2.B

소송대리인 변호사C

소송대리인법무 법인 D

법무 법인 E

변호사F

2. 항소비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 그 나머지 부분은 피고가 부담한다.

피고가 2011. 12. 22. 우동3구역 주택재개발정비사업조합 설립추진위원회에 대하여 한 주택재개발정비사업조합인가처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다 . 원고들의 청구를 모두 기각한다 .

가 . 부산광역시장은 2001. 1. 11. 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐 지되기 전의 것 )에 따라 부산광역시 재개발기본계획을 공고하면서 부산 해운대구 우동 229 일대 166 ,000㎡를 주택재개발기본계획구역으로 지정하였고, 도시 및 주거환경정비 법이 제정 · 시행되면서 위 재개발기본계획은 부칙 제4조 제2항에 따라 위 법에 의한 기본계획으로 간주되었다.

나 . 우동3구역 주택재개발정비사업조합 설립추진위원회( 이하 ' 이 사건 추진위원회'라 한다)는 위 주택재개발기본계획구역의 주택재개발사업 시행을 위한 조합 설립을 목적 으로 구성되었고, 피고는 2003. 12. 30. 이 사건 추진위원회를 승인하였다.

다. 그 후 부산광역시장은 2007. 9. 12. 위 정비예정구역 중 160,730㎡를 주택재개발 정비구역(이하 '이 사건 정비사업구역'이라 한다)으로 지정 · 고시하였다.

라. 이 사건 추진위원회는 조합설립을 위하여 2007. 12. 1.창립총회( 이하 '종전창립 총회' 라 한다 ) 및 2008. 8. 28 . 임시주민총회(이하 '종전 주민총회'라 한다)를 각 개최하 고 피고에게 주택재개발정비사업조합 설립인가신청을 하였다가, 그 신청을 취하하거나 피고로부터 반려처분을 받았다.

마. 이후 이 사건 추진위원회는 2011. 5. 17. 다시 창립총회( 이하 '이 사건 창립총회' 라 한다 )를 개최한 다음 2011. 9. 9. 피고에게 이 사건 정비사업구역 내 토지등소유자 로부터 제출받은 조합설립 동의서를 첨부하여 주택재개발정비사업조합 설립인가신청 (이하 '이 사건 인가신청'이라 한다)을 하였다.

바. 피고는 2011. 12. 22 . 이 사건 정비사업구역 내 토지등소유자 1,054명 중 804명 이 동의하였으므로(동의율 76.28%), 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제 11293호로 개정되기 전의 것, 이하 '도시정비법'이라 한다) 제16조 제1항에서 정한 '토 지등소유자 3/4 이상의 동의' 요건을 갖추었다고 보아 피고보조참가인(이하 '참가인' 이 라 한다) 의 설립을 인가하였다( 이하 '이 사건 처분'이라 한다).

사. 원고들은 이 사건 정비사업구역 내 토지를 소유하고 있는 토지등소유자이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 24호증, 을 제1, 5호증(가지번호가 있는 것 은 각 가지번호 포함, 이하 같다 )의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

1) 원고들

이 사건 처분은 아래와 같이 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의 또는 적법한 창립총회의 개최 등 조합설립인가 요건을 충족하지 못하여 위법하므로 취소되어야 한

① 구 동의서에 의한 조합설립 동의서 582장

이 사건 추진위원회가 피고에게 제출한 토지등소유자의 조합설립 동의서 804장 에는 건설교통부가 2003. 6. 30. 고시한 정비사업조합설립추진위원회 운영규정의 [별지 3의2] 서식에 따른 동의서( 이하 '구 동의서'라 한다 ) 582장과 2008. 12. 17. 개정된 도 시정비법 시행규칙 제7조 [별지 제4호의2] 서식에 따른 동의서(이하 '신 동의서'라 한 다) 222장이 혼재되어 있다.

그런데 2008. 12. 17. 개정된 도시정비법 시행령 제26조 제1항 및 부칙 제2조 에 의하면 위 시행령의 시행일인 2008. 12. 17. 이후 조합의 설립인가를 신청하는 분부 터는 신 동의서에 의하여 동의를 받아야 하므로, 구 동의서에 따른 582장은 그 요건을 갖추지 못한 것으로서 무효이다 .

② 신축건축물의 설계개요 등 필요적 기재사항을 공란으로 한 조합설립 동의서

이 사건 추진위원회는 당초 토지등소유자들로부터 신축건축물의 설계개요 등 필요적 기재사항을 공란으로 한 채 조합설립 동의서를 제출받은 후, 위 공란을 일괄 기재하기로 의결한 종전 창립총회 및 주민총회를 거쳐 공란을 보충하였으나, 별지1 백 지동의서 기재 12명의 동의자는 공란 보충에 동의한 바 없으므로, 위 동의서 12장은 무효이다.

또한 이 사건 추진위원회는 동의서의 공란을 일괄 기재하기로 마지막으로 의결 한 종전 주민총회 이후로도 신축건축물의 설계개요 등 필요적 기재사항을 공란으로 하 여 I 등 20명으로부터 조합설립 동의서를 각 제출받은 다음 별도의 총회 결의나 위임 없이 위 동의서의 공란을 일괄 보충하였으므로, 위 동의서 20장도 무효이다.

③ 동의철회자 35명의 조합설립 동의서

이 사건 추진위원회가 피고에게 제출한 토지등소유자의 조합설립 동의서 중 별 지2 동의철회자 기재 35명의 동의서는 신축건축물의 설계개요 등 필요적 기재사항이 공란인 채로 작성되었다가 아무런 위임 없이 위 추진위원회에 의해 임의로 공란이 보 충되었고, 설령 공란 보충권을 위임하였다 하더라도 이들은 동의서 제출 이후 1~3차례 에 거쳐 공란 보충권의 위임을 철회하거나 조합설립 동의를 철회하였으므로, 위 동의 서 35장은 동의율 산정에서 제외되어야 한다.

④ 변조된 조합설립 동의서 54장

이 사건 추진위원회는 토지등소유자로부터 조합설립 동의서를 제출받아 공란으 로 된 필요적 기재사항을 일괄 기재하면서, 그 중 별지3 동의서변조자 기재 54명 동의 서의 금액이 잘못 기재되자 문서처리규정과 달리 당해 동의자로부터 날인 등을 받지 아니하고 임의로 수정테이프 내지 삭선으로 수정한 후 피고에게 제출하였는바, 위 동 의서 54장은 변조된 것으로서 무효이다 .

⑤ 정비구역 지정 전에 징구된 조합설립 동의서

이 사건 추진위원회가 피고에게 제출한 토지등소유자의 조합설립 동의서 중 291장은 2007. 9. 12. 정비구역 지정 이전에 사업면적을 166,000m로 하여 징구된 것 으로서 변경된 사업개요에 따라 새로이 동의서를 징구하지 아니하였으므로, 위 동의서 291장은 무효이다 .

더욱이 F, G, H는 위 정비구역 지정 전에 조합설립 동의서를 제출하였다가 타 인에게 토지의 소유권을 이전하여 주었는바, 정비구역 지정 전에 소유권을 상실한 자 로부터 제출받은 위 동의서 3장도 무효이다.

⑥ 대표자 선임 없이 제출된 조합설립 동의서

지상권이 설정되어 있는 토지의 경우 토지의 소유자와 지상권자를 대표하는 1 인이 조합설립 동의서를 제출하여야 함에도, 별지4 지상권자 기재 9명 명의의 동의서 는 해당 지상권자를 배제한 채 소유자 단독으로 동의서를 제출하였으므로, 위 동의서 9장은 무효이다.

또한 부산 해운대구 우동 TTTTT 지상 건물은 J, K의 공유임에도 대표자를 선 임하지 않은 채 공유자 1인인 K가 단독으로 동의서를 제출하였으므로, 위 동의서 1장 도 무효이다.

