 수 있는 것이라는 의견이다.

부계혈족 및 모계혈족의 개념 역시 시대상황에 부합하도록 사법부의 판단이 바뀔 수 있다는 처분청의 의견에 대해 청구인도 동조하는 바이다. 구민법상의 친족 개념을 설정함에 있어 사법부 즉 대법원의 판례가 부계중심주의 견해를 일관되게 취하여 온 것으로서,

민법 개정 후 그에 따른 신민법의 해석에 관한 판례의 태도는 본건이 적용되는 구 국기법시행령이 전제하는 법률이 구민법이라 할 것이고 지금으로부터 20년 전의 민법의 개정 시기를 감안하였을 때 20년 내지 40년 전이 될 수밖에 없는 구민법에 관한 판례들은 일관되게 부계혈족중심주의에 따른 판시를 하고 있다는 점에 비추어본 건 처분은 구민법에 관한 과거의 오랜 판례의 태도에 따라야 할 것이다.

(나) 가산세 부과처분 위법성에 대하여,

1)처분청은 현시대의 사회통념을 무시한 채 20년 내지 40년 전 남성우월적 사고가 만연되어 있던 시절의 판례 등을 근거로 마치 외손녀 및 3촌 생질녀가 친족이 아니다는 청구주장은, 결국 청구인 등의 세법 및 민법의 부지에서 비롯된 것이라는 의견이다.

그러나 전술하였듯이 20년 내지 40년 전의 판례는, 당시 적용 법률이었던 구민법의 구조 및 입법 취지에 비추어 입법 당시의 부계혈족중심주의에 입각한 법률임을 전제하여, 해당 법률의 문언 및 취지에 부합하는 해석을 한 것으로, 당시 구민법이 적용되는 사안에서는 반드시 그 판단 기준으로서 적용하여야 하는 사법부의 판단인 것이다.

따라서 당연히납세자의 입장에서는 위 판례에 따라 친족의 개념을 해석할 수 밖에 없을 것이고, 결국 외손서 및 생질서인 정OOO이 구 국세기본법 시행령 제20조의 특수관계에 해당하지 아니한다고 판단하기에 이른 것인바, 이는대주주 요건을 충족시켜 본건 주식의 양도로 인해 양도소득세의 납세의무를 지게 된다는 사실을 알지 못했음을 정당시할 수 있는 사정이라고 할 것이다

2) 처분청은 참고로 세법에서는 납세의무를 부과하는 부분에 있어 재력 여부에 따라 그 의무를 차별화 하고 있다고 하며 그 예로써 일정 규모 이상 사업자에게 복식부기를 하도록 납세의무를 부과한다던지 본건처럼 상장주식 대주주에게는 양도차익에 대한 납세의무를 다하도록 주식 매매 이력 등이 포함된 장부를 기장하도록 납세의무를 부과한다던지 하는 규정들을 들고 있다.

그런데재력여부에 따라 의무 자체를 달리 규정하여 차별화 하는 것은 그 규정 자체를 준수하여 집행함으로써 그 차별화의 목적이 달성되는 것인바,이러한 것이 가산세 감면의 정당한 사유를 판단함에 있어 재력을 가진 자들은 더욱 우월한 주의 능력이 있다고 보아 그에 따른 엄격한 주의 의무를 달리 요구한다는 것에까지 확장하는 것은 논리적 고리가 없는 무리한 해석이라 할 수 있다.

(다) 관계 법령의 해석 및 판례와 예규 등을 통해 양도소득세의 예정신고에 납세의무 확정의 효력을 인정할 수 있음에는 의문이 없고, 이 건은구 소득세법 제110조 제4항 본문이적용되어 예정신고와 별개로 확정신고의 의무는 존재하지 아니하는 경우인바,㉠ 신고과세방식에 있어 납세의무의 확정이라 함은 일단 무신고가 아니라 신고를 전제하는 것이고, ㉡ 세목이 동일하고 그 귀속년도가 동일하다면 세부적으로 그 이익의 종류는 부동산의 양도로 인한 것과 주식의 양도로 인한 것으로 다르다 하여도 세법의 영역에서는 모두 동일연도에 귀속되는 자산의 양도로 인하여 발생한 소득으로서, “하나의 납세의무의 확정”이 이루어지는 것이므로, 양도소득세에 있어 일부 자산의 양도로 인한 신고는 동일 귀속년도의 다른 자산 양도의 신고에 있어 전체로서의 신고의 효과를 미치는 것이라 할 것이어서 신고 되지 아니한 양적미달부분을 제외한 당초 신고분은 과소신고에 해당한다고 보아야 할 것이다.

