피고인 1을 징역 1년 6월에 처한다.

피고인 1에 대한 공소사실 중 공소외 1 주식회사의 2005년도 법인세 및 2006년도 법인세 포탈로 인한 각 조세범처벌법위반의 점은 각 무죄.

2. 피고인 2 주식회사와 검사의 항소를 각 기각한다.

가. 피고인들

(1) 사실오인 또는 법리오해

원심판결의 유죄부분 중 법인세 포탈의 점과 관련하여, 원심은 ① 피고인 1이 자료상으로부터 매입한 허위매입세금계산서에 기재되어 있는 매입비용을 피고인 2 주식회사 또는 공소외 1 주식회사(대법원판결의 공소외 주식회사)의 실제 매입비용인 것처럼 허위신고하는 방법으로 피고인 2 주식회사 또는 공소외 1 주식회사에 대한 법인세를 포탈한 것으로 인정하고, ② 그 포탈세액의 산정에 필요한 매입원가는 이를 국세청의 추정계산, 즉 수협중앙회에서 고시하는 어업용면세유 가격을 기준으로 산정하였다. 그러나 ① 피고인 1이 신고한 과세표준상 매출액 등은 실제 그대로의 금액이고 매입원가만이 실제와 다른데, 피고인 2 주식회사나 공소외 1 주식회사가 매출 유류에 상응하는 유류를 매입한 것은 사실이고 다만 그 매입 자료가 없어 자료상으로부터 세금계산서를 매입하여 그 세금계산서상의 금액을 매입원가로 신고한 것일 뿐이므로 이를 들어 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전문개정되기 전의 것. 이하 같다) 제9조 제1항 에서 규정한 「사기 기타 부정한 행위」로써 조세를 포탈한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, ② 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제104조 제2항 제3호 에서는 피고인 2 주식회사나 공소외 1 주식회사와 같이 소기업이 폐업한 경우 소득세법 시행령 제143조 제3항 제1호의2 의 규정을 준용하도록 하고 있고, 소득세법 시행령 제143조 제3항 제1호의2 는 단순경비율 방식에 의하여 소득금액을 추계하도록 하고 있으므로, 조세법률주의의 원칙상 단순경비율 방식에 의하여 법인소득을 추계하여야 하고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 불법으로 유통되는 무자료 유류 거래의 최종단계에 위치한 피고인 2 주식회사나 공소외 1 주식회사의 경우 어업용면세유 가격으로 유류를 매입한다는 것은 현실에 맞지 않아 합리성이 없으므로, 어업용면세유 가격을 기준으로 매입원가를 산정하는 것은 부당하다. 따라서 피고인 1이 「사기 기타 부정한 행위」로써 조세를 포탈한 것으로 인정한 다음 그 포탈세액을 어업용면세유 가격을 기준으로 한 매입원가에 따라 산정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

(2) 양형부당

원심의 각 양형( 피고인 1 : 징역 2년, 피고인 2 주식회사 : 벌금 10억 원)이 너무 무거워 부당하다.

나. 검사

원심판결의 무죄부분, 즉 부가가치세 포탈의 점과 관련하여, 원심은 피고인 1이 자료상들로부터 허위의 세금계산서를 구입할 때마다 부가가치세 및 수수료 명목으로 공급가액의 약 13%에 해당하는 금액을 지불하였다고 일관되게 진술하고 있고, 실제 위 피고인에게 허위의 세금계산서를 발급한 대부분의 업체들이 그 세금계산서상의 공급가액을 포함하여 산출된 세액을 매출세액으로 신고하였으며, 그 중 일부 업체는 신고한 세액을 실제 납부한 사실을 인정한 다음, 피고인 1에게 허위의 세금계산서에 의한 매입세액의 공제를 받음으로써 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 점에 대한 인식이 있었다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 속칭 자료상 등으로부터 허위의 세금계산서를 구입하여 이를 기초로 매입세액을 공제받은 행위가 조세포탈죄를 구성한다는 것이 원칙적인 판례( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4736 판결 등 참조)일 뿐만 아니라, 원심 판시에 따르더라도 피고인 1에게 허위의 세금계산서를 발급한 업체들 중 일부는 그 세금계산서상의 공급가액을 매출세액으로 신고하였다는 자료가 없고, 신고한 업체들 중 그에 따른 부가가치세를 납부한 업체들도 극소수이고 대부분의 업체들은 부가가치세를 납부하지 않았다는 점에 비추어 피고인 1에게 조세포탈에 관한 고의가 있었다고 봄이 상당하다.

