국선대리인 변호사 김 갑 진

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 좌측대퇴부가 절단되어 의족을 사용하고 있는 지체장애 3급의 장애인으로서 2005. 3. 17. 전주지방법원 군산지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간․공동 폭행)죄로 징역 3년을 선고받아 같은 달 17. 그 판결이 확정된 자이다. 청구인은 2005. 4. 25. 부터 이 사건 헌법소원 심판 청구일인 2005. 7. 27. 까지 장애인교정시설이 있는 안양교도소에 수감중이다.

(2) 청구인은 2005. 6. 14. 10:20경 안양시 소재 안양교도소 2동 순회 진료실에서 미리 준비한 위험한 물건인 콘크리트 돌덩어리로 진료실에서 근무하는 교도관 피해자 김○의 머리 등을 때리고 책상 위에 있는 스테이플러로 피해자의 온몸을 할퀴어서 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 두피좌상 등을 입게 하고 같은 날 10:35경 위

교도소 고충 처리반 대기실에서 끝을 날카롭게 다듬은 칫솔대로 아무런 이유 없이 동료 수용자인 피해자 용○식의 눈 등을 마구 찔러 위 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안구좌상 등을 가하였다. 이에 안양교도소의 교도관들은 청구인을 제지하고자 ① 2005. 6. 14. 10:40부터 같은 날 12:30까지 1시간 50분가량 청구인에게 안면보호구를 착용시키고, ② 2005. 6. 14. 10:40부터 2005. 7. 1. 14:00까지 약 17일간 식사 및 용변시간을 제외한 나머지 시간 동안 금속수갑(2005. 6. 14. 당일 약 3-4 시간 정도는 뒤로 양팔에 수갑을 채우고 나머지 시간동안은 앞으로 양팔에 수갑을 채움)과 긴 사슬을 이중으로 착용시키고, ③ 2005. 7. 1. 14:00부터 2005. 7. 5. 10:00까지 약 4일간 식사 및 용변시간을 제외한 나머지 시간 동안 금속수갑을 착용시켰다. 청구인은 위 계구착용기간 동안 독거 수용되었다.

(3) 이에 청구인은 이 사건 계구사용행위 종료 후인 2005. 7. 27. 위와 같은 계구사용행위에 의하여 인간의 존엄과 가치 및 신체의 자유 등 기본권을 침해당했다고 주장하면서 피청구인 안양교도소장의 위 계구사용행위와 그 근거규정인 행형법 제14조, 행형법 시행령 제46조, 계구의규격과사용방법등에관한규칙 제2조 등에 대한 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 피청구인인 안양교도소장이 2005. 6. 14. 부터 같은 해 7. 5.까지 청구인에 대하여 행한 위와 같은 계구사용행위(이하에서는 ‘이 사건 계구사용행위’라고 한다) 및 행형법 제14조, 동법시행령 제46조, 계구의규격과사용방법등에관한규칙(2004. 6. 29. 법무부훈령 제556호로 제정된 것) 제2조, 제4조, 제5조, 제14조의 위헌여부이며 심판대상조문의 내용(이하에서는 ‘이 사건 근거규정’이라고 한다)은 별지와 같다.

2. 청구인의 주장 및 관계 기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 행형법 제14조(계구), 행형법 시행령 제46조(계구의 종류별 사용 요건 등), 계구의규격과사용방법등에관한규칙(법무부훈령 제556호) 제2조(계구의 종류), 제4조(계구사용 명령), 제5조(계구의 사용방법), 제14조(계구사용시 주의사항)은 계구의 종류 및 사용방법에 있어서 청구인과 같은 중증 지체장애인의 신체적인 특성을 배려하고 있지 않으므로, 청구인의 신체의 자유, 인간의 존엄성, 행복추구권 등을 직접적으로 침해하고 있어 헌법에 위배된다.

(2) 청구인은 최초 계구 사용 중 4일간은 고성을 지르고 소란을 부렸지만 그 뒤로부터는 조용히 지내며 생활하였고, 독방에 수감되어 폐쇄회로 텔레비전(CCTV)을 통하여 감시를 받았으므로 피청구인으로서는 충분히 청구인의 자살․자해를 방지할 수 있었음에도 불구하고 최초 계구착용 이후 17일 동안 긴 사슬과 수갑을 이중으로 착용시키고 다시 4일 동안 수갑을 착용시킨 것은 과잉금지의 원칙에 반하여 청구인의 신체의 자유를 침해한 것으로서 헌법에 위반된다.