양도소득세 예정신고와 관련된 제척기간 문제를 다룬 선례들은 본건과 달리 예정신고 후에도 확정신고의무를 별도로 가지는 경우로써 당초의 예정신고만으로 납세의무의 확정이 이루어지지 않았기 때문에 무신고가 될 수 밖에 없는 것이다. 즉 예정신고와 별개로 확정신고를 요하는 경우에만 7년의 제척기간이 적용되는 것일 뿐, 본건처럼 애당초 확정신고의무가 존재하지 아니하는 경우에는 예정신고만으로 동일 귀속년도의 양도소득세의 납세의무가 확정되었다 할 것이고 결국 무신고가 아닌 과소신고가 되어 5년의 제척기간이 적용되어야 하는 것이다.

1) 처분청은 자산을 양도한 자가 예정신고시에 소득금액의 일부만을 신고한 경우에 확정신고가 면제되는 것은 예정신고한 소득금액에 한하고 예정신고시 미달신고한 소득금액에 대하여는 여전히 확정신고의무를 부담한다고 보는 대법원 판례(대법원 96누18465판결)에비추어 보더라도 확정신고 의무가 존재하다고 보아야 한다고 주장하나이는 청구인의 주장을 오인하는 것인바, 청구인은 예정신고시 미달신고한 소득금액에 대한 확정신고의무 자체를 부정하는 것이 아니다.

즉 “일부의 확정신고의무 없이 마쳐진 예정신고로 인한 확정효”가 누락 신고분의 확정신고의무자체를 소멸시켜주는 것이 아니라, 동일 세목·동일 귀속년도라는 전체로서의 하나의 양도소득세 납세의무에 있어 무신고냐 과소신고이냐 하는 것에 영향을 미치는 것으로서, 확정신고의무 없는 일부의 예정신고가 전체로서의 하나의 납세의무의 신고 효과를 발생케 하여 한 개의납세의무의 일부의 확정, 즉 무신고가 아닌 과소신고가 된다는 것을 의미하는 것이다.

2) 또한 처분청은 가령 청구인이 이 건 주식 양도분에 대한 예정신고를 하였다면 적용세율이 서로 다른 자산(부동산과 주식)의 양도로서 확정신고시 정산할 필요가 없었을 것이므로 확정신고 의무도 없게 되는 것이고 이럴 경우에는 청구인이 주장하는 바와 같이 확정신고를 하지 않았더라도 무신고가 아니라는 의견이다.

그러나 “일부 예정신고에 따른 확정신고의무가 면제된 경우”와 “일부 예정신고를 했더라도 여전히 그 신고분에 대하여도 확정신고의무를 지는 경우”의 양자모두가 일부 예정신고가 누락된 부분에 있어 여전히 확정신고의무를 지닌다는 것을 판단기준으로 하여, 당초의 일부 예정신고 자체에 신고로서의 의미를 부정하여 예정신고 누락부분에 대해 무신고로 인한 7년의 제척기간을 적용한다면, 과연 양도소득세 신고에 있어 어떤 경우를 과소신고로 상정할 수 있는지 의문이라 할 것이다.

즉처분청은 일부 예정신고가 누락된 부분이 확정신고의무를 진다는 점을 무신고와 과소신고의 논점으로 무리하게 연결시킴으로써,당초 “확정신고의무가 없는 일부의 예정신고”를 마침으로 인해 동일 세목·동일 귀속년도의 하나의 납세의무로서의 신고가 일부 누락되었기는 하나 이미 마쳐진 과소신고로 평가할 수 있음에도,그 신고 자체를 완전히 부정하여 무신고로 보는 것은 위법하다.

(2) 조사청이 조세법률고문 자문위원에게 국기법시행령 제20조[특수관계인의 범위] 제2호(3촌 이내의 부계혈족의 남편 및 자녀) 및 제3호(3촌 이내의 모계혈족과 그 배우자 및 자녀)에 대하여 서면질의 내용이 아래 <표1>과 같으며, 회신내용이 특수관계에 해당된다고 기재되어 있다.

<표1> 조세법률고문 자문신청 내용

(3) 청구인 중 이OOO의 대주주 해당 상장주식 매도 내역이 아래 <표2>와 같다.

OOOOOOOOOO OOO OO OOOO OOOO OO

(4) 상장주식의 인명별 연도말 잔고 내역은 아래 <표3>, <표4>, <표5>와 같다.

