추천 제한처분취소

2. 피고가 2015. 11, 20. 원고에 대하여 한 제707홍진호에 대한 2016/2017, 2017/2018 어기 CCAMLR협약수역 입어추천 제한처분을 취소한다.

3. 소송비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

예비적 청구취지 : 피고가 2015. 11. 20. 원고에 대하여 한 제707홍진호에 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018어기 CCAMLR협약수역 입어추천을 하지 않는 부작위는 위법함을 확인한다.

가. 원고(변경 전 상호 : 인성식품 주식회사)는 제707 홍진호 선박(이하 '이 사건 선박'이라 한다)의 소유자로, 2009. 6. 25. 피고로부터 다음과 같은 내용의 원양어업허가를 받아 그 무렵부터 원양어업을 영위하여 왔다.

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나. 원고는 피고로부터 2009. 11.26.부터 2012. 11. 12.까지 매년 아래 표 기재와 같이 조업구역 및 남빙양에서의 조업기간에 대한 변경허가를 받아오다가, 2013. 11. 22. 최종적으로 조업구역이 "대서양 및 남빙양(남극해양생물자원보존위원회(Commission for the Conservation of Antarctic Marine Living Resources, ojot 'CCAMLR'이라 한다)협약수역 중 88.1해구, 88.2해구]", 남빙양 CCAMLR협약수역 88.1 해구, 88.2해구에서의 조업기간이 2013. 12. 1.부터 2014. 8. 31.까지로 된 변경허가를 받았다.

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다. CCAMLR은 남극대륙 주변 해양의 환경 보존을 위하여 남극해양생물자원보존에 관한 협약(Convention on the Conservation of Antarctic Marine Living Resources, 이하 'CCAMLR협약'이라 한다)에 의하여 설립된 국제수산기구이다. CCAMLR 협약이 적용되는 수역(이하 'CCAMLR 협약수역'이라 한다)에서 조업을 하기 위해서는 조업을 하려는 선사가 매년 어기별로 피고에게 입어 신청을 하고, 피고가 CCAMLR 사무국에 입어 추천(시험어업참여의사통지)을 한 후, CCAMLR 이행위원회에서 당해 선박의 IUU(Illegal, Unreported, Unregulated, 불법·비보고·비규제) 선박 등록여부 등 입어 불허가사유를 검토한 후 불허가사유가 없으면 입어를 허가하는 절차를 거쳐야 하고, 입어가 허가되면 1어기 동안 해당 수역에서 조업을 할 수 있다.

라. 원고는 피고에게 2013/2014어기인 2013. 12. 20.부터 2014. 1. 23.까지 CCAMLR협약수역 88.1해구에서 이빨고기(메로)를 HGT중량(이빨고기의 머리, 내장 및 꼬리를 제거한 중량)으로 221,445kg 어획한 것으로 보고하였는데, 원고가 그 후 우루과이 몬테비데오항에 입항하여 하역한 이빨고기의 중량은 252,370kg으로 계근되어 하 역량이 어획 보고량을 30,925kg 초과하였다.

마. 피고는 2015. 11. 20. 원고에게 "이 사건 선박이 CCAMLR협약수역에서 2013/2014 어기(2013. 12. 20.부터 2014. 1. 23.까지) 이빨고기 어획실적 보고량(몸통기준 221톤)과 양륙 시 계근한 양(몸통기준 252톤)이 약 31톤 차이가 발생한 건에 대해 CCAMLR 사무국에서 초과어획 등 문제를 제기한 바, 부산지방경찰청에 수사를 통하여 확인한 결과, 원양산업발전법(2015. 1. 6. 법률 제13001호로 개정되기 전의 것) 제16조 를 위반한 것으로 확인되었다. 이는 같은 법 제36조 제1항 제5호, 같은 법 시행령(2015. 7. 6. 대통령령 제26387호로 개정되기 전의 것) 제21조에 따른 과태료 부과대상이므로 위 시행령 별표 2 제2항 마호에 따라 과태료 50만 원을 부과한다. 아울러 포클랜드 EEZ 침범 조업위반(2013. 8.부터 2013. 10.까지) 이후 동 수역에서 다시 위법한 행위로 인하여 국제수산기구(CCAMLR)의 회원국 회람에 의한 문제 야기 등을 감안하여 3년간(2015/2016, 2016/2017, 2017/2018어기) CCAMLR 협약수역 입어 추천을 제한한다"고 통지하였다(이하에서는 이 중 피고가 이 사건 선박에 대한 CCAMLR 협약수역 입어추천을 제한하겠다는 부분을 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 갑 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 피고의 2015/2016어기 CCAMLR 협약수역 입어 추천제한처분에 대한 취소 또는 부작위위법확인청구 부분의 적법 여부에 관한 판단