따라서 원심판결에는 사실을 오인하거나 또는 조세포탈죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

2. 판단

가. 피고인 2 주식회사의 법인세 포탈 부분과 관련한 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

(1) 「사기 기타 부정한 행위」에 해당하는지 여부

구 조세범처벌법 제9조 제1항 의 ‘사기 기타 부정한 행위'란 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 아니하나( 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 및 대법원 2007. 11. 29. 2007도7467 판결 등 참조), 이 사건의 경우 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인 2 주식회사와 관련하여 피고인 1은 자료상으로부터 허위의 세금계산서를 구입한 다음 그 허위의 세금계산서상의 공급금액에 해당하는 유류를 피고인 2 주식회사가 실제 매입한 것처럼 위장하였고, 피고인 2 주식회사의 법인세 과세표준을 신고함에 있어서도 그와 같은 위장된 매입가격(실제 매입금액을 상회한다)을 실제 매입가격으로 삼아 산정한 축소된 과세표준을 신고하면서 그 신고서에 위와 같이 위장된 매입가격을 기초로 작성된 대차대조표, 손익계산서 등의 서류를 첨부한 사실이 인정되는바, 이는 단순 미신고나 허위신고에 그친 것이 아니라 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 한 경우에 해당한다.

따라서 피고인 1의 행위는 「사기 기타 부정한 행위」로써 조세를 포탈한 경우에 해당한다 할 것이므로 이를 다투는 피고인들의 주장은 이유 없다.

(2) 포탈세액 추정계산의 적법성

(가) 원심판단의 정당성

원심은, 조세포탈죄에 있어서 수입·지출에 관한 장부 기타 증빙 서류를 허위 작성하거나 이를 은닉하는 등의 방법으로 그 수입금액을 줄이거나 지출경비를 늘림으로써 조세를 포탈한 경우 그 포탈세액의 계산기초가 되는 수입 또는 지출의 각개 항목에 해당하는 사실 하나 하나의 인정에까지 확실한 증거를 요한다고 고집할 수는 없는 것으로서 이러한 경우에는 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라면 추정계산도 허용된다( 대법원 2005. 5. 12. 선고 2004도7141 판결 참조)는 법리를 설시한 다음, 원심이 채택·조사한 증거들에 의하면, 국세청은 피고인 1이 운영하는 각 법인의 소득금액을 결정함에 있어 이 사건은 ‘필요한 장부 또는 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때’에 해당하므로 법인세법 제66조 제3항 단서, 같은 법 시행령 제104조 제1항 에 따라 추계조사를 하기로 결정을 하였고, 위 시행령 제104조 제2항 각 호 에서 규정하고 있는 추계조사 방법 중 제1호 소정의 기준경비율에 의할 경우 법인세가 과다 부과될 가능성이 있고, 제3호 소정의 단순경비율을 적용하기 위해서는 ‘명백한 탈루혐의가 없는 폐업한 소기업’에 해당하여야 하나 위 피고인이 운영한 법인은 탈루혐의가 있는 등 위 적용요건에 해당하지 않아 그 적용이 배제되는 등 기준경비율이나 단순경비율을 적용하지 아니하고, 거래상대방을 통해 피고인들 측이 공급한 유류의 종류와 양, 단가, 대금결제내용 등을 조사하여 공급된 유류가 해상선박에 사용되는 면세유인 것을 확인한 뒤 수협중앙회에서 고시하는 어업용면세유 가격을 기준으로 매입원가를 산정하였음을 알 수 있는바, 이러한 추정계산은 조사결과를 바탕으로 이루어져 객관적이고 합리적인 것으로 보일뿐만 아니라 실제 매입원가에 부합할 개연성이 매우 높은 것이라 할 것이어서 그러한 방법도 매입원가 산정방법으로 허용된다고 판단하였다. 기록과 대조하여 면밀히 살펴볼 때 위와 같은 원심의 사실인정이나 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 피고인들이 지적하는 사실오인이나 법리오해의 잘못이 있다고 보이지 않을 뿐만 아니라 아래의 ‘추가판단’에서 보는 바와 같이 피고인들의 주장은 받아들일만한 것이 못된다.