OOOOOOOOOO OOOOO OOO OOO OOOO

(5) 쟁점①에 대하여 살펴본다.

(가) 국기법시행령 제20조[친족, 그 밖의 특수관계인의 범위]에 의하면, 법 제39조제2항에서 "대통령령으로 정하는 친족이나 그 밖의 특수관계에 있는 자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 다만, 주주 또는 유한책임사원(이하 이 조에서 "주주등"이라 한다)이 결혼한 여성이면 제9호부터 제13호까지의 경우를 제외하고는 그 남편과의 관계에 따른다고 하여, 제1호에서는 6촌 이내의 부계혈족과 4촌 이내의 부계혈족의 아내, 제2호에서는 3촌 이내의 부계혈족의 남편 및 자녀, 제3호에서는 3촌 이내의 모계혈족과 그 배우자 및자녀, 제4호에서는 처의 2촌 이내의 부계혈족 및 그 배우자, 제5호에서는 배우자(사실상 혼인관계에 있는 자를 포함한다)로 규정하고 있다.

(나) 청구인 故이OOO의 외손녀사위이자 청구인 이OOO의 생질서인 정OOO이 위 청구인들과 친족 기타 특수관계에 있는 자인지에 대해 살펴본다.

처분청은 故이OOO과 외손녀인 정OOO의 관계는 2촌의 혈족이고 故이OOO의 입장에서 기산하여 볼 때 정OOO은 “2촌 혈족의 배우자”에 해당되며, 또한 이OOO의 입장에서 생질녀인 정OOO은 3촌 혈족이 되고 그 배우자인 정OOO은 “3촌 혈족의 배우자”에 해당하므로, 결국 이들의 관계가 부계혈족이라면 국기법 시행령 제20조 제2호(3촌 이내의 부계혈족의 남편)에 해당되고 모계혈족이라면 같은 조 제3호(3촌 이내의 모계혈족과 그 배우자)에 해당되어, 부계이든 모계이든 청구인 등과 정OOO은 특수관계에 해당된다는 의견이며,

청구인은 혈족 개념에 있어서 부계혈족중심주의에 따라야 할 것이므로 성(姓)이 다르면 혈족이 아닌 것으로써 출가녀의 직계비속인 외손자‧녀와 생질은 국기법 시행령 제20조 제1호의 6촌 이내의 부계혈족에 해당하지 않으며 같은 조 제3호의 3촌 이내의 모계혈족에도 해당하지 않게 되고, 아내인 정OOO은 단지 같은 조 제2호의 “3촌 이내의 부계혈족의 자녀”에 해당할 뿐이므로, 단순히 부계혈족의 자녀의 배우자에 불과한 정OOO을 부계혈족의 남편 혹은 모계혈족의 배우자로서 특수관계자라 하는 처분청의 주장은 타당하지 아니하다고 주장한다.

(다) 우선, 국기법시행령 제20조의 친족 및 기타 특수관계인의 범위를 해석함에 있어 혈족의 개념을 어떻게 보아야 할 것인지 문제되는데, 세법상으로는 친족의 개념이 달리 정하여져 있지 아니하므로 「민법」의 친족개념을 차용할 수밖에는 없는바, 구 「민법」은 친족의 범위 등에 있어 1990.1.13. 개정이 되었으나 세법은 2012.2.2.에 이르러서야 비로소 개정 「민법」상의 친족개념에 따라 특수관계자의 범위를 개정하였다는 점에서, 개정 전 구 국기법 시행령 조항이 적용되는 이 건에 있어서 혈족의 개념을 구 「민법」에 의할 것인지 신 「민법」에 따를 것인지에 대한 판단이 선행되어야 할 것인바, 구 국기법 시행령 제정 당시의 근거가 되었던 구 「민법」을 적용하여야 할 것으로 판단되며,

또한, 부계중심주의와 양계혈족중심주의의 선택에 있어서, 대법원이 상속의 순위에 있어 피상속인의 형제자매는 피상속인의 부계방계혈족만을 의미할 뿐 아니라(대법원 1975.1.14. 선고 74다1503 판결), 외조모의 모계혈족이 4촌 이내라도 친족에 해당하지 아니하며(대법원 1980.4.23. 선고 80도485 판결), 이종사촌은 모계혈족이 아니라는 (대법원 1980.9.9. 선고 80도1335 판결) 판시들을 함으로써 부계혈족중심주의를 취하고 있다는 점, 구 「민법」은 부계혈통을 중심으로 하는 종법제에 입각하여 제정되었고 이후 1990년 개정 「민법」에 의하여 비로소 양계혈족중심주의로 변경되었으므로 구 「민법」상의 혈족 개념을 해석함에 있어서는 부계혈족중심주의에 따라야 할 것이며,