⑦ 국공유지의 동의자 수 산정

피고는 이 사건 처분을 함에 있어 국공유지에 대하여 6개의 관리청별로 토지등 소유자의 수 및 동의자 수를 산정하였으나, 국공유지는 소유자인 국가 및 지방자치단 체별로 1명으로 산정하여야 한다.

그리고 설령 관리청별로 토지등소유자의 수 및 동의자 수를 산정한다고 하더라 도, 6개의 관리청 중 일부는 창립총회일인 2011. 5. 17. 이후 비로소 조합설립 동의서 를 제출하거나 인감증명서의 첨부를 누락하였고 일부는 아예 동의서를 제출하지 아니 하였으므로, 위 동의서는 동의자 수에서 제외되어야 한다 .

⑧ 조합설립 동의서 및 인감증명서가 부존재하는 동의자 11명

피고가 조합설립 동의자로 산정한 토지등소유자 중 L 등 11명은 조합설립 동 의서 및 인감증명서가 존재하지 아니하므로, 위 11명은 동의자 수에서 제외되어야 한

⑨ 사망자 명의의 조합설립 동의서 3장

이 사건 추진위원회가 피고에게 제출한 토지등소유자의 조합설립 동의서 중 M, N, O의 동의서는 이미 사망한 자 명의의 동의서이고 달리 상속인들이 대표자를 선임 하여 조합설립에 동의한 바도 없으므로, 위 동의서 3장은 무효이다.

① 인감증명서가 위조된 조합설립 동의서 1장

이 사건 추진위원회가 피고에게 제출한 토지등소유자의 조합설립 동의서 중 민 혜조의 동의서는 인감증명서 발급 사실이 없음에도 인감증명서를 위조하여 첨부한 것 이므로, 위 동의서 1장은 무효이다.

① 필요적 기재사항의 금액이 다르거나 불분명한 조합설립 동의서 17장

이 사건 추진위원회가 피고에게 제출한 토지등소유자의 조합설립 동의서 중 P, Q, R 명의의 동의서 3장은 필요적 기재사항인 신축비 및 기타 사업비의 금액이 다른 동의서와 다르게 기재되어 있고, S 등 14명의 동의서는 위 금액이 불분명하게 기재되 어 있으므로, 위 동의서 17장은 동의자 수에서 제외되어야 한다.

② 토지등소유자가 아닌 자로부터 제출받거나 중복 계산된 조합설립 동의서

부산 해운대구 우동 UUUUU 토지의 소유자는 증여를 원인으로 하여 T에서 U 로 변경되었고, 위 토지 지상에는 U이 소유하고 있는 2층 건물 1개만이 존재하고 있음 에도, 피고는 T, U을 모두 동의자로 산정하였으므로 T은 토지등소유자 수 및 동의자 수에서 제외되어야 한다.

그리고 V은 이 사건 정비사업구역 내에 토지 등을 소유하고 있지 않으므로, V 명의의 동의서는 무효이다.

또한 피고는 동일인인 W 명의의 조합설립 동의서가 2장 제출되었음에도 이를 1장이 아닌 2장의 동의서로 계산하였으므로, 그 중 1장은 동의자 수에서 제외되어야 한다.

③ 이 사건 창립총회 공고일 이후 징구된 조합설립 동의서

이 사건 추진위원회가 피고에게 제출한 토지등소유자의 조합설립 동의서 중 12 명의 동의서는 이 사건 창립총회 공고일부터 총회일까지 사이에 징구된 것인바, 위 12 명을 제외하면 토지등소유자 75% 의 동의율이 충족되지 못한 채 이 사건 창립총회를 공고하여 총회를 개최한 것이 되므로 이 사건 창립총회는 무효이거나, 위 동의서 12장 은 동의자 수에서 제외되어야 한다.

또한 X, Y, Z은 이 사건 창립총회 개최 이후에 조합설립 동의서를 제출하였으 므로, 위 동의서 3장도 동의자 수에서 제외되어야 한다.

① 종전 주민총회에서의 정비구역 변경 부결로 인한 조합설립 동의서의 효력

이 사건 추진위원회는 정비예정구역인 부산 해운대구 우동 229 일대 166,000m 를 사업면적으로 하여 구성되었는데, 부산광역시장이 2007. 9. 12. 그 중 160,730m 를 정비구역으로 지정함에 따라 2008. 8. 28. 종전 주민총회에서 정비구역 변경의 안건을 상정하였으나 부결되었다. 따라서 사업면적은 종전과 같이 166,000m인데, 이 사건 추 진위원회가 피고에게 제출한 조합설립 동의서에는 사업면적이 160,730㎡로 기재되어 있는바, 그 동의서 전체가 하자가 있는 것으로서 무효이다 .

더욱이 AA 등 22명은 위 정비구역 지정으로 사업면적에 편입된 토지등소유자 들인데, 위와 같이 종전 주민총회에서 정비구역 변경의 안건이 부결되었으므로, 위 22 장의 동의서도 동의자 수에서 제외되어야 한다.

2 ) 피고 및 참가인

이 사건 처분 당시 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의 등 조합설립인가 요건이 모두 충족되었으므로 위 처분은 적법하고, 설령 위 처분이 위법하다고 하더라도 이 사 건 소송계속 중 토지등소유자 11명이 추가로 조합설립 동의서를 제출하는 등 이 사건 처분을 취소하는 것은 공공복리에 적합하지 아니하므로 사정판결을 하여야 한다.

나. 관계 법령

별지5 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 구 동의서에 의한 조합설립 동의의 무효 주장

가) 구 도시정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 도시정비법 시행령' 이라 한다) 제26조 제1항은 '법 제16조 제1항 내지 제3 항의 규정에 의한 토지등소유자의 동의는 다음 각 호의 사항이 기재된 동의서에 의한 동의를 받는 방법에 의한다' 고 규정하고, 같은 조 각 호는 동의서에 기재될 사항으로 ' 건설되는 건축물의 설계의 개요 , 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액, 위 비용의 분담에 관한 사항(설계개요가 변경되는 경우 비용의 분담기준을 포 함), 사업완료 후의 소유권의 귀속에 관한 사항, 조합정관' 을 규정하고 있었다.

그러나 도시정비법 시행령이 2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되면서 제26조 제1항은 '법 제16조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 토지등소유자의 동의 는 국토해양부령으로 정하는 동의서에 동의를 받는 방법에 따른다' 고 규정하고, 같은 조 제2항 본문은 '제1항에 따른 동의서에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다' 고 규정하며, 같은 항 각 호는 위 동의서에 포함되어야 할 사항으로 '건설되는 건축물의 설계의 개요, 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액, 위 비용의 분 담기준, 사업완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항, 조합정관' 을 규정하게 되었다.

한편, 구 도시정비법 시행령 부칙 제2조는 '제26조 제1항의 개정 규정은 위 시 행령 시행일인 2008. 12. 17. 이후 조합설립인가를 신청하는 분부터 적용한다' 고 규정 하고 있으며, 구 도시정비법 시행규칙(2012. 8. 2. 국토해양부령 506호로 개정되기 전 의 것 ) 제7조 제3항은 '위 시행령 제26조 제1항에서 "국토해양부령으로 정하는 동의서" 란 [별지 제4호의2] 서식의 설립동의서를 말한다'고 규정하고 있다.

나 ) 이 사건으로 돌아와 보건대, 갑 제2, 8, 11, 17, 27, 29호증, 을 제2 내지 4, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있 다.

① 이 사건 추진위원회는 2003년경부터 2008. 12. 16.까지는 건설교통부 고시 에서 정한 구 동의서에 따라 조합설립 동의서를 징구하다가, 도시정비법 시행규칙이 2008. 12 17. 국토해양부령 제79호로 개정되자 신 동의서에 따라 토지등소유자로부터 동의서를 징구하였다.