원고는 피고의 2015/2016 어기 CCAMLR 협약수역 입어추천제한처분에 대하여 주위적으로는 위 처분의 취소 또는 피고가 위 어기에 이 사건 선박에 대한 입어추천을 하지 않는 부작위가 위법하다는 확인을 구하고 있는바, 직권으로 그 적법 여부에 관하여 본다.

가. 우선 위 어기에 대한 이 사건 처분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부에 관하여 본다.

살피건대, 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더.

라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004두2196 판결 참조).

그런데 기록에 의하면 CCAMLR 협약수역 88.1해구의 2015/2016어기는 2015. 12. 1. 시작되어 2016. 1. 16. 종료하였고, CCAMLR협약수역 88.2해구의 2015/2016어 기는 2015. 12. 1. 시작되어 2016. 2. 3. 종료한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 위 수역의 2015/201 어기가 이미 종료되었음이 역수상 명백하여, 2015/2016어 기에 대한 입어추천제한처분을 취소하더라도 원고가 2015/2016어기에 조업을 할 수 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 소의 이익이 없다.

나. 다음으로 2015/2016어기에 CCAMLR에 입어추천을 하지 않는 피고의 부작위위법확인청구 부분의 적법 여부에 관하여 본다.

살피건대, 부작위위법확인의 소는 행정청이 국민의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 그 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도이므로 행정청이 그 신청에 대하여 적극 또는 소극의 처분을 함으로써 부작위상태가 해소된 때에는 소의 이익을 상실한다(대법원 2005, 8. 19. 선고 2005두2377 판결 참조).

한편, 앞서 인정한 사실과 원양산업발전법 제6조, 같은 법 시행규칙 제2조 제1항, 제10조, 같은 법 시행규칙 별지 제1호, 제3호 서식에 의하면, 원양어업허가를 받으려는 자는 조업구역을 기재한 원양어업허가신청서를 피고에게 제출하여야 하고, 피고는 원양어업허가를 하는 경우 조업구역이 기재된 허가증을 발부하도록 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하면 원고에게는 CCAMLR협약수역에서 조업하기 위해 피고에게 입어신청을 할 법규상 신청권이 인정된다. 그런데 피고는 이 사건 처분서에 향후 3년간 이 사건 선박에 대한 CCAMLR협약수역 입어추천을 제한하겠다고 통지하였는바, 이는 원고의 입어신청이 있더라도 이를 거부하겠다는 선행적 거부처분(원고는 2015/2016 어기에 입어신청을 하지 않았다)으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 처분은 거부처분에 해당하여 피고의 부작위상태가 존재하지 아니하므로, 원고로서는 부작위위법확인을 구할 소의 이익이 없다.

다. 따라서 이 사건 소 중 2015/2016 어기에 대한 CCMALR 협약수역 입어추천제한 처분의 취소 또는 2015/2016 어기에 대하여 입어추천을 하지 않는 피고의 부작위에 대한 위법확인을 구하는 부분은 부적법하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 아래와 같은 이유로 주위적으로는 이 사건 처분의 취소를 구하고, 예비적으로는 CCAMLR 협약수역 입어추천을 하지 않는 피고의 부작위가 위법하다는 확인을 구한다.

1) 절차적 하자

피고는 이 사건 처분서에 이 사건 처분에 대한 권리구제 절차를 기재하지 않았고, 이 사건 처분의 법적 근거규정을 적시하지 아니하였다(원고는 피고가 제1의 마.항 기재 과태료부과처분을 함에 있어 원고에게 사전에 통지하지 않았고 의견진술기회를 박탈하였다고도 주장하나, 원고는 청구취지에서 이 사건 처분의 취소만을 구하고 있고, 위 과태료처분에 대하여는 다투지 않고 있으므로, 원고의 이 부분 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니한다).