(나) 추가판단

1) 우선, 추정계산의 방법과 관련하여 구 법인세법 시행령 제104조 제2항 제3호 는 조세특례제한법 제7조 제1항 제2호 가목 의 규정에 의한 소기업이 폐업한 때에는 「 소득세법 시행령 제143조 제3항 제1호의2 의 규정을 준용하는 방법 등 합리적인 방법으로 인정되어 국세청장이 정하는 방법」에 의하도록 규정하고 있으므로, 위 법령 조문상으로도 반드시 소득세법 시행령 제143조 제3항 제1호의2 의 규정을 준용하는 방법, 즉 단순경비율에 방식에 의하여 추정계산을 해야 하는 것은 아니고 다른 합리적인 방법으로 인정되어 국세청장이 정하는 방법에 의할 수 있음은 분명하므로, 단순경비율 방식에 의하지 않은 것이 조세법률주의의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

2) 피고인들은 ‘명백한 탈루혐의가 없는 폐업한 소기업’에 한하여 단순경비율을 적용하도록 하는 것은 법령에 규정된 것이 아니라 국세청 내부에서 정한 행정규칙에 불과하므로 이에 따라 단순경비율의 적용을 배제하는 것은 조세법률주의에 위반될 뿐만 아니라, ‘명백한 탈루혐의가 없는 폐업한 소기업’이라는 문언의 의미도 이를 ‘탈루혐의가 명백하지 아니한 소기업’로 해석해야지 이를 ‘탈루혐의가 명백히 없는 소기업’으로 해석할 수는 없으므로, 탈루혐의가 명백하다고 할 수 없는 피고인 2 주식회사에 대하여 단순경비율의 적용을 배제한 것은 부당하다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 구 법인세법 시행령이 단순경비율 방식만이 아니라 「합리적인 방법으로 인정되어 국세청장이 정하는 방법」을 추정계산의 방법으로 인정하고 있으므로 단순경비율 방식이 아닌 다른 방법도 합리성만 인정된다면 추정계산의 방법이 될 수 있고 그와 같이 합리성이 인정되는 이상 이를 행정규칙으로 정하여 시행하더라도 조세법률주의 위반의 문제는 생기지 않고, 피고인 2 주식회사의 경우 매입가격을 부풀려 과세표준을 축소신고하는 등 탈루혐의도 명백하다 할 것이므로(참고로, 현행 법인세법 시행령 제104조 제2항 제3호 는 「조세탈루혐의가 있다고 인정되는 경우로서 기획재정부령으로 정하는 사유가 있는 경우」에는 단순경비율 방식을 배제하고 있고, 법인세법 시행규칙 제53조 제2항 은 무자료거래, 위장·가공 거래 등 거래내용이 사실과 다른 혐의가 있는 경우 등을 조세탈루혐의가 있다고 인정되는 사유로 규정하고 있다), 단순경비율 방식에 의해야 한다는 피고인들의 주장은 이유 없다.