1② 신·구 동의서는 신축건축물의 설계개요와 건축물 철거 및 신축비용 개산액 에 대하여 동일한 내용으로 기재되어 있고, 비용분담 및 소유권의 귀속에 관한 사항에 대하여도 주요 내용이 동일하다 .

③ 다만, 신 동의서는 비용분담사항 중 분양대상자별 분담금 추산방법에 관하 여 구 동의서와는 달리 그 비례율에 관한 산정식을 구체적으로 예시하고 있을 뿐이다 .

④ 국토해양부장관은 도시정비법 시행규칙이 개정된 후인 2008. 12. 18. 각 지 방자치단체장들에게 신·구 동의서가 동일하다는 전제하에 구 동의서에 따라 징구한 동 의서도 유효한 동의서로 보고 조합설립인가 업무를 처리할 것을 통보하였다.

다 ) 위 인정사실에 의하면, 신 ·구 동의서는 실질적으로 동일하나 신 동의서가 비 용분담에 관한 사항을 보다 구체적으로 기재한 것에 불과하고, 구 동의서에 '분양대상 자별 분담금 추산방법'이 예시되어 있지 않더라도 그 비용분담 기준에 관하여 구체성 이 없다고 볼 수 없다.

또한 앞서 본 바와 같이, 이 사건 추진위원회는 2003년경부터 이 사건 정비사 업구역 내 토지등소유자 582명으로부터 구 동의서를 징구하여 왔는바, 별다른 차이가 없는 신 동의서 서식에 따라 다시 동의서를 징구하여야 한다면, 이는 이 사건 추진위 원회에게 막대한 비용과 노력을 부담시키는데 지나지 않는다.

이러한 사정들을 종합해 보면, 피고가 실질적으로 내용이 동일한 신· 구 동의서 를 합산하여 동의자 수를 산정한 것은 적법하고, 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장 은 받아들일 수 없다 .

2 ) 신축건축물의 설계개요 등 동의서 공란의 임의 보충 주장

가 ) 관련 법리

조합설립 동의서의 건축물의 설계개요, 건축물 철거 및 신축비용의 개산액에 관한 사항은 그 나머지 기재사항인 비용의 분담에 관한 사항, 사업완료 후의 소유권의 귀속에 관한 사항과 함께 토지등소유자가 동의 여부를 판단함에 있어서 기초가 되는 사항으로서 동의서의 본질적인 내용을 이룬다 할 것이므로, 그 기재사항이 누락되어 있거나 누락된 상태에서 그 기재를 보충할 권한을 위임받지 않고 보충한 때에는 그 동 의서는 효력을 인정할 수 없다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두21218 판결 참조).

[따라서 이 사건 추진위원회가 피고에게 제출한 조합설립 동의서에 필요적 기 재사항이 모두 기재되어 있고, 피고가 인감증명서와 동의서에 날인된 인영이 동일한지 여부를 심사하였으므로 이 사건 처분에는 아무런 하자가 없다는 피고 및 참가인의 주 장은 위와 같은 법리에 따라 받아들일 수 없다. ]

한편, 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에 진 정한 것으로 추정되므로, 사문서의 작성명의인이 스스로 당해 사문서에 서명 · 날인 · 무인하였음을 인정하는 경우, 즉 인영 부분 등의 성립을 인정하는 경우에는 다른 특별 한 사정이 없는 한 그 문서 전체에 관한 진정성립이 추정되고, 인영 부분 등의 진정성 립이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 문서는 그 전체가 완성되어 있는 상태에서 작성명의인이 그러한 서명 · 날인 · 무인을 하였다고 추정되며, 그 문서의 전 부 또는 일부가 미완성된 상태에서 서명날인만 먼저 하였다는 등의 사정은 이례에 속 하므로 완성문서로서의 진정성립의 추정력을 뒤집으려면 그럴만한 합리적인 이유와 이 를 뒷받침할 간접반증 등의 증거가 필요하다( 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다11590 판 결 참조).

그리고 만일 그러한 완성문서로서의 진정성립의 추정이 번복되어 백지문서 또 는 미완성 부분을 작성명의자 아닌 자가 보충하였다는 등의 사정이 밝혀진 경우라면, 그 백지문서 또는 미완성 부분이 정당한 권한에 기하여 보충되었다는 점에 관하여는 그 문서의 진정성립을 주장하는 자 또는 문서제출자에게 그 입증책임이 있다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다11406 판결 참조).

[따라서 백지문서의 경우에도 작성명의인이 날인을 하였다면 백지부분을 보충 하는 보충권 교부의 의사가 추정된다는 참가인의 주장은 위와 같은 법리에 비추어 받 아들일 수 없다.]

나 ) 별지1 백지동의서 기재 12명의 조합설립 동의서 부분

(1) 위 법리를 토대로 이 사건에서 보건대, 갑 제2, 8, 12 , 14, 32호증, 을 제47, 85, 88 , 99, 101, 102호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사 실을 인정할 수 있다.

① 이 사건 추진위원회는 2003년경부터 2007년경까지 정비구역 지정과 정관 작성 문제로 인해 '신축건축물의 설계개요, 건축물의 철거 및 신축비용 개산액' 이 확정 되지 아니하자, 이 사건 정비사업구역 내 토지등소유자들로부터 위 사항들을 공란으로 하여 조합설립 동의서를 징구하였다 .

② 그 후 이 사건 추진위원회는 2007. 12. 1. 종전 창립총회, 2008. 8. 28. 종 전 주민총회를 각 개최하여 조합설립 동의서 중 공란으로 되어 있는 부분을 일괄 보충 하기로 하는 '조합설립 동의서 작성 위임의 건' 을 각 상정 · 의결한 후 당시까지 징구한 조합설립 동의서의 공란을 일괄 기재하였다.

③ 그로 인해 당시 완성된 조합설립 동의서는 인적사항란과 서명란의 필체 및 필기구가 '신축건축물의 설계개요, 건축물의 철거 및 신축비용 개산액'란에 보충된 부 분과 상이하였고, 피고는 종전 창립총회 및 주민총회 결의에 찬성한 동의자만을 유효 한 동의자로 보고 조합설립을 위한 법정 동의율이 미달된다는 이유로 2008. 12. 11. 이 사건 추진위원회에 대하여 조합설립인가신청을 반려하기도 하였다.

④ 한편 이 사건 추진위원회가 2003년경부터 2007년경까지 '신축건축물의 설 계개요, 건축물의 철거 및 신축비용 개산액'란을 공란으로 하여 동의서를 징구한 후 위 공란을 보충한 토지등소유자에는 별지1 백지동의서 기재 동의자 12명이 포함되어 있 다.

⑤ 그런데 그 중 별지1 백지동의서의 순번 1 내지 3, 5 내지 7, 9, 10 기재 동 의자 8명은 종전 창립총회 및 주민총회에서 조합설립 동의서 작성 위임의 안건을 찬성 하였다.

위 인정사실에 의하면, 별지1 백지동의서의 순번 4, 8, 11, 12 기재 4명(BB, CC, DD, G )의 동의서는 이 사건 추진위원회가 임의로 공란을 보충한 것으로서 그 효 력을 인정할 수 없으므로, 동의자 수에서 제외되어야 한다(동의자 수 4명 감소).