2) 처분의 근거규정 부존재

가) 이 사건 처분은 사실상 이 사건 선박에 대한 3년의 어업정지처분에 해당한다. 그런데 원양산업발전법 제11조는 어업정지의 기간을 6개월 이내로 한정하고 있는바, 이 사건 처분은 원양산업발전법 제11조의 제한을 일탈한 제재적 행정처분이다.

이 사건 선박의 어획보고량과 하역량의 차이가 발생한 것을 원고가 어획량보고의무를 다하지 않은 것으로 본다고 하더라도, 이러한 경우 피고는 원양산업발전법(2013. 7. 30. 법률 제11982호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항 제7호, 제11조 제1항 제5호, 원양산업발전법 시행규칙(2015. 7. 8. 해양수산부령 제147호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 별표 3의 2. 개별기준 제13항에 따라 1차 위반 시 경고 조치를 취할 수 있을 뿐, 어업정지처분을 할 수는 없다.

나) 가사 이 사건 처분을 어업허가제한처분으로 보고, 이 사건 선박의 어획보고량과 하역량의 차이가 발생한 것이 2015. 7. 7. 시행된 현행 원양산업발전법 제7조 제1항 제11호의 '해양수산부장관이 불법·비보고·비규제 어업 선박으로 의심되는 충분한 증거가 있거나 공익상 특별히 제한할 필요가 있다고 인정하는 경우'에 해당한다고 하더라도, 위 법 부칙 제2조, 제3조에서 이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙이다. 과태료를 적용할 때에는 종전 규정에 따른다고 규정하고 있으므로, 현행 원양산업발전법이 시행되기 전의 원고의 행위를 이유로 원양어업허가를 제한할 수 없다.

3) 처분사유 부존재

가) 피고는 처분사유 중 하나로 이 사건 선박이 포클랜드 EEZ를 침범하여 조업하였다는 것을 들고 있으나, 포클랜드 EEZ는 CCAMLR협약수역에 속하지 아니하므로, 포클랜드 EEZ 침범과 CCAMLR협약수역의 어획보고량과 하역량이 다른 것은 아무런 관련이 없어 포클랜드 EEZ 침범을 이 사건 처분의 사유 내지 가중사유로 볼 수 없다.

나) 피고는 이 사건 선박의 어획보고량과 하역량에 차이가 발생하자 이를 근거로 원고가 구 원양산업발전법(2013. 7. 30. 법률 제11982호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항을 위반하여 어획실적, 양륙량 등을 거짓으로 보고한 것으로 보아 이를 이 사건 처분사유로 하였다. 그런데 이 사건 선박의 어획보고량과 하역량에 차이가 발생한 것은 판수동저울로 이빨고기의 중량을 계근할 당시 선박의 움직임으로 인하여 오차가 발생하였고, 하역 시 이빨고기에 급랭으로 인한 빙의(依, 얼음막)와 포장재의 중량이 더해져 어획량 계근 시와 하역 시의 이빨고기의 무게가 달라졌기 때문이지, 원고가 어획량을 허위로 보고하였기 때문이 아니다.

다) 피고는 원고가 CCAMLR 협약수역에서 위법한 행위(초과 어획)를 하였다.는 것을 이 사건 처분사유로 하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 어획보고량과 하역량에 차이가 발생한 것은 위 나)항 기재 이유 때문이고, 원고는 CCAMLR협약수역의 제한어획량을 초과하여 조업한 사실이 없다.

라) 피고는 CCAMLR 사무국에서 원고가 CCAMLR 협약수역에서 제한어획량을 초과하여 어획하였다는 문제를 제기하였다는 것을 처분사유로 들었으나, CCAMLR 사무국에서 그러한 문제를 제기한 사실이 없다.

마) 따라서 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않아 위법하다.