3) 또한 피고인 2 주식회사가 거래한 유류가 해상선박에 사용되는 면세유인 이상 그 매입가격을 같은 면세유의 가격을 기준으로 하여 산정하는 것은 합리적인 방법으로 보이고, 한편 면세유가 불법으로 전전유통된 후 최종적으로 이를 공급받는 업체의 경우 당초의 면세유 가격으로 유류를 매입하는 것이 아니라 중간 유통업체들의 이윤, 경비 등이 가산된 가액으로 매입할 것임을 예상할 수는 있으나, 이 사건에 있어서 피고인들은 피고인 2 주식회사가 유류를 공급받은 업체들을 전혀 밝히지 않았고 달리 피고인 2 주식회사에게 유류를 공급한 업체를 확인할 수도 없어 도대체 피고인 2 주식회사가 전전유통을 거친 면세유를 공급받았다는 점이나 그 유통의 최종단계에서 면세유를 공급받았다는 점 자체를 인정할 수 없으므로, 일반 면세유 가격으로 매입가격을 산정한 것에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.

(3) 소결론

따라서 피고인 2 주식회사의 법인세 포탈 부분과 관련한 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 없다.

나. 공소외 1 주식회사의 법인세 포탈 부분과 관련한 피고인 1의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

(1) 관련 공소사실

피고인 1은,

(가) 2006. 1. 20. 부산 수영구 남천동 소재 수영세무서에서 공소외 1 주식회사의 2005년 2기 부가가치세 확정 신고를 하면서 사실은 공소외 2 주식회사로부터 유류를 공급받은 적이 없음에도 1,228,235,918원 상당의 유류를 공급받은 것처럼 매입처별세금계산서합계표를 허위 기재하여 제출하는 방법으로 허위신고를 한 뒤 2006. 3. 31. 그 신고납부기한이 경과함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 공소외 1 주식회사의 2005년도 법인세 85,650,000원을 포탈하고,

(나) 2006. 4. 24. 위 수영세무서에서 공소외 1 주식회사의 2006년 1기 부가가치세 예정 신고를 하면서 사실은 공소외 2 주식회사로부터 유류를 공급받은 적이 없음에도 1,697,855,001원 상당의 유류를 공급받은 것처럼 매입처별세금계산서합계표를 허위 기재하여 제출하는 방법으로 허위신고를 한 뒤 2007. 3. 31. 그 신고납부기한이 경과함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 공소외 1 주식회사의 2006년도 법인세 147,571,000원을 포탈하였다.

(2) 원심의 판단

원심은 위 공소사실과 같이 피고인 1이 사기 기타 부정한 행위로써 호산에터지의 법인세를 포탈한 것으로 보고 유죄를 인정하였다.

(3) 당심의 판단

이 부분 공소사실은 피고인 1이 부가가치세의 확정 신고나 예비 신고를 함에 있어서 매입처별세금계산서를 허위 기재하여 제출한 행위 및 법인세에 대한 신고납부기한의 도과, 즉 무신고행위를 「사기 기타 부정한 행위」에 해당하는 것으로 보아 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 법인세를 포탈하였다는 것인바, ① 부가가치세와 법인세는 공히 신고납부방식을 취하고 있기는 하나, 그 과세의 목적이나 과세대상, 과세시기 등을 달리하여 각 신고행위는 전혀 별개의 행위이므로, 이 사건에서 매입처별세금계산서를 허위 기재하여 제출한 행위는 부가가치세와 관련된 행위일 뿐 이를 들어 법인세의 포탈을 위한 행위로 볼 수 없고, ② 구 조세범처벌법 제9조 제1항 의 ‘사기 기타 부정한 행위'란 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 법인세와 관련하여 그 과세표준과 세액을 신고하지 아니한 행위를 ‘사기 기타 부정한 행위'로 볼 수 없다 할 것이며, 한편 무신고행위라고 하더라도 예컨대, 어떤 적극적인 부정행위에 의하여 법인세를 면탈하려는 의사를 외부에 나타내거나 또는 부실장부 기타 자료를 비치하여 언제든지 법인세를 면탈하는 의사를 외부에 나타낼 수 있는 태세를 갖추어 두면서 신고기한까지 신고를 하지 않은 경우에는 ’사기 기타 부정한 행위‘로 볼 여지가 있을 것이나, 이 사건의 경우 법인세 포탈과 관련된 적극적 행위로 볼 수 없는 행위, 즉 부가가치세 신고와 관련하여 매입처별세금계산서를 허위 기재하여 제출한 행위 외에 법인세와 관련하여서는 어떤 적극적 행위가 공소사실로 적시되어 있지도 않거니와 공판과정에서 그와 같은 적극적 행위에 대한 주장이나 증명이 있었던 것도 아니므로, 위 행위만으로 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 법인세와 관련하여 구 조세범처벌법 제9조 제1항 에서 정한 조세포탈행위를 한 것으로 볼 수 없고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.