「민법」상의 개념 해석이 세법 적용의 전제가 되는 이른바 차용개념은 사법상의 개념에 기초하여 이해하여야 할 것이나, 그것이 세법의 필요에 의하여 세법상의 개념으로 포섭됨으로써 세법 독자적인 의미를 부여받았다고 볼 수 있는 경우에는 세법의 체계에 맞추어 합목적적으로 해석하는 것이 세법 규정에 대한 올바른 해석방법이라 할 것이므로, 그 규정의 구조, 성격, 그리고 취지 및 목적 등을 고려하여 구체적으로 해석하여야 할 것이므로, 이 건 특수관계자 여부의 판단에 있어서도 구 국기법 시행령 자체의 구조 및 세법해석의 원칙에 따라야 할 것으로 판단된다.

(라) 살피건대, 출가한 부계혈족의 비속(외손자녀, 생질녀)을 부계혈족이라고 한다면 같은 령 제20조 제1호(6촌 이내의 부계혈족)와 별도로 규정한 제2호(3촌 이내의 부계혈족의 자녀)가 무의미해지므로 외손자녀 및 생질녀는 부계혈족이 아니라 그 부계혈족의 남편의 혈족이 된다고 보는 부계혈족중심주의에 따른 것으로 보이는 점에서, 외손자녀 및 생질·생질녀는 혈족이 아니라고 보는 부계혈족중심주의에 따라야 할 것으로 보인다. 또한 양계혈족주의에 따르는 처분청의 해석은 결국 구 국기법시행령이 아닌 현행 국기법시행령을 적용하는 결론이 되어 명백히 소급과세금지원칙에 위배될 여지가 있으며, 문언상 납세의무자를 기준으로 하여 그와 위 각호의 1의 관계에 있는 자만이 특수관계자에 해당한다고 보아야 하며, 이와 달리 납세의무자와 거래를 한 상대방을 기준으로 하여 납세의무자가 위 각호의 1의 관계에 있는 경우에 위 거래상대방이 특수관계자에 해당한다고 보는 것은 위 시행령 조항의 문언에 반하여 허용될 수 없으며 뿐만 아니라, 특수관계자의 범위를 어떻게 정할지는 입법정책의 문제이므로 위 시행령 조항을 그 문언과 달리 확장해석하거나 유추해석하는 방법으로 특수관계자의 범위를 넓혀야 할 이유가 없는바(대법원 2011. 7. 21. 선고 전원합의체판결 2008두150, 같은 뜻임), 처분청의 의견은 법이 모호하게 규정되어 해석상 의심이 있는 경우 납세자에게 불리하게 유추·확장하는 것으로써 엄격해석의 원칙에도 위배될 여지가 있다(대법원 1983. 12. 27. 선고 83누213 판결, 대법원 1994. 2. 22. 선고 92누18603 판결 등 참조)할 것이다.

(마) 이상의 내용을 종합하여 살피건대,

1) 혈족녀(血族女)가 출가하면 그의 부종(夫宗)에 귀속되며 그와 그 부(夫)사이에서 출생한 자녀는 그의 부종(父宗)에 속하므로 혈족이 아니므로, 국기법시행령 제20조에서 출가녀의 직계비속인 외손자‧녀, 생질, 이질은 같은 조 제1호의 6촌 이내의 부계혈족에 해당하지 않으며, 같은 조 제3호의 3촌 이내의 모계혈족에도 해당하지 않는다. 즉 외손자녀는 딸의 남편의 자녀, 생질은 누이(남자의 자매)의 남편의 자녀, 이질은 여자의 자매의 남편의 자녀로서 같은 조 제2호의 3촌 이내의 부계혈족의 남편의 자녀에 해당하는 것으로 판단된다.

2) 그렇다면 청구인 고(故) 이OOO의 외손녀이자 청구인 이OOO의 생질녀인 정OOO은 부계혈족도 모계혈족도 아닌 국기법시행령 제20조 제2호의 3촌 이내의 부계혈족의 남편의 자녀일 뿐이므로, 정OOO의 배우자인 정OOO은 부계혈족(이OOO)의 남편(정OOO)의 자녀의 배우자이기 때문에 국기법시행령 제20조에서 규정하는 특수관계자에 해당되지 않는 것으로 보인다.