(2) 이에 대하여 피고 및 참가인은 , ① 동의서 징구 당시 위 4명의 동의자에게 신축건축물의 설계개요, 건축물의 철거 및 신축비용 개산액 등 동의 내용에 대하여 충 분히 설명하고 고지하여 위 동의자들이 이를 충분히 인지하였고, ② 또한 동의서에는 '우동3구역 주택재개발정비사업조합 설립추진위원회에서 작성한 사업계획서( 안)(추후 사업계획에 따라 변경될 수 있음)을 충분히 숙지하고 사업계획서( 안 )과 같이 주택재개 발정비사업을 하기로 동의함', '조합설립 및 정비사업 내용 동의는 사업시행인가 내용 , 시공자 등과의 계약 내용 및 제 사업비 지출 내용에 따라 변경될 수 있으며, 동 내용 이 변경되거나 이에 따라 조합원 청산금 등의 조정이 필요한 경우 추후 조합원 총회에 서 의결된 내용으로 변경키로 하고 조합원 총회에서 결정된 내용에 대하여 별도 동의 서 제출 없이 본 동의서에 갈음하는 것에 동의합니다'라고 기재되어 있는바, 이는 이 사건 추진위원회에게 공란 보충의 권한을 위임하는 내용으로 보아야 하며, ③ 위 4명 의 동의자는 이 사건 인가신청 전까지 신축건축물의 설계개요 , 건축물의 철거 및 신축 비용 개산액에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았으므로, 역시 공란 보충의 권한을 위임한 것으로 보아야 한다고 주장한다.

그러나 위 ①과 같은 주장사유만으로 이 사건 추진위원회가 개별 위임 없이 필요적 기재사항의 공란을 보충한 조합설립 동의서를 유효하다고 볼 수 없고, 위 ②와 같은 동의서의 기재 내용은 공란을 향후 보충하는 것에 미리 동의한다는 취지가 아니 라 동의서가 유효하게 완성되었음을 전제로 하여 추후 사업계획의 일부 내용이 변경되 더라도 별도의 동의서 제출 없이 그에 동의한다는 취지에 불과하며, 위 ③의 사유만으 로도 위 4명의 동의자가 이 사건 추진위원회에게 공란 보충의 권한을 위임하였다고 단 정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고 및 참가인의 위 각 주장은 받아들일 수 없다.

다 ) 종전 주민총회 이후 작성된 조합설립 동의서 20장 부분

앞서 본 바와 같이, 이 사건 추진위원회는 정비구역 지정과 정관 작성 문제로 인해 '신축건축물의 설계개요, 건축물의 철거 및 신축비용 개산액' 이 확정되지 아니하 자 이를 공란으로 하여 조합설립동의서를 징구하고, 그 후 2007. 12. 1. 종전 창립총회 와 2008. 8. 28. 종전 주민총회를 각 개최하여 공란을 일괄 보충하기로 하는 결의를 하 였으나, 이후로는 이 사건 추진위원회가 공란의 일괄 보충을 안건으로 하여 총회를 개 최하였던 사정을 전혀 찾아 볼 수 없다.

그리고 갑 제2, 29호증의 각 일부 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 아 래와 같은 사정을 인정할 수 있다.

① 종전 창립총회 및 주민총회의 결의를 통해 조합설립 동의서에 기재될 신축 건축물의 설계개요 등 필요적 기재사항이 정하여졌으므로, 이후 이 사건 추진위원회가 위 사항을 공란으로 하여 조합설립 동의서를 받을 필요성이 적다.

② 종전 주민총회 이후 작성된 조합설립 동의서 20장 중 상당수는 인적사항란 과 신축건축물 설계개요란의 필체 및 필기구가 같은 것으로 보인다 .

위와 같은 사정들을 종합해 보면, 갑 제2, 29호증의 각 일부 기재만으로는 이 사건 추진위원회가 2008. 8. 28. 이후에도 토지등소유자인 I, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL , MM, NN, OO, PP, QQ, RR, SS , TT, UU, VV, WW 등 20명으로부터 '신축건 축물의 설계개요, 건축물의 철거 및 신축비용 개산액'란을 공란으로 하여 동의서를 징 구하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 동의철회자 35명에 대한 주장

가 ) 원고들은 별지2 동의철회자 기재 35명의 동의서에 대하여도 신축건축물의 설 계개요 등 필요적 기재사항이 공란인 채로 작성되었다가 아무런 위임 없이 이 사건 추 진위원회에 의해 공란이 보충되었다고 주장하므로, 우선 이에 관하여 살피기로 한다.

앞서 본 바와 같이, 이 사건 추진위원회는 2003년경부터 2007년경까지 '신축건 축물의 설계개요, 건축물의 철거 및 신축비용 개산액' 이 확정되지 아니하자 이 사건 정 비사업구역 내 토지등소유자들로부터 위 사항들을 공란으로 하여 조합설립 동의서를 징구한 다음, 2007. 12. 1. 종전 창립총회 및 2008. 8. 28. 종전 주민총회의 의결을 통 해 당시까지 징구한 동의서의 공란을 일괄 기재하였다.

그리고 갑 제8, 14, 32호증, 을 제90 내지 92, 94, 101, 103호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 추진위원회가 2003년경부터 2007년경까지 '신축건축물의 설계개요, 건 축물의 철거 및 신축비용 개산액'란을 공란으로 하여 동의서를 징구한 후 위 공란을 보충한 토지등소유자에는 별지2 동의철회자 기재 동의자 35명이 포함되어 있고, 그 중 순번 1, 4 내지 7, 9, 10, 12, 14 내지 19, 21 내지 25, 28 내지 35 기재 동의자 27명 은 종전 창립총회 및 주민총회 결의에서 조합설립동의서 작성 위임의 안건에 찬성한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 별지2 동의철회자의 순번 2, 3, 8, 11, 13, 20, 26, 27 기재 8명(BB, XX, CC, YY, ZZ , AAA, BBB, CCC )의 동의서는 이 사건 추진위원회가 임의로 공란을 보충한 것으로서 그 효력을 인정할 수 없으므로, 위 8명은 동의자 수에 서 제외되어야 한다[다만, 앞서 무효로 판단된 동의자와 중복되는 2명(BB, CC)을 제외 하면, 동의자 수 6명 감소].

나 ) 이에 대하여 피고 및 참가인은 , ① 동의서 징구 당시 위 6명의 동의자에게 신축건축물의 설계개요, 건축물의 철거 및 신축비용 개산액 등 동의 내용에 대하여 충 분히 설명하고 고지하였으며, ② 동의서의 내용에 의하면 위 6명의 동의자는 이 사건 추진위원회에게 공란 보충의 권한을 미리 위임한 것으로 보아야 하며, ③ 위 6명의 동 의자는 이 사건 인가신청 전까지 신축건축물의 설계개요, 건축물의 철거 및 신축비용 개산액에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았으므로 마찬가지로 공란 보충의 권한을 위임한 것으로 보아야 한다고 주장하나 , 앞서 2)항에서 살핀 바와 같은 이유로 위 각 주장은 받아들일 수 없다.

다 ) 한편 원고들은, 별지2 동의철회자 기재 35명은 동의서 제출 이후 1~3차례에 거쳐 공란 보충권의 위임을 철회하거나 조합설립 동의를 철회하였다고도 주장하나, 뒤 에서 살펴보는 바와 같이 동의자 수가 6명 감소한 것만으로도 조합설립에 필요한 동의 요건은 충족되지 아니하므로, 이에 관하여는 나아가 살피지 아니한다.

4) 변조된 동의서 54장에 대한 주장

갑 제27, 37, 39호증, 을 제27호증의 각 기재, 제1심 증인 김은수의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 추진위원회가 별지3 동의서변조자 기재 54명의 조합설립동의서 중 '신축건축물의 설계개요' 또는 '건축물의 철거 및 신축비용 계산액' 부분 중 일부를 수정테이프로 지우거나 삭선을 그린 뒤 수기로 다시 기재한 사실은 인 정할 수 있다.