(4) 소결론

따라서 공소외 1 주식회사의 법인세 포탈 부분과 관련한 피고인 1의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 있다.

다. 피고인 2 주식회사의 양형부당 주장에 대한 판단

포탈세액이 거액이고, 현재까지 납부된 금액이 전혀 없는 점, 피고인 2 주식회사 와 관련하여서는 원심판결 이후 사정변경도 없는 점, 기타 피고인 2 주식회사의 재정상황, 운영형태, 기타 범행의 동기, 수단과 결과 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합·검토하여 보면, 원심이 피고인 2 주식회사에게 선고한 형량은 적정 범위 내에 있다고 판단되고 너무 무거워 부당하다고 할 수 없으므로, 피고인 2 주식회사의 양형부당 주장은 이유 없다.

라. 검사의 주장에 대한 판단

속칭 자료상 등으로부터 허위의 세금계산서를 구입하여 이를 기초로 매입세액을 공제받은 행위가 원칙적으로 조세포탈죄에 해당함은 검사의 주장과 같으나, 이 사건과 같이 피고인이 자료상들로부터 허위의 세금계산서를 구입함에 있어 부가가치세 명목으로 금원을 지급하였음이 밝혀진 경우에 피고인에게 조세포탈의 고의가 있다고 하기 위해서는, 피고인에게 허위의 세금계산서에 의하여 매입세액의 환급을 받는다는 인식(이하 ‘환급에 관한 인식’이라 한다) 이외에 그 세금계산서 발급업체들이 허위의 세금계산서상의 매출세액을 제외하고 부가가치세의 과세표준 및 납부세액을 신고·납부하거나 또는 허위의 세금계산서상의 매출세액 전부를 신고·납입한 후 그 매출세액을 환급받는 등으로 허위의 세금계산서상의 부가가치세 납부의무를 면탈함으로써 결과적으로 피고인이 허위의 세금계산서에 의한 매입세액의 공제를 받는 것이 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 인식(이하 ‘면탈에 관한 인식’이라 한다)이 있어야 하므로, 조세포탈의 고의가 인정되기 위해서는 검사가 피고인에게 환급에 관한 인식이 있었다는 점과 함께 면탈에 관한 인식까지도 있었음을 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명하여야 하고, 피고인이 세금계산서 발급 업체들이 세금계산서상의 공급가액을 매출세액으로 신고하였다거나 그 신고업체들이 실제로 부가가치세를 납부하였다는 점 등을 입증하여야 하는 것은 아니다.

이 사건에 있어서 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 1에게 환급에 관한 인식이 있었다는 점은 인정되나 면탈에 관한 인식까지 있었음을 인정할만한 증거는 없거나 부족하므로, 같은 취지에서 원심이 피고인 1에게 부가가치세 포탈에 관한 고의가 있었다고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하고 거기에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 공소외 1 주식회사의 2005년도 법인세 및 2006년도 법인세 포탈로 인한 피고인 1의 각 조세범처벌법위반의 점에 대한 부분은 파기되어야 할 것이고, 나아가 원심판결이 위 각 죄와 피고인 1에 대한 원심 판시의 나머지 유죄부분의 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고한 이상 피고인 1에 대한 유죄부분 전부를 파기할 수밖에 없으므로, 피고인 1의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하고, 피고인 2 주식회사와 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 (각 조세포탈의 점, 각 징역형 선택), 각 구 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제3호 (각 허위의 매출·매입처별계산서합계표 제출의 점, 각 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형 및 죄질과 범정이 가장 무거운 피고인 2 주식회사의 2005년도 법인세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 가중)