4) 재량권 일탈·남용

가사 이 사건 처분의 법적 근거와 처분사유가 존재한다고 하더라도, 원고는 ① 이 사건 처분으로 인하여 약 6,900,427,9292원= 3,450,213,646원(원고의 최근 3년간의 조업실적 중 CCAMLR 수역의 어획고를 산술평균한 금액) × 2년}의 조업손실을 입게 되고, ② 이 사건 선박이 대서양에서만 조업을 하는 경우 원고 회사를 운영할 수 없어 사실상 3년간 조업을 중단하여야 하며, ③ 이 사건 선박은 이빨고기 조업 외의 조업에 이용할 수 없어 이 사건 선박을 이용하여 창출할 수 있는 수입이 없는 반면 이 사건 선박으로 인한 관리보존비용은 계속 지출되는 손해를 입게 되고, ④ 이 사건 선박의 선원들도 생계유지수단을 잃게 되며, ⑤ CCAMLR협약수역은 유빙으로 인한 사고 위험에 노출되어 있어 같은 선사 소속 선박이 함께 조업하면서 그 중 어느 선박이 사고를 당할 경우 다른 선박이 구조작업을 할 필요가 있는데, 이 사건 선박이 CCAMLR 수역에서 조업을 중단할 경우 원고 소유의 다른 선박인 제701홍진호가 CCAMLR 수역에서 사고를 당할 경우 구조작업이 곤란해진다. 이와 같이 피고가 이 사건 처분으로 달성하려는 공익에 비하여 원고의 불이익이 현저히 크고, 피고는 다른 선박의 어획보고량과 하역량의 차이가 발생한 경우 이 사건과 같은 처분을 한 사실이 없어, 유독 원고에게만 이 사건 처분을 한 것은 형평의 원칙에도 어긋나므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 절차적 하자 여부

행정절차법 제23조 제1항은 행정청은 처분을 할 때에는 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제26조는 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다고 규정하고 있다. 다만, 행정절차법 제23조 제1항은 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는, 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20348 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고가 이 사건 처분서에 처분의 이유를 기재하였으나, 처분의 법적 근거와 이에 대하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 등을 기재하지 않은 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 처분은 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분, 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분이라고 볼 수 없고, 처분의 긴급한 필요를 인정할 증거가 없어, 행정절차법 제23조 제1항이 정한 처분근거와 이유 제시의 예외사유에 해당하지 않음을 알 수 있다. 또한 '입어추천제한'은 원양산업발전법에 규정되어 있지 않고, 아래 2)항에서 보는 바와 같이 원양산업발전법에 규정된 어업허가제한, 정지, 취소 또는 과태료부과처분과는 그 법적 성질이 다르므로, 원고로서는 이 사건 처분의 법적 근거가 무엇인지, 그에 대한 불복방법이 무엇인지 쉽게 알 수 없었을 것으로 보이고, 원고가 이 사건 처분에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 처분은 처분 당시 처분의 법적 근거와 그에 대한 불복방법을 구체적으로 적시하지 않은 절차적 하자가 있다.

2) 이 사건 처분의 법적 근거

대한민국은 CCAMLR협약에 가입하여 위 협약이 1985. 4. 28. 대한민국에서 발효되었고, 대한민국은 위 협약에 따라 설립된 CCAMLR의 회원국이다. CCAMLR은 남극해양생물자원의 보존을 위한 어획량, 보호생물종, 어기 및 금어기 지정, 어획방법규제 등 보존조치를 작성, 채택, 수정한다(CCAMLR 협약 제9조 제1, 2항), CCAMLR은 모든 회원국에게 보존조치를 통보하여야 하고, 위 보존조치는 회원국이 위와 같이 통보받은 때로부터 90일 내에 보존조치의 전체 또는 일부를 수락할 수 없음을 통지하지 않는 한 통보 후 180일이 경과하면 CCAMLR의 모든 회원국에 대하여 구속력이 발생한다(CCAMLR 협약 제9조 제6항), CCAMLR의 회원국은 CCAMLR이 임무를 수행하기 위하여 필요한 통계적, 생물학적 및 기타 자료와 정보를 제공하여야 하고, 어획량에 관한 통계 수집을 위해 자국 어획 활동에 관한 정보를 제공하여야 하며, 보존조치를 이행하기 위해 취해진 조치에 관한 정보를 제출하여야 한다(CCAMLR협약 제20조 제1, 2, 3항).