그러나 위 각 증거와 을 제36, 41 내지 49, 63 내지 81호증의 각 기재에 변론 전 체의 취지를 보태어 보면, 이와 같이 수정된 동의서의 내용은 건축물의 현황이나 철거 비 등 비용의 기재에 있어서 숫자에 명백한 오기가 있는 경우 이 사건 추진위원회가 이를 삭제하고 다시 기재한 것인 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 추진위원회는 조합설립 동의서의 오기를 바로 잡 은 것에 불과하므로 별지3 기재 각 동의서 작성명의인의 의사에 반하는 것으로 보이지 아니하는바, 이 사건 추진위원회의 문서처리규정과 달리 작성명의인의 날인 등 없이 수정되었다고 하더라도 그러한 동의서를 무효라고 할 수 없다.

따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다 .

5) 정비구역 지정 전에 징구된 조합설립 동의서에 대한 주장

가) 정비구역 지정 전에 징구된 동의서 291장 부분

갑 제8, 17 , 18, 27호증의 각 기재에 의하면 , 이 사건 추진위원회가 2007. 9. 12. 정비구역 지정 이전부터 토지등소유자로부터 상당수의 조합설립 동의서를 받은 사 실은 인정할 수 있다.

그러나 이 사건 추진위원회의 승인에 적용되는 구 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 도시정비법'이라 한다) 제13조 제2항은 2009. 2. 6. 개정된 도시정비법 제13조 제2항과 달리 '시장 · 군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고, 위 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합 설립추진위원회를 구성하여 시장 · 군수의 승인을 얻어야 한다'라고만 규정하고 있었을 뿐, 추진위원회의 구성을 정비구역 지정 고시 이후로 제한하는 규정을 두고 있지 않았 다 .

따라서 비록 정비구역의 지정 고시 이전에 정비예정구역에 의하여 확정된 토지 등소유자의 과반수 동의를 얻어 구성된 추진위원회에 대하여 승인처분이 이루어졌다. 하더라도, 그 처분의 흠이 중대하거나 명백하다고 할 수 없다.

그리고 구 도시정비법 제14조 제1항 제4호, 제5호, 구 도시정비법 시행령 제22 조 제2호에서는 추진위원회가 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무와 토지등소유자 로부터의 조합설립 동의서 징구 등의 업무를 수행한다고 규정하고 있는바, 이 사건 추 진위원회가 동의서를 징구한 것도 적법한 권한의 범위에 속한다.

나아가 앞서 제1항에서 본 바와 같이, 이 사건 추진위원회의 승인 당시 정비예 정구역의 면적은 166,000㎡ 이었다가 정비구역 지정으로 그 면적이 160,730㎡로 감소하 기는 하였으나, 위와 같이 정비구역으로 지정된 실제 사업면적이 이 사건 추진위원회 가 동의서를 징구할 당시 예정한 사업면적과 동일성을 인정할 수 없을 정도로 달라졌 다거나, 원고가 주장하는 동의서 291장이 정비구역 밖의 토지등소유자로부터 징구한 것이라고 볼 만한 사정이 없다.

위와 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 추진위원회가 정비구역 지정 이전에 토지등소유자로부터 받은 동의서도 재개발정비사업조합의 구성에 관한 동의로서 효력 을 가진다고 봄이 상당하므로, 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

나 ) 정비구역 지정 전에 소유권을 상실한 동의서 3장 부분

구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제3호는 '추진위원회 또는 조합의 설립에 동의한 자로부터 토지 또는 건축물을 취득한 자는 추진위원회 또는 조합의 설립에 동 의한 것으로 본다' 고 규정하고 있다.

그런데 앞서 본 바와 같이 정비구역 지정 전에 징구한 동의서도 유효하다고 볼 것인바, 위 규정에 의하면 F, G, H가 정비구역 지정 전에 동의서를 제출하고 토지 또 는 건물을 소유권을 타인에게 이전하여 주었다고 하더라도, 그로부터 당해 토지 또는 건물을 취득한 자 또한 조합설립에 동의한 것으로 보아야 하므로, F, G, H의 동의서는 여전히 그 효력이 있다고 할 것이어서, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

6) 대표자 선임 없이 제출된 조합설립 동의서에 대한 주장

가 ) 관련 규정

도시정비법 제2조 제9호 가목은 토지등소유자라 함은 정비구역 안에 소재한 토 지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자로 규정하고 있고, 위 법 제17조 제2항, 구 도시정비법 시행령(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 개정되기 전의 것 , 이하 '도시 정비법 시행령'이라 한다) 제28조 제1항 제1호 가목, 나목은 주택재개발사업에 있어서 의 토지등소유자의 동의자 산정기준에 관하여 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수 인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하고, 토지 에 지상권이 설정되어 있는 경우에는 토지의 소유자와 해당 토지의 지상권자를 대표하 는 1인을 토지등소유자로 산정한다고 규정하고 있다.

나 ) 지상권자 부분

(1) 갑 제9, 14, 19호증, 을 제95 내지 98, 104, 107호증의 각 기재에 변론 전 체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다 .

① 이 사건 처분 당시 별지4 지상권자 기재 각 토지에는 지상권이 설정되어 있었다.

② 그런데 별지4 지상권자의 순번 1, 3, 4, 5, 8, 9 기재 각 소유자들은 각 해 당 지상권자와 사이에 대표조합원을 선임하지 않은 채 단독으로 이 사건 추진위원회에 조합설립 동의서를 제출하였다.

③ 한편, 별지4 지상권자의 순번 2 기재 소유자 RRRRR은 2006. 4. 13. 이 사 건 추진위원회에 동의서를 제출한 후 2010. 3. 29.에, 같은 순번 6 기재 소유자 SSSSS 은 2006. 4. 28. 동의서를 제출한 후 2007. 10. 1.에, 같은 순번 7 기재 소유자인 원고 A는 2006. 4. 15. 동의서를 제출한 후 2009. 12. 7. 에 각 해당토지에 관하여 지상권자 에게 지상권을 설정하여 주었다.

④ 피고는 별지4 지상권자 기재 각 토지에 관하여 각 소유자들이 제출한 조합 설립 동의서를 유효한 것으로 보아 이를 동의자 수에 포함시켜 이 사건 처분을 하였 다.

(2) 앞서 본 규정에 의하면 , 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우에는 토지 소 유자와 해당 지상권자를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하여야 할 것인데, 위 인 정사실에 의하면, 별지4 지상권자의 순번 1, 3, 4, 5, 8, 9 기재 소유자들은 각 해당 지 상권자로부터 대표조합원 선임 동의를 받지 아니하고 조합설립 동의서를 제출하였으므 로 , 위 소유자들의 동의서 6장(DDD, EEE, FFF, GGG, HHH, II)은 동의자 수에서 제외 되어야 한다(동의자 수 6인 감소).

(3) 이에 대하여 피고 및 참가인은, 위 지상권자들은 모두 토지 소유자들에 대 한 채권확보를 위하여 근저당권 설정과 동시에 지상권을 설정한 금융기관이므로, 대표 조합원을 선임하여야 하는 경우에 해당하지 않는다고 주장한다 .

그러나 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 나목은 채권확보를 목적으로 하는 금융기관인 지상권자를 대표선임의 예외로 규정하고 있지 않다.

그리고 도시정비법 제17조 제1항이 재개발조합의 설립에 토지등소유자의 서면 에 의한 동의를 요구하고 그 동의서를 재개발조합설립인가 신청시 행정청에 제출하도 록 하는 취지는 서면에 의하여 토지등소유자의 동의 여부를 명확하게 함으로써 동의 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 미연에 방지하고 나아가 행정 청으로 하여금 재개발조합설립인가신청시에 제출된 동의서에 의하여서만 동의요건의 충족여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위함인데(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 참조), 채권확보를 목 적으로 하는 지상권자는 대표 선임의 예외가 되는 것으로 해석하는 경우 대표 선임 없 이 이루어진 토지등소유자의 동의가 적법한지 여부를 심사함에 있어 당해 지상권이 채 권확보를 위한 지상권자인지 아닌지 여부의 판단을 위한 요건 해석 및 확인이 별도로 필요하게 된다.