나. 안양교도소장의 의견

(1) 청구인은 이 사건 계구사용행위에 대하여 행형법 제6조 제1항에 규정된 청원을 하여야 하고 그에 대한 법무부장관 등의 심사결과에 따라 다시 행정소송을 제기하는 등의 구제절차를 밟은 뒤에 헌법소원심판을 청구하여야 하는데 그러한 구제절차를 거치지 아니한 이 사건 심판청구는 보충성의 원칙에 위반된다. 또한 이 사건 계구사용행위는 청구인의 헌법소원심판청구 당시에는 이미 모두 종료되어 더 이상 권리보호이익이 없게 되었으므로 이 사건 심판청구는 부적법하여 각하되어야 한다.

(2) 중증 장애인에 대한 계구사용의 방법과 절차가 근거법령에 명시되어 있지 않은 것은 사실이나 법무부훈령인 계구의규격과사용방법등에관한규칙 제14조 제1항에는 계구의 종류, 사용방법 등을 정함에 있어서 계구를 사용할 수용자의 연령, 성격, 건

강, 수용생활 태도, 교정사고의 전력, 교정사고 유발의 위험성 등을 참고하여야 한다고 명시되어 있고, 제2항에는 계구는 교정사고의 방지를 위하여 필요 최소한의 범위 내에서 사용되어야 한다고 명시되어 있다. 또한 계구착용자의 장애를 고려하여 계구의 종류나 사용방법 등을 결정하기 보다는 계구 착용자의 건강상태 등을 전반적으로 고려하여 그 위험성을 제거하도록 하는 현행 방식이 타당하다.

(3) 수용시설의 안전과 구금생활의 질서를 유지하기 위하여 불가피하게 다양한 종류의 강제조치가 이루어지는 것이고 이러한 여러 강제조치 수단 중에서도 계구사용은 수용자에 의하여 나타난 침해의 위험성․급박성․정도 등을 비교 형량하여 사용여부와 계구의 종류를 판단하는 것이다.

청구인은 2004. 8. 14. 군산교도소에서 수용 중일 때에도 동료수용자와 말다툼을 벌이다가 순간 격분하여 그곳에 있던 칫솔을 집어 들고 누워있던 동료 수용자의 얼굴 부위를 수회 내리 찍어 동료 수용자에게 약 4주간의 치료를 요하는 미간, 좌측 상안검 및 하안검 열상 등을 가한 자이고, 2004. 10. 29. 부산교도소에서 수용 중 교정 공무원에 대하여 불만을 품고, 오른 주먹으로 피해자의 얼굴 부위를 1회 때리고, 청구인이 소지하고 있던 위험한 물건인 길이 약 10센티미터의 볼펜을 손에 들고 피해자의 얼굴 부위를 1회 찍어 피해자의 계호업무에 관한 정당한 공무집행을 방해함과 동시에 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌상악 1번 치아파절 및 안면부 찰과상을 가하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간․공동상해)등의 죄로 징역 1년 6월의 판결이 확정된 전과가 있는 등 이 사건 계구사용행위의 원인이 되었던 행위와 동종의 범죄를 저지른 전력이 있다. 따라서 이 사건에서는 청구인에 의해 발생한 교도관과 수용자의 생명에 대한 위협 및 이러한 행위 후에 나타난 청구인의 비관적 태도 등을 종합하여 계구의 사용여부와 종류가 정하여졌던 것으로서 과잉금지의 원칙을 벗어났다고 할 수 없다.

(4) 또한 계구의 해제여부는 계구를 사용하게 된 원인된 행위가 과거에도 있었는지 여부, 계구 착용의 원인된 행위의 양태, 계구 착용자의 심리적 상태, 계구사용의 원인된 행위의 재발가능성 등을 종합적으로 면밀히 검토하여 이루어지는 것인데, ①청구인의 과거 폭행전력, ②계구사용원인행위의 치밀한 계획성과 수법의 잔인성, ③청구인이 계구착용 이후에도 급성불안장애의증의 정신병적 상태에서 지속적으로 심한 감정의 기복을 보이면서 교도관에게 소리치고 욕설을 하는 등 적의감과 폭력성을 나타내는 언사를 한 점 등에 비추어 보면 청구인에 대한 계구사용은 그 위험성에 비추어 볼 때 시설의 안전과 질서유지에 대한 구체적이고 분명한 위험이 임박한 상황에서 이를 제거하기 위하여 필요최소한의 범위 내에서 이루어진 것이다.