CCAMLR협약 당사국은 CCAMLR 요건에 따른 어획자료 보고를 요구하는 등의 방법으로 선박이 CCAMLR협약 및 보존조치상의 책임을 이행할 능력이 있다고 인정하는 경우에 한하여 CCAMLR 협약수역 내 조업을 허가할 수 있다(CCAMLR 보존조치 10-02 제2조). CCAMLR협약 당사국은 CCAMLR이 불법·비보고·비규제 선박 목록을 작성하는 데 협력하고, 자국 선박의 어업행위로 인한 보존조치 효력 저해를 방지하기 위해 필요한 모든 조치를 취할 의무가 있는데(CCAMLR 보존조치 10-06 제1조, 제23조), CCAMLR 보존조치 10-06 제5조 2항은 CCAMLR이 어떤 선박을 CP-IUU 목록에 등재하기 위해 필요한 증거 중 하나로 '문제된 선박이 CCAMLR 수역에서 어획량을 보고하지 않거나 공표하지 않을 때 또는 잘못 보고할 경우'를 열거하고 있다. 원양산업법 제13조 제1항은 원양어업자는 국제수산기구의 자원 보존조치에 대한 결의사항을 준수할 의무가 있다고 규정하고 있으므로, CCAMLR이 채택한 보존조치는 국내법적으로도 효력이 있다.

CCAMLR 협약과 CCAMLR 보존조치, 원양산업발전법의 위 각 규정들을 종합하여 보면, 피고가 CCAMLR협약수역에서 조업하려는 선박으로부터 입어신청을 받은 경우, 피고로서는 그 선박이 CCAMLR이 채택한 보존조치를 이행할 능력이 있는지를 심사하여 이를 이행할 능력이 있는 선박에 한하여 CCAMLR협약수역에서 조업하도록 하고, 그와 같은 능력이 없는 선박은 CCAMLR 협약수역에서 조업하지 못하도록 할 의무가 있다. 따라서 피고의 CCAMLR에 대한 입어추천은 재량행위에 해당하고(따라서 당초 피고가 원고에게 조업구역을 CCAMLR 협약수역으로 정하여 어업허가를 하였다고 하더라도 그로부터 당연히 피고가 원고의 이 사건 선박을 CCAMLR협약수역에 입어추 천해야 할 의무가 발생한다고 볼 수 없다), 이는 CCAMLR협약 제9조 제6항, CCAMLR보존조치 10-02, 10-06에 근거하고 있음을 알 수 있다.

따라서 이 사건 처분의 법적 근거가 존재하지 않는다는 원고의 주장은 이유 없다(원고는 이 사건 처분이 어업허가 정지 또는 제한에 해당함을 전제로, 이 사건 처분이 원양산업발전법에 규정된 어업허가 정지 또는 제한의 요건에 해당되지 않거나 위법에 규정된 어업허가정지기간을 초과하여 위법하다는 취지로 주장하나, 피고가 CCAMLR협약수역에 대한 입어추천을 하지 않는다고 하더라도 원고로서는 대서양 FAO 해구에서는 조업을 계속할 수 있으므로 이 사건 처분의 법적 성질을 원양산업 발전법 제11조 제1항의 어업허가 정지로 볼 수 없다. 또한, 원고는 매년 어기별로 피고로부터 CCAMLR 협약수역에서의 조업기간변경허가를 받아왔고, 2013. 11. 22. 최종적으로 CCAMLR 협약수역에서의 조업기간이 2014. 8. 31.까지로 변경된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 이 사건 처분 당시에는 이미 CCAMLR협약수역의 조업기간이 종료되어 원고는 CCAMLR 협약수역에서 조업할 수 없는 상태였으므로, 이 사건 처분으로 인하여 비로소 원고의 어업허가가 제한되었다고 볼 수는 없고, 이 사건 처분으로 인하여 향후 원고가 CCAMLR 협약수역에서 조업할 수 없게 된다고 하더라도 이는 CCAMLR 협약수역 입어신청에 대한 거부처분의 실질을 가지는 이 사건 처분의 반사적인 효과에 불과하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다).