이러한 점을 종합해 보면, 지상권자들이 토지 소유자에 대한 채권확보를 위하 여 지상권을 설정한 금융기관이라 하더라도, 조합설립 동의서를 제출함에 있어서는 대 표조합원을 선임하여야 할 것이므로, 피고 및 참가인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

(4) 또한 피고 및 참가인은 , 앞서 본 지상권자 6명의 경우 '담보대출 목적으로 근저당권 및 지상권을 설정하였음을 확인한다'는 내용의 확인서를 받았으므로, 당해 토 지에 대한 소유자의 조합설립 동의가 유효하다는 취지로 주장한다.

살피건대, 을 제29호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 추진위원회는 2008. 5. 경 별지4 지상권자의 순번 1, 3, 5, 8, 9 기재 지상권자 5명으로부터 '위 지상권자들은 건 물 기타 공작물 또는 수목의 소유(담보대출) 를 목적으로 근저당권 및 지상권을 설정하 였음을 확인합니다'라는 취지의 확인서를 받은 사실을 인정할 수 있다 .

그러나 위 확인서의 내용은 당해 지상권이 담보 목적이라는 사실을 확인하는 것에 불과하고, 나아가 소유자에게 대표조합원으로서 당해 토지의 재개발과 관련한 법 률행위를 할 수 있도록 수권하는 취지는 포함되어 있지 않으므로, 피고 및 참가인의 위 주장도 받아들일 수 없다.

(5) 마지막으로 참가인은, 별지4 지상권의 순번 9 기재 지상권자는 대출금을 모 두 변제받아 지상권이 존재하지 아니하므로 위 토지에 대한 소유자의 조합설립동의가 유효하다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 위 지상권자의 지상권설정등기가 말 소되지 아니한 채 남아 있고, 지상권은 저당권과 달리 피담보채권의 존부와 그 운명을 같이하는 것도 아닌 이상, 위와 같은 주장 사유만으로 지상권이 소멸되었다고 볼 수 없으므로, 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

다 ) 공유건물 부분

갑 제9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, K는 2000. 12. 28. J로부 터 부산 해운대구 우동 267 지상 건물을 증여받고, 2000. 12. 29. 위 건물에 관하여 소 유권이전등기를 마친 사실이 인정되는바, J는 더 이상 위 건물의 공유자가 아니므로, J 가 K와 건물을 공유하고 있음을 전제로 한 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

7) 국공유지의 동의자 수 산정에 대한 주장

가) 우선 국공유지의 토지등소유자 및 동의자 수 산정에 관하여 보건대, 도시정비 법 시행령 제28조 제1항 제5호는 국유지 · 공유지에 대해서는 그 재산관리청을 토지등 소유자로 산정하도록 규정하고 있다.

따라서 피고가 이 사건 정비사업구역 내에 있는 국공유지에 대하여 관리청별로 토지등소유자 및 동의자 수를 계산한 것은 적법하다.

나 ) 다음으로 국공유지의 재산관리청이 동의서를 제출하여야 하는지 여부에 관하 여 보건대, 도시정비법 제66조 제3항은 '정비구역 안의 국 · 공유재산은 정비사업 외의 목적으로 매각하거나 양도할 수 없다' 고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 '정비구역 안 의 국 · 공유재산은 국유재산법 제9조 또는 지방재정법 제77조의 규정에 의한 국유재산 관리계획 또는 공유재산관리계획과 국유재산법 제43조 및 지방재정법 제61조의 규정 에 의한 계약의 방법에 불구하고 사업시행자 또는 점유자 및 사용자에게 수의계약으로 매각 또는 임대할 수 있다' 고 규정하고 있다.

위와 같은 규정들의 취지에 비추어 보면, 정비계획 수립시 국공유지의 귀속 및 처분에 관한 사항이 포함되어 있을 때에 국가가 소유한 토지의 관리청들이나 지방자치 단체가 조합설립에 반대하는 의사를 표시하지 않았다면, 국가나 지방자치단체도 조합 설립에 동의한 것으로 봄이 상당하다.

그리고 국가나 지방자치단체의 경우 도시정비법 제17조 제1항에서 정한 인감증 명서를 첨부한 인감도장에 의한 서면동의 방식이 그대로 요구된다고 볼 수 없고, 그 진의가 객관적으로 확인될 수 있는 상당한 방법으로 동의를 표시하면 족하다고 할 것 이다.

위와 같은 법리를 토대로 이 사건에서 보건대, 갑 제13, 25호증의 각 기재에 의하면, 부산광역시 해운대구, 제53보병사단장, 한국철도시설공단 영남본부장, 한국자 산관리공사는 각 관리하고 있는 국공유지에 대하여 조합설립 동의서를 제출하였고, 나 머지 국공유지에 대하여는 국가 또는 지방자치단체가 조합설립에 반대의사를 표시하였 음을 인정할 아무런 자료가 없다 .

따라서 국공유지에 관한 조합설립 동의서 일부가 이 사건 창립총회 이후에 제 출되거나 인감증명서를 첨부하지 아니한 것이 있고 일부는 동의서가 전혀 제출되지 않 았다고 하더라도, 피고가 위 국공유지 관리청들을 각 동의자로 인정한 것 역시 적법하 다.

다) 그러므로 원고들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

8) 조합설립 동의서와 인감증명서가 부존재한다는 주장

을 제13, 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, L, AA, JJJ, KKK, LLL, MMM, NNN, 000, PPP, QQQ 등 10명은 각 인감증명서를 첨부하여 조합설립 동 의서를 이 사건 추진위원회에 제출한 사실, 한편 RRR은 2006. 4. 17. 인감증명서를 첨 부하여 조합설립 동의서를 이 사건 추진위원회에 제출하였고 그 후 2010. 10. 18. SSS 에게 부산 해운대구 우동 TTTTT 제5층 제502호를 매도하여 2010. 11. 30. 소유권이전 등기를 마쳐준 사실을 각 인정할 수 있다.

따라서 이들 11명의 조합설립 동의서와 인감증명서가 존재하지 않는다는 원고들 의 이 부분 주장도 이유 없다 .

9) 사망자 명의의 동의서 3장에 대한 주장

갑 제16, 30호증, 을 제15 내지 17, 47호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종 합하면 , M은 2006. 4. 18. 조합설립 동의서를 이 사건 추진위원회에 제출한 이후 2010. 7. 30., N는 2006. 4. 15. 동의서를 제출한 이후 2011. 2. 19., 0은 2006. 4. 13. 동의서 를 제출한 이후 2011. 2. 27. 각 사망한 사실을 인정할 수 있다.

그런데 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제3호는 '추진위원회 또는 조합의 설립 에 동의한 자로부터 토지 또는 건축물을 취득한 자는 추진위원회 또는 조합의 설립에 동의한 것으로 본다' 고 규정하고 있다 .

따라서 M, N, O이 위와 같이 조합설립 동의를 한 이후에 사망하였더라도 그 상 속인들로부터 다시 대표조합원 선임 동의를 첨부하여 동의서를 제출받아야 한다고 볼 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

10) 인감증명서가 위조된 동의서에 대한 주장

갑 제17호증의 기재만으로는 민혜조의 인감증명서가 위조되었다고 인정하기에 부 족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다 .