(5) 특히 피청구인은 계구 사용 중에도 청구인의 기본적 인권을 보장하기 위하여 식사, 용변, 목욕 등의 시간에는 반드시 계구를 해제하여 기초적인 생활의 영위에 지장이 없도록 하였으며, 계구사용의 남용을 막고 해제의 최적시점을 판단하기 위해서 담당근무자가 매일 청구인의 수용 동정, 언어적 표현, 심리적 상태 및 계구사용에 대한 의견 등을 보안감독자에게 보고하도록 하고, 계구 착용에 따른 건강 상태를 의무관이 매일 확인하여 계구착용으로 인한 청구인의 건강상 이상 유무를 검진하였으며, 이를 교도소장이 매일 엄격하게 심사하였고, 계구사용 7일 초과 시마다 상급기관인 서울지방교정청에 계구 착용 지속 사유를 보고하여 계구사용이 무분별하게 지속되지 않도록 하였으므로 이 사건 계구사용행위가 청구인의 신체의 자유, 평등의 원칙 등의 기본권을 침해하였다고 볼 수는 없다.

3. 판단

가. 이 사건 근거규정에 대한 판단

법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접․현재․자기의 기본권을

침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 , 판례집 4, 813, 823).

그런데 이 사건 근거규정 중 행형법 제14조는 계구사용의 요건 및 방법, 계구 종류의 구분 등에 관한 것이어서 교도소장과 교도관들의 구체적인 계구사용행위라는 집행행위의 매개 없이 규정 그 자체만으로 청구인의 기본권을 직접 제한하거나 침해하고 있는 것으로 볼 수 없으므로 이에 대한 헌법소원심판청구는 직접성을 결여하여 부적법하다.

또한 행형법 시행령 제46조, 계구의규격과사용방법등에관한규칙 제2조, 제4조, 제5조는 행형법 제14조의 위임에 따라 동조의 내용을 구체화하고 있는 조항들로서 위 행형법 제14조와 마찬가지로 구체적인 집행행위의 매개 없이 그 자체 규정만으로 청구인의 기본권을 직접 제한하거나 침해하고 있는 것으로 볼 수 없으므로 직접성을 결여하여 이에 대한 심판청구 역시 부적법하다.

나. 이 사건 계구사용행위에 대한 판단

헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 따라서 심판 청구 당시 권리보호의 이익이 없는 헌법소원심판청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110 , 판례집 9-1, 90, 107).

이 사건 계구사용행위는 2005. 7. 5. 종료되었으므로 이 사건 헌법소원심판청구일인 2005. 7. 27. 현재 이에 관하여 심판을 구할 청구인의 주관적인 권리보호이익은 이미 소멸되었다.

한편, 헌법소원은 주관적 권리구제 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서보장의 기능도

겸하고 있으므로 가사 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다고 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호 유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정하여야 할 것이다(헌법재판소 1991. 11. 27. 94헌마60 , 판례집 9-2, 675, 668).

살피건대, 권력적 사실행위에 대한 헌법적 해명은 그 사건으로부터 일반적인 헌법적 의미를 추출할 수 있는 경우에 한하여 인정하여야 하는바 비록 1회적이고 특정한 상황에서 벌어진 사실행위에 대한 평가일지라도 거기에 일반적인 헌법적 의미를 부여할 수 있다면 헌법적 해명의 필요성을 인정할 수 있다. 우리 재판소는 이와 같은 견지에서 1년 이상 상시적으로 계구를 사용한 행위, 검사조사실에서 계구를 사용하는 것을 원칙으로 한 계호근무준칙 및 계구사용행위 등에 대하여 이미 헌법적 해명을 한 바 있다(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마163 , 판례집 15-2하, 562; 헌재 2005. 5. 26. 2002헌마728 , 판례집 17-1, 709; 헌재 2005. 5. 26. 2004헌마49 , 판례집 17-1, 754).