3) 처분사유의 존부

가) 포클랜드 EEZ 침범이 적법한 처분사유인지 여부

갑 제9호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 포클랜드 EEZ는 원고가 피고로부터 어업허가를 받은 조업구역 중 대서양 FAO 41 해구에 인접하여 있는 사실, 이 사건 선박이 2013. 8. 31.부터 2013. 9. 23.까지 사이에 대서양 FAO 41 해구에서 조업하면서 일부 포클랜드 EEZ를 침범하여 조업한 사실은 인정된다.

그러나 포클랜드 EEZ는 CCAMER 협약수역에 포함되지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 선박이 포클랜드 EEZ를 침범하여 조업하였다는 것은 이 사건 처분의 근거규정인 CCAMLR 보존조치 10-02 제2조 각호에 규정된, CCMALR 협약 및 보존조치상 책임을 이행할 능력이 있는지 여부를 판단함에 있어 요구되는 사항들 또는 CCAMLR 보존조치 10-06 제5조에 규정된 IUU 선박 목록에 등재되기 위하여 증거에 의하여 증명될 필요가 있는 행위, 또는 CCMALR 보존조치 10-06 제4조에 의하여 보존 조치의 효력을 저해하는 것으로 간주되는 행위에 해당하지 않는다.

따라서 피고가 원고의 이 사건 선박이 포클랜드 EEZ를 침범하여 조업하였다는 것을 이 사건 처분의 사유로 삼은 것은 위법하다.

나) 어획량 허위보고에 관한 판단

(1) 인정사실

(가) 원고는 2013. 12. 20.부터 2014. 1. 23.까지(2013/2014어기) 매일 CCAMLR에 사무국에 판수동저울로 이빨고기의 머리, 내장 및 꼬리를 제거한 중량(HIGT 중량)을 계근하여 어획량을 보고하였다. 이 사건 선박이 조업한 CCAMLR 협약수역 88.1해구에는 선박별로 어획량이 제한되어 있지 않고, 해구별로 어획량이 제한되어 있어 위 해구에서 조업하는 선박들은 매일 CCAMLR 사무국에 어획량을 보고하고, 모는 조업선박의 어획량의 합계가 제한어획량에 근접하면 CCAMLR 사무국이 각 선박의 조업을 종료하도록 한 후 해당 어기를 종료한다. 2013/2014 어기에 CCAMLR 88.1해구에 할당된 이획량은 2,099톤이고, 위 어기에 위 해구에서 조업하던 선박들은 원고의 이 사건 선박을 포함하여 모두 21척이다.

(나) 이빨고기 조업 후 이빨고기를 급냉시키는 과정에서 빙의가 생성되고, 이를 하역하는 경우 포장재가 습기를 흡수하는데, 하역량 무게에는 위 빙의 무게와 포장재 및 포장재가 흡수한 수분의 무게까지 포함되어 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6, 8호증, 을 제2호증의 각 기재, 이 법원의 부산지방경찰청장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

(2) 어획량 허위보고 여부

앞서 인정한 사실과 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 선박에서 어획량 계근 당시 파도로 인한 이 사건 선박의 움직임과 판수동저울의 오차로 인하여 어획한 이빨고기의 중량이 실제와 달리 측정되었을 가능성이 있는 점, ② 이 사건 선박이 이빨고기를 어획하여 급랭하여 포장하는 과정에서 빙의 및 포장지 무게가 더해져, 어획 시보다 하역 시 이빨고기의 무게가 증가하였을 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 선박이 조업한 CCAMLR 88.1해구는 해구별로 제한 어획량이 정해져 있어, 선박별로 제한어획량이 정해져 있는 경우와는 달리 이 사건 선박이 어획량을 허위로 보고할 실익이 크지 않을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 갑 제1호증의1의 기재만으로는 원고가 이 사건 선박의 어획량을 허위로 보고하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고가 원고의 이 사건 선박이 어획량을 허위로 보고하였다는 것을 이 사건 처분의 사유로 삼은 것은 위법하다.