11) 필요적 기재사항의 금액이 다르거나 기재가 불분명한 동의서에 대한 주장

가) 금액이 다른 동의서 부분

갑 제20, 38호증의 각 기재에 의하면, P 명의의 조합설립 동의서에는 신축비 383,266,984 ,300원이 '383,266,300'으로, Q 명의의 조합설립 동의서에는 기타사업비용 95,816,746,075원이 '95,816,075'로, R 명의의 조합설립 동의서에는 기타사업비용이 '95,16,746,075'으로 각 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.

그러나 위 증거들에 비추어 보면, 위와 같은 기재는 단순한 오기에 불과한 것 으로 보이므로 이를 이유로 위 동의서가 무효라고 볼 수 없고 , 원고들의 이 부분 주장 은 이유 없다.

나) 금액의 기재가 불분명한 부분

갑 제43호증의 각 기재에 의하면, S, TTT, UUU, PPP, VVV, WWW, XXX, YYY, ZZZ, XX, a, b, d, e 명의의 조합설립 동의서에 건축물철거 및 신축비용 개산액 중 일부 금액이 명료하게 기재되지 아니한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 위 증거들에 비추어 보면, 위와 같은 기재는 단순히 글씨를 흘려 쓴 데 기인한 것으로 기재 내용을 특정할 수 없을 정도라고 볼 수는 없으므로, 이를 이유로 위 동의서가 무효라 할 수 없고 , 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

12) 토지등소유자가 아닌 자로부터 징구하거나 중복 계산된 동의서에 대한 주장

가 ) T, U 명의의 동의서

갑 제14, 21, 31호증, 을 제22, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하 면, U은 부산 해운대구 우동 267-33 대 132m² 및 그 지상 내제조표 제13750호 벽돌조 슬래브지붕 2층 주택 건물을 소유하고 있는 사실, 한편 T은 위 토지 지상 내제조표 제 6449호 1층 주택 건물(면적 53.6㎡ ) 을 소유하고 있었으나, 그 후 위 건물이 멸실되었고 2011. 2. 22. 위 건물에 대한 일반건축물대장도 말소된 사실, 피고는 T 및 U을 모두 토지등소유자 및 동의자로 산정하여 이 사건 처분을 한 사실을 각 인정할 수 있다 .

위 인정사실에 의하면 , 위 토지는 U이 단독 소유하고 있고, 그 지상에 있었던 T 소유의 1층 주택 건물은 이 사건 처분 당시 이미 멸실된 상태였으므로, T은 토지등 소유자 수 및 동의자 수에서 제외되어야 하고(토지등소유자 수 1명 , 동의자 수 1명 각 감소), 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

나) V 명의의 동의서

을 제12호증의 기재에 의하면, V은 부산 해운대구 우동 203-6 지상 건물을 소 유하고 있는 사실이 인정되므로, V은 이 사건 정비사업구역 내의 토지등소유자가 아니 라는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

다) W 명의의 동의서 2장

갑 제9호증, 을 제6 내지 8호증의 각 기재에 의하면, W은 부산 해운대구 우동 VVVVV 대 377㎡ 및 그 지상 건물을 소유하고 있고, 우동장지부락리중회는 같은 동 WWWWW 대 201m² 및 그 지상 건물을 소유하고 있는 사실, 그런데 W은 우동장지부 락리 중회의 회장으로서 위 단체를 대표하여 조합설립 동의서를 제출하는 한편 자신을 위하여도 동의서를 제출한 사실을 각 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고가 W 명의의 동의서 및 W이 우동장지부락리 중회 를 대표하여 제출한 동의서를 별개로 취급하여 동의서 2장으로 인정한 것은 적법하므 로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

13) 이 사건 창립총회 공고일 이후 징구된 동의서에 대한 주장

가 ) 관련 규정

도시정비법 제14조 제3항은 '추진위원회는 제16조 제1항 및 제2항에 따른 조합 설립인가를 신청하기 전에 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 한다'고 규정하고 있고, 도시정비법 시행령 제22조의2 제1항은 ' 추진위원회는 법 제14조 제3항에 따라 제16조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 동 의를 받은 후 조합설립인가의 신청 전에 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 한 다' 고 규정하고 있다.

나) 이 사건 창립총회의 공고일부터 창립총회일까지 작성된 동의서 부분

갑 제42호증의 기재에 의하면, f, g, h,i,j, k, m, n, q, r, t 등 11명은 이 사건 창립총회 공고일 이후 위 창립총회일까지 사이에 이 사건 추진위원회에 조합설립 동의 서를 제출한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 도시정비법 시행령 제22조의2 제1항에서는 추진위원회로 하여금 토지 등소유자의 75% 동의를 받은 후 조합설립을 위한 창립총회를 개최하도록 규정하고 있 을 뿐 창립총회 공고일 전까지 조합설립동의율을 구비하도록 규정하고 있지 아니하므 로, 이 사건 창립총회 소집절차에 하자가 있다고 보기 어렵고 위 11명을 동의자 수에 서 제외할 이유도 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

다) 이 사건 창립총회 개최 이후 작성된 동의서 부분

갑 제40호증의 각 기재에 의하면, Y은 이 사건 창립총회일 이후인 2011. 7. 27., Z은 위 창립총회일 이후인 2011. 5. 25. 에 각 조합설립 동의서를 제출한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 도시정비법과 그 시행령에서 위와 같이 창립총회의 개최 요건을 구비하 도록 규정한 것은 적어도 조합설립을 할 수 있을 정도로 토지등소유자들의 동의를 얻 은 후 창립총회를 개최함으로써 창립총회의 시행이 무용하게 되는 것을 방지하도록 하 는데 그 취지가 있을 뿐이다 .

반면 조합설립동의는 조합설립 자체를 목적으로 하는 의사표시로서 창립총회 개최 후에도 새로이 조합원으로 가입할 수 있다고 할 것이므로, 창립총회 이후에 표시 되었는지 여부에 따라 그 효력이 좌우된다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 창립총회 개최 이후에 위 2명의 동의서가 제출되었더라도, 이 사건 창립총회의 개최 요건 구비 여부는 별론으로 하고, 위 동의서를 동의자 수에서 제외할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다 .

14) 종전 주민총회에서의 정비구역 변경 부결로 인한 조합설립 동의서의 효력에 대 한 주장

도시정비법 제20조 제1항 제4호는 '조합은 정비사업 예정구역의 위치 및 면적이 포함된 정관을 작성하여야 한다' 고 규정하고 있고, 도시정비법 시행령 제22조의2 제4 항 제1호는 '창립총회에서는 조합정관의 확정 업무를 처리한다' 고 규정하고 있다.

이 사건으로 돌아와 보건대, 갑 제47호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 이 사건 추진위원회는 2001. 5. 17. 이 사건 창립총회를 개최하여 조합정관 인준 의 건을 상정 · 의결한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 앞서 본 규정을 종합해 보면, 이 사건 추진위원회는 이 사건 창립 총회를 통해 부산 해운대구 우동 229 일대 160,730㎡에 주택재개발정비사업을 시행하 기로 결의하였다고 할 것이므로, 사업면적 변경에 관한 총회 결의가 없었음을 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

15) 동의율의 재산정

앞서 본 사실들을 종합하여 이 사건 처분일을 기준으로 한 동의율을 살펴보면, 동 의율 산정 기준이 되는 토지등소유자의 수는 1,053명 [ 이 사건 처분의 토지등소유자 수 1,054명 - T 1명이고, 동의자 수는 787명이 사건 처분의 동의자 수 804명 - 별지1 백지동의서 기재 중 4명 - 별지2 동의철회자 기재 중 6명 - 별지4 지상권자 기재 중 6명 - T 1명]이다.

따라서 동의율은 74.73 %(= 787명/1,053명 × 100, 소수점 둘째 자리 이하 버림) 로 서 토지등소유자 3/4 이상의 동의요건이 충족되지 않으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

16) 피고 측의 사정판결 주장

행정소송법 제28조 제1항 전문은 '원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법 원은 원고의 청구를 기각할 수 있다' 고 규정하고 있다.