3) 따라서, 처분청이 고 이OOO의 외손녀이자 청구인 이OOO의 생질녀 정OOO의 남편인 정OOO이 국기법시행령 제20조의 친족 및 기타 특수관계자에 해당한다 하여 청구인들에게 한 부과처분은 잘못된 것으로 판단된다.

(6) 쟁점②에 대하여 살펴본다.

(가) 「소득세법」 제115조 [양도소득세에 대한 가산세] 제1항에 의하면 거주자가 확정신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 소득금액에 미달하게 신고한 때에는 그 신고를 하지 아니한 당해 소득금액 또는 신고하여야 할 금액에 미달한 당해 소득금액이 양도소득금액에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의100분의 10에 상당하는 금액(이하 "신고불성실가산세액"이라 한다)을 산출세액에 가산하고, 같은 조 제2항에서는 거주자가 제111조의 규정에 의한 양도소득세액을 납부하지 아니하였거나 납부하여야 할 세액에 미달하게 납부한 때에는 그 납부하지 아니하였거나 미달한 세액에 대하여 금융기관의 연체대출이자율을 참작하여 대통령령이 정하는 율을 적용하여 계산한 금액(이하 "납부불성실가산세액"이라 한다)을 산출세액에 가산한다고 규정하고 있다.

(나) 청구인은 상장주식 양도에 따른 양도소득세에 있어 상장주식의 경우 그 특성상 거래가 빈번하게일어나고, 매매시기를 정해놓고 거래를 하는 것이 아니며, 생계를 같이하지 않는 친족의 주식보유 현황까지 파악하는 것은 현실적으로 무리가 있고, 처분청에서도 청구인과 그의 친족의 지분 합산내역 등을 확인하기 어려운바, 납세의무자가 그 의무를 알지 못했음을 정당시할수 있는 사정이 있거나, 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있는 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하므로, 납세자가 의무를 이행하지 아니한데 대한 정당한 사유가 있는 것으로 보아 청구인에게 부과된 가산세는 취소하여야 한다는 취지의 주장을 하고 있다.

(다) 그러나,세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세자의 고의·과실은 고려되지 아니하는 것이고, 다만 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있는 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다 할 것이며, 납세자의 세법에 대한 부지·착오는 가산세를 부과하지 아니하는 정당한 사유에 해당되지 아니하다 할 것이다(조심 2012부1096 2012.12.26. 외 다수 같은 뜻임).

(라) 따라서,처분청이 쟁점주식 양도차익에 의한 양도소득에 대하여 양도소득세를 무신고한 것으로 보아, 신고·납부불성실가산세를 적용하여 과세한 당초 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(7) 쟁점③에 대하여 살펴본다.

(가) 「국세기본법」 제26조의2 [국세부과의 제척기간] 제1항에 의하면 국세는 다음 각호에 규정하는 기간이 만료된 날 후에는 부과할 수 없다. 다만, 조세의 이중과세방지를 위하여 체결한 조약(이하 "조세조약"이라 한다)의 규정에 의하여 상호합의절차가 진행 중인 경우에는 「국제조세조정에관한법률」 제25조에서 정하는 바에 따른다고 하여, 같은 항 제2호에서는 납세자가 법정신고기한내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간, 같은 항 제3호에서는 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간으로 규정하고 있으며,

「소득세법」제110조 [양도소득과세표준 확정신고] 제4항에 의하면 예정신고를 한 자는 제1항의 규정에 불구하고, 당해 소득에 대한 확정신고를 하지 아니할 수 있다. 다만, 당해연도에 누진세율의 적용대상 자산에 대한 예정신고를 2회 이상 하는 경우 등으로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제173조 [양도소득과세표준 확정신고] 제4항에 의하면 법 제110조 제4항 단서에서 "대통령령이 정하는 경우"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다고 하여, 같은 항 제1호에서는 당해연도에 누진세율의 적용대상 자산에 대한 예정신고를 2회 이상 한 자가 법 제107조제2항의 규정에 따라 이미 신고한 양도소득금액과 합산하여 신고하지 아니한 경우, 제2호에서는 법 제94조 제1항 제1호·제2호 및 제4호의 규정에 의한 토지, 건물, 부동산에 관한 권리 및 기타자산을 2회 이상 양도한 경우로서 법 제103조 제2항의 규정을 적용할 경우 당초 신고한 양도소득산출세액이 달라지는 경우, 제3호에서는법 제94조제1항제3호의 규정에 의한 주식등을 2회 이상 양도한 경우로서 법 제103조제2항의 규정을 적용할 경우 당초 신고한 양도소득산출세액이 달라지는 경우로 규정하고 있다.