그러나 이 사건의 경우 심판대상인 개별적인 계구사용행위에 대한 당부판단을 넘어서 일반적인 헌법적 해명의 필요성이 인정된다고 보기는 어렵다. 이 사건 계구사용행위에 있어서의 과잉금지의 원칙에 의한 심사의 요체는 청구인이 야기한 위험성과 계구사용의 필요성을 개별적으로 형량하는 것에 있으며 장애인이라는 요소는 그러한 형량판단에 있어서 고려되는 하나의 요소에 불과하기 때문이다. 또한 2006. 4. 26. 국회에 제출된 행형법전부개정법률안은 제49조 제2항에서 ‘장애인 수용자에 대하여는 장애의 정도를 참작하여 그 처우에 있어 적정한 배려를 하여야 한다’는 취지의 규정을 두고 있으며, 위 개정법률안 제96조에서는 기존의 계구와 동일한 개념인 ‘보호 장비’의 종류에서 사슬을 폐지하고 보다 현대적인 종류의 보호 장비를 도입할 것을 예정하고 있으므로 우리 재판소가 이 사안을 통하여 독자적으로 헌법질서의 수호 유지를 위하여 특별히 헌법적 해명을 할 필요성은 크지 않다.

그렇다면 이 사건 심판청구는 청구 당시부터 주관적 권리보호이익이 없고 예외적으로 헌법적 해명의 필요성이 인정되는 사안도 아니라고 할 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하다.

4. 결론

따라서 청구인의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 한다. 이 결정은 재판관 조대현의 이 사건 계구사용행위에 대한 아래 5.와 같은 별개의견이 있는 외에는 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 조대현의 별개 의견

이 사건 계구사용행위에 대해서는 권리보호의 이익이 없다는 이유로 각하할 것이 아니라 행형법에 정해진 불복절차를 거치지 않았다는 이유로 각하되어야 한다.

헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 다른 법률의 구제절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다. 그런데 행형법 제6조는 수용자의 처우에 대한 불복절차를 규정하고 있다. 수용자는 그 처우에 대하여 불복이 있을 때에는 청원서를 작성하여 법무부장관에게 청원할 수 있고, 청원에 대한 결정은 문서로 하고 교도소장이나 구치소장을 통하여 청원인에게 전달하여야 하며, 교도소장이나 구치소장은 청원서를 개봉하거나 청원을 저지하거나 청원하였다는 이유로 불이익한 처우를 하지 못하도록 규정하고 있다.

이 사건에서 청구인은 약 17일간 금속수갑과 긴 사슬을 이중으로 착용당하고 이어서 약 4일간 금속수갑을 착용 당하였다. 이러한 장기간의 계구사용은 행형질서를 유지하기 위하여 수용자의 신체의 자유를 극도로 제한하는 것이므로, 이미 종료된 사실행위라고 하더라도, 그 필요성의 정도와 기본권 제한의 정도가 법익균형을 이루고 있는지 심판할 필요가 있지만, 그러한 심판을 위해서는 사실관계의 조사가 선행되어야 하므로 사실조사절차를 거치지 아니한 채 막바로 헌법재판소에서 심판하는 것은 적

절하지 않다. 사실조사를 위하여 행형법에 의한 청원절차를 거치도록 하는 것이 바람직하다.

그럼에도 불구하고 청구인은 이 사건 계구사용행위에 대하여 행형법 제6조에 정해진 불복절차를 거치지 않고 막바로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

2006. 6. 29.

재판관 김효종

재판관 김경일

주심재판관 송인준

재판관 주선회

재판관 전효숙

재판관 이공현

재판관 조대현

〔별지〕

행형법제14조(계구)①교도관 은수용자의도주․폭행․소요또는자살의방지기타교도소등의안전과질서유지를위하여필요한경우에는계구를사용할수있다.

②계구의종류는다음과같다.

1. 포승

2. 수갑

3. 사슬

4. 안면보호구

③계구는처벌의수단으로사용하여서는아니된다.

④계구의종류별사용요건및사용절차에관 한사항은대통령령으로정하되,계구의모양․규격및사용방법등에관한사항은법무부장관이정한다.

행형법시행령제46조(계구의종류별사용요건등)①포승과수갑은소요․폭행․도주또는자살의우려가있는자와호송중의수용자에게,안면보호구는제지에불응하고고성을발하거나자해의우려가있는수용자에게각각사용한다.