다) 제한된 어획량 초과에 관한 판단

(1) 인정사실

(가) 피고는 이 사건 선박의 2013. 12. 20.부터 2014. 1. 23.까지의 어획보고량보다 하역량이 더 많음에 착안하여, 원고가 2013/2014어기(2013. 12, 20.부터 2014. 1. 23.까지)에 CCAMLR 수역에서 이 사건 선박에 허용된 제한어획량을 초과하여 어획함으로써 구 원양산업발전법(2015. 1. 6. 법률 제13001호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항 제6호의 '국제수산기구 관할 수역에서 국제수산기구의 자원 보존조치를 위반하여 조업한 행위'를 하였다고 보고, 부산지방경찰청에 원고의 구 원양산업 발전법(2015. 1. 6. 법률 제13001호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항(같은 법 제13조 제2항 제1호 내지 제8호 위반에 대한 벌칙규정) 위반의 범죄사실에 대하여 수사를 의뢰하였다.

(나) 이에 부산지방경찰청이 2015. 11. 12. 피고에게 '원고에 대한 원양산업발전법 등 관계법 위반 여부에 대하여 수사하였으나 범죄 혐의점을 발견할 수 없어 내사종결처리하였다'고 통지하였다. 피고는 2015. 11. 16. 부산지방경찰청에 원고가 구 원양산업발전법(2013. 7. 30. 법률 제11982호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 제5호, 제16조에 따른 과태료 부과대상에 해당한다는 이유로 행정처분을 위한 관계자 진술서, 증거물 등을 요청하였는데, 부산지방경찰청은 2015. 11. 18. 피고에게 '이 사건 선박의 초과 어획과 관련하여 피고가 수사의뢰 시 제출한 자료 외에 추가로 확보된 자료가 없고, 이 사건 선박의 어획보고량보다 하역량이 더 많은 것은 총 제한어획량을 초과하여 어획하였기 때문이 아니라 WHO(원어), GUT(내장 제거), HAT(머리 및 꼬리제거), HGT(머리, 내장, 꼬리 제거) 등 중량 계근에서 차이가 발생하였기 때문으로 보인다'고 통지하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 3의 각 기재, 이 법원의 부산지방경찰청장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

(2) 제한된 어획량 초과 여부

위 인정사실과 위 증거들에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 갑 제1호증의 1의 기재만으로는 이 사건 선박이 2013. 12. 20.부터 2014. 1. 23.까지 사이에 CCAMLR 협약수역에서 제한어획량을 초과하여 어획하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(가) CCAMLR협약수역에서는 해구별로 제한어획량이 정해져 있기 때문에, 이 사건 선박이 '초과 어획'하였다고 인정하기 위해서는 이 사건 선박이 조업 당시 이 사건 선박의 어획량과 같은 해구에서 조업하는 다른 선박들의 어획량의 합계가 해구별 제한어획량에 도달하였고, 이 사건 선박이 그와 같은 사실을 알면서도 계속하여 조업하였다는 점이 인정되어야 할 것인데, 이를 인정할 자료가 없다.

(나) 이 사건 선박을 포함하여 위 수역에서 조업하는 선박들은 매일 CCAMLR 사무국에 어획량을 보고할 의무가 있고, CCAMLR 사무국에서 총 어획량을 일괄적으로 관리하여 제한어획량에 도달하는 경우 조업을 중단하도록 하기 때문에 각 선박이 해구별 제한어획량을 초과하여 조업하기는 사실상 어려울 것으로 보인다.

(다) 앞서 본 바와 같이 어획량 측량 과정에서의 오차, 빙의 및 포장재로 인한 무게 증가 등의 이유로도 어획보고량보다 하역량이 더 많아질 수 있으므로, 하역량이 어획보고량을 초과하고 있다는 사실만으로 곧바로 이 사건 선박이 제한어획량을 초과하여 어획한 것을 은폐하기 위하여 어획량을 축소하여 보고하였다고 단정할 수 없다.

따라서 피고가 원고의 이 사건 선박이 제한어획량을 초과하여 어획하였다는 것을 이 사건 처분의 사유로 삼은 것은 위법하다.