(나) 처분청은 자산을 양도한 자가 예정신고시에 소득금액의 일부만을 신고한 경우에 확정신고가 면제되는 것은 예정신고한 소득금액에 한하고 예정신고시 미달신고한 소득금액에 대하여는 여전히 확정신고의무는 존재하는 것이므로 무신고로서 부과제척기간을 7년으로 보아야 한다는 취지의 의견이다.

(다) 그러나, 「소득세법」 제114조 제2항이 예정신고와 확정신고의 구분 없이 신고내용의 탈루 내지 오류의 경우 관할세무서장 등의 경정을 규정하고 있고(2008.05.02 선고 서울고등법원 2007나91376 참조), 수정신고·경정청구에 적용되는 법정신고기한도 확정신고·예정신고를 구분하지 않으며(국세기본법 기본통칙 45-0-1 참조), 양도소득세의 확정시기를 세액 신고 시로 하며 그 신고에 확정 신고 뿐 아니라예정신고 또한 포함하고 있으므로(재조세-235, 2004.03.08 참조), 양도소득세의 예정신고에 납세의무 확정의 효력을 인정할 수 있다는 점,

그리고 「소득세법」 제114조 제2항에 의하면 “예정신고를 한 자 또는 확정 신고를 한 자의 신고내용에 탈루 또는 오류가 있는 경우 과세표준과 세액을 경정 한다”라고 규정되어 있는바, 이 조항에서 사용하는 ‘경정’이라는 용어 자체가 신고납세제도에 있어 신고를 전제로 하는 개념으로 볼 수 있는 점,

「소득세법」에 의하면 소득을 종합소득, 퇴직소득, 양도소득, 산림소득으로 구분하여 과세표준을 신고하도록 규정하고 있고 이자소득은 당초 종합소득세 과세표준 신고서를 제출한 바 있는 부동산임대소득과 함께 같은 종합소득을 구성하는 것이므로 이자소득에 대하여도 과세표준 신고서가 제출된 것으로 보는바(국심2005서4461, 2007.01.04, 참조), 종합소득세에 있어 이자소득·사업소득·기타소득 등은 종합소득세라는 단일 세목 내에서 다만 세부적인 소득의 발생원천만을 달리하고 있을 뿐이므로 한 가지 유형의 소득 누락시 과소신고인 것과 마찬가지로 양도소득세에 있어서도 양도소득세라는 단일한 세목 내에서 종합소득세 내에서 세부적인 소득의 발생원천만을 달리하는 이자소득과 기타소득 등의 관계와 같이 부동산과 주식이라는 자산의 종류만을 달리할 뿐인 점,

또한 토지와 아파트분양권을 각각 양도하고 그 중 토지의 과세표준에 대해서만 확정 신고한 경우 과소 신고에 해당하여 아파트분양권 양도소득세를 부과하는 경우 5년의 제척기간이 적용된다는 점(기획재정부 조세정책과-839, 2011. 07. 22. 참조), 양도소득 과세표준 신고 및 납부계산서가 자산마다 별개의 형식으로써 따로 존재하는 것이 아니라, 단일한 형태의 하나의 신고서에 신고 시 마다 빈칸에 자산의 유형을 기재하며 양도소득금액·산출세액·과세표준 및 납부세액까지 모두 합계금액을 산출하여 최종적으로 기재하여 제출한다는 점,

「소득세법」 제110조 제4항에 따라 양도소득 예정신고를 한 자는 확정신고를 하지 아니할 수 있으며(원칙), 예외 규정으로 같은 법 시행령 제173조 제4항에서 확정신고 의무를 3가지로 규정하고 있는바, 이 건은 누진세율로 인한 산출세액 변동이 없고 또한 감면소득이 없어 기본공제 적용순위가 바뀌지 않기 때문에 확정신고 의무가 없는 점 등으로 볼 때, 과소신고로 보아 부과제척기간 5년을 적용하여야 한다는 청구주장이 더 합리성이 있어 보인다.

(라) 따라서, 처분청이 쟁점주식의 양도차익에 대하여 양도소득세 무신고한 것으로 보아 이 건 부과제척기간을 7년으로 적용하여 부과처분한 당초 처분은 잘못된 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유있으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.