②사슬은제1항의규정에의한포승과수갑으로수용자를제지할수없거나기타특히필요한경우에사용할수있다.

③제1항의안면보호구는6시간이상을계속하여사용하지못한다.다만,특히계속하여사용할필요가있다고인정되는경우에는3시간을연장사용할수있다.

계구의규격과사용방법등에관 한규칙제2조(계구의구분)①계구별세부종류는다음각호와같다.

1.포승:호송용포승및개인용포승

2.수갑:금속수갑,벨트수갑및플라스틱수갑

3.사슬:긴사슬및짧은사슬

4.안면보호구:머리보호형안면보호구

②교도소,소년교도소,구치소및그지소와보호감호소의장(이하“소장”이라한다)은제1항에서정한계구외의다른신체구속용구를수형자․미결수용자및피보호감호자(이하“수용자”라한다)에게사용하여서는아니된다.

제4조(계구사용명령)①소장은수용자가다음각호의1에해당하는때에는계구의사용을명령할수있다.

1.이송,출정,그밖에교정시설외의장소로수용자를호송하는때

2.도주의우려가현저한때

3.자살또는자해의우려가현저한때

4.다른사람을폭행할우려가현저한때

5.교도소등의시설또는물건을손괴할우려가현저한때

②교도관 은소장의명령없이수용자에게계구를사용하여서는아니된다.다만,소장의명령을받을시간적여유가없는때에는사용후지체없이소장에게보고하고그의승인을얻어야한다.

③소장은계구사용을명령하거나승인하는때에는계구의종류및사용방법을구체적으로특정하여이를행한다.

제5조(계구의사용방법)①포승의사용방법은다음각호와같다.

1.고령자,환자등도주의위험성이크지아니하다고판단되는수용자를개별호송하는때에는별표2의간이승방법에의할것.

2.제1호의규정에의한수용자외의수용자를호송하는때또는수용자가제4조제1항제2호내지제5호의1에해당하는때는별표3의상체승방법에의할것.

3.수용자가제4조제1항제4호또는제5호에해당하는경우로서상체승으로이를방지할수없을때에는별표4의하체승방법에의할것.

②수갑의사용방법은다음각호와같다.

1.금속수갑은수용자가제4조제1항각호의1에해당하는때에사용하고,그사용은별표5의방법에의할것.

2.벨트수갑은수용자가제4조제1항제3호에해당하는때또는금속수갑을사용하면자해의도구등으로이용될개연성이크다고판단되는때에사용하고,그사용은별표6의방법에의할것.

3.플라스틱수갑은수용자가제4조제1항제2호․제4호또는제4호에해당하는경우로서교도관 의제지에항거하는때또는다수의수용자에대한신속한제압이필요한때에사용하고,그사용은별표7의방법에의할것.다만,플라스틱수갑을사용한후에계속하여계구를사용할필요가있는때에는지체없이플라스틱수갑을다른계구로대체하여야한다.

③사슬의사용방법은다음각호와같다.

1.짧은사슬은외부병원에입원중인수용자의도주방지등을위하여필요한때에사용하고,그사용은별표8의방법에의할것.이경우당해수용자의치료에지장이없도록특히유의하여야한다.

2.긴사슬은수용자가제4조제1항제3호에해당하는때또는포승을사용하면이를자살의수단으로이용할개연성이크고달리자살을방지할수단이없다고판단되는때에사용하고,그사용은별표9의방법에의할것.

④안면보호구는수용자가벽이나철격자등에자신의머리또는안면을부딪쳐자해할우려가있는때에사용하고,그사용은별표10의방법에의할것.이경우해당수용자가이를임의로해제하지못하도록포승또는수갑을같이사용할수있다.

⑤하나의계구로계구사용의목적을달성할수없는경우에는복수의계구를사

용할수있다.다만,포승과사슬은같이사용할수없다.

제14조(계구사용시주의사항)①계구의종류,사용방법등을정함에있어서는계구를사용할수용자의연령,성격,건강,수용생활태도,교정사고의전력,교정사고유발의위험성등을참고하여야한다.

②계구는교정사고의방지를위하여필요한최소한의범위안에서사용하여야한다.

③이규칙에정해진방법외의방법으로계구를사용하여서는아니되며,계구의사용으로불필요한육체적고통을주거나신체의기본적기능을훼손하여서는아니된다.

피인용판례

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