라) CCAMLR의 원고의 초과 어획에 대한 문제 제기 여부

피고는 CCAMLR 사무국이 원고의 CCAMLR 협약수역에서의 위법한 행위(이 사건 처분서의 기재에 의하면 위 위법 행위는 '원고가 CCAMLR협약수역에서 제한어획량을 초과하여 어획한 행위'를 의미하는 것으로 보인다)에 대하여 문제를 제기하였다는 것을 이 사건 처분사유로 하였다. 살피건대, 을 제2호증의 기재만으로는 CCAMLR이 원고의 CCAMLR 협약수역에서의 초과어획행위로 문제를 제기하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려, 갑 제7, 14호증의 각 기재에 의하면 2015. 10. 19.부터 2015. 11. 30.까지 개최된 CCAMLR 사무국의 제34차 연례회의에서 CCAMLR이 원고의 초과 어획과 관련하여 문제를 제기하지 않았음을 알 수 있다.

따라서 CCAMLR 사무국이 원고의 초과어획행위에 대하여 문제를 제기하였다는 것을 이 사건 처분의 사유로 삼은 것은 위법하다.

4) 재량권 일탈·남용 여부

재량행위에 대한 법원의 사법심사는 당해 행위가 사실오인, 비례 평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 부정한 동기 등에 근거하여 이루어짐으로써 재량권을 일탈·남용한 위법이 있는지 여부만을 심사하게 되는 것이나, 법원의 심사결과 행정청의 재량행위가 사실오인 등에 근거한 것이라고 인정된다면 이는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하여 그 취소를 면치 못한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2970 판결 참조).

그런데 피고가 이 사건 처분의 원인으로 한 사유들이 적법한 처분사유가 될 수 없거나 사실오인에 따른 결과임은 앞서 본 바와 같고, 여기에 앞서 인정한 사실과 갑 제11호증의3의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 이 사건 처분으로 인하여 달성하려는 공익보다 원고가 이로 인하여 입은 불이익이 적다고 볼 수 없고, 이 사건 처분은 비례의 원칙 및 평등의 원칙에, 위배되므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.

가) 이 사건 선박의 2014년 이빨고기 매출액은 8,304,495,898원이고, 그 중 CCAMLR협약수역의 어획량으로 인한 매출액이 그 중 약 67%에 해당하는 5,575,738,088원으로, CCAMLR 협약수역에서의 어획량이 원고의 매출액 중 상당한 비중을 차지하고 있는데, 이 사건 처분으로 인하여 원고의 이 사건 선박은 3어기에 걸쳐 CCAMLR 협약수역에서 조업할 수 없게 되었다.

나) 원고가 어획량을 허위로 보고하였다고 가정하더라도, 이 경우 피고로서는 원양산업발전법(2015. 1. 6. 법률 제13001호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제5호, 원양산업발전법(2013. 7. 30. 법률 제11982호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항 제7호, 원양산업발전법 시행규칙(2015. 7. 7. 해양수산부령 제147호로 개정되기 전의 것) 별표 3의 2. 개별기준 제13항에 따라 1회 위반 시 경고, 2회 위반 시 원양어업허가 정지 30일, 3회 위반 시 원양어업허가 정지 60일을 할 수 있는데, 피고는 원양어업허가를 정지할 수 있는 기간을 훨씬 상회하는 3년간 입어추천제한처분을 하였다.

다) 원고의 피고에 대한, '원양어업을 영위하는 선박의 어획보고량과 하역량에 차이가 발생한 경우에 피고가 원양어업허가 취소, 정지 또는 입어추천제한처분 또는 그밖의 제재적 행정처분을 한 예가 있는지 여부'를 조회할 사항으로 하는 사실조회신청에 대하여, 피고는 이 사건 2016. 2. 24.자 변론기일에서 특별히 답변할 내용이 없다고 진술하였다. 이와 같이 피고는 원고와 유사한 사안에서 입어추천제한처분 또는 그밖의 제재적 행정처분을 한 예를 제시하지 못하고 있다.

5) 소결론

따라서 이 사건 처분은 절차적 하자가 있고, 처분사유가 인정되지 않으며, 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 피고의 2015/2016어기 CCAMLR협약수역 입어 추천제한처분에 대한 취소 또는 부작위위법확인청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 이 부분을 제외한 원고의 나머지 청구 중 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다(원고의 주위적 청구를 받아들이는 이상 예비적 청구에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).

판사김민경

판사윤민수

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심급 사건

참조조문

참조판례