그러나 행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고, 그 위법한 처분을 취 소 · 변경함이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위 법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정판결을 할 수 있으므로 사정판결의 적 용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하며, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가의 여부를 판단함에 있어서는 위법 · 부당한 행정처분을 취소 · 변경 하여야 할 필요와 그 취소 · 변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교 · 교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결 참조).

이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 인정한 사실들에 비추어 보면, 이 사건 정비사 업구역에 주택재개발정비사업이 시행되면 원고들을 비롯하여 위 사업구역 내 토지등소 유자의 권리에 미치는 영향은 중대하다고 할 것이다 .

그런데 이 사건 정비사업구역 내에서 거주민들의 퇴거와 이주, 건축물의 철거가 아직 본격적으로 시행되지는 않아 이 사건 재개발정비사업의 진척 정도가 상당하다고 보기 어렵고, 이 사건 처분의 취소로 새로이 조합설립절차가 진행되더라도 종전과 동 일한 결과에 이른다고 단정할 수도 없다.

이러한 사정들을 종합해 보면, 피고와 참가인이 주장하는 사정들만으로는 이 사 건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 할 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 결론

그러므로 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이 와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문 과 같이 판결한다.

오영두

김옥곤

백지동의서

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별지2

동의철회자

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별지3

동의서 변조자

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별지4

지상권자

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별지5

관계 법령

구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것)

제13조 (조합의 설립 및 추진위원회의 구성)

① 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유 자로 구성된 조합을 설립하여야 한다. 다만, 제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소 유자가 시행하고자 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항의 규정에 의한 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻 어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원회( 이하 "추진위원회" 라 한다)를 구 성하여 국토해양부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수의 승인을 얻어야 한다.

제14조 (추진위원회의 기능)

① 추진위원회는 다음 각호의 업무를 수행한다.

4. 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무

5. 그 밖에 조합설립의 추진을 위하여 필요한 업무로서 대통령령이 정하는 업무

구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것)

제2조(용어의 정의 )

이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

9. "토지등소유자"라 함은 다음 각목의 자를 말한다.

가. 주거환경개선사업 주택재개발사업 또는 도시환경정비사업의 경우에는 정비구역 안에 소

재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자

제13조(조합의 설립 및 추진위원회의 구성 )

② 제1항에 따라 조합을 설립하고자 하는 경우에는 제4조에 따른 정비구역지정 고시(정비구역 이 아닌 구역에서의 주택재건축사업의 경우에는 제12조제5항에 따른 주택재건축사업의 시행결 정을 말한다 ) 후 위원장을 포함한 5인 이상의 위원 및 제15조제2항에 따른 운영규정에 대한 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 국토해양부령으 로 정하는 방법과 절차에 따라 시장·군수의 승인을 얻어야 한다 .

제14조(추진위원회의 기능)

③ 추진위원회는 제16조 제1항 및 제2항에 따른 조합설립인가를 신청하기 전에 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 한다 .

제16조 (조합의 설립인가 등 )

① 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 토지 등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때 에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동 의 없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다.

제17조(토지등소유자의 동의방법 등)

① 제7조 제1항, 제8조 제1항부터 제4항까지, 제13조 제2항, 제14조 제4항, 제16조 제1항부터 제3항까지, 제26조 제3항, 제28조 제7항, 제33조 제2항에 따른 동의(동의한 사항의 철회 또는 제8조 제4항 제7호·제13조 제3항 및 제26조 제3항에 따른 반대의 의사표시를 포함한다)는 인 감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 인감증명서를 첨부하여야 한다. 이 경우 인감증명 서를 종전에 제출한 경우에는 이를 첨부하지 아니할 수 있으나, 인감도장의 변경 등으로 인하 여 인감증명서의 첨부가 필요하다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항 및 제12조에 따른 토지등소유자의 동의자 수 산정방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제20조(정관의 작성 및 변경)

①조합은 다음 각호의 사항이 포함된 정관을 작성하여야 한다.

4. 정비사업 예정구역의 위치 및 면적

제66조(국·공유재산의 처분 등 )

③ 정비구역안의 국·공유재산은 정비사업외의 목적으로 매각하거나 양도할 수 없다.

④ 정비구역안의 국·공유재산은 「국유재산법」 제9조 또는 지방재정법 제77조의 규정에 의한 국유재산관리계획 또는 공유재산관리계획과 「국유재산법」 제43조 및 지방재정법 제61조의 규 정에 의한 계약의 방법에 불구하고 사업시행자 또는 점유자 및 사용자에게 다른 사람에 우선 하여 수의계약으로 매각 또는 임대할 수 있다.

■ 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것 ) 제22조 (추진위원회의 업무)

법 제14조 제1항 제5호에서 "대통령령이 정하는 업무" 라 함은 다음 각호의 사항을 말한다.

1. 법 제13조 제2항의 규정에 의한 조합설립추진위원회(이하 "추진위원회"라 한다) 운영규정의

작성

2. 토지등소유자의 동의서 징구

3. 조합의 설립을 위한 창립총회의 준비

4. 조합정관의 초안 작성

5. 그 밖에 추진위원회 운영규정이 정하는 사항

제26조 (조합설립인가신청의 방법 등 )

① 법 제16조 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 토지등소유자의 동의는 다음 각호의 사항이 기 재된 동의서에 동의를 받는 방법에 의한다.

1. 건설되는 건축물의 설계의 개요

2. 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액

3. 제2호의 비용의 분담에 관한 사항(제1호의 설계개요가 변경되는 경우 비용의 분담기준을 포

함한다)

4. 사업완료후의 소유권의 귀속에 관한 사항

5. 조합정관

제28조 (토지등소유자의 동의자수 산정방법 등)

① 법 제17조에 따라 법 제13조부터 제16조에 따른 토지등소유자의 동의는 다음 각 호의 기준 에 따라 산정한다.

3. 추진위원회 또는 조합의 설립에 동의한 자로부터 토지 또는 건축물을 취득한 자는 추진위원

회 또는 조합의 설립에 동의한 것으로 볼 것

구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 개정되기 전의 것)

제22조의2(창립총회의 방법 및 절차 등 )

① 추진위원회는 법 제14조 제3항에 따라 제16조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 동의를 받은 후 조합설립인가의 신청 전에 조합설립을 위한 창립총회(이하 "창립총회"라 한다)를 개최 하여야 한다.

② 추진위원회는 창립총회 14일전까지 회의목적 · 안건 · 일시 · 장소 · 참석자격 및 구비사항 등 을 인터넷 홈페이지를 통해 공개하고, 토지등소유자에게 등기우편으로 발송 · 통지하여야 한다. ④ 창립총회에서는 다음 각 호의 업무를 처리한다.

1. 조합정관의 확정

제26조 (조합설립인가신청의 방법 등 )

① 법 제16조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 토지등소유자의 동의는 국토해양부령으로 정하는 동의서에 동의를 받는 방법에 따른다.

② 제1항에 따른 동의서에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.

1. 건설되는 건축물의 설계의 개요

2. 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액

3. 제2호에 따른 비용의 분담기준

4. 사업 완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항

5. 조합정관

제28조 (토지등소유자의 동의자수 산정방법 등 )

① 법 제17조 제1항 및 제12조에 따른 토지등소유자의 동의는 다음 각 호의 기준에 따라 산정 한다.

1. 주거환경개선사업 주택재개발사업 또는 도시환경정비사업의 경우에는 다음 각 목의 기준에

의할 것

가. 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1

인을 토지등소유자로 산정할 것

다. 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우 토지의 소유자와 해당 토지의 지상권자를 대표하는

1인을 토지등소유자로 산정할 것

3. 추진위원회 또는 조합의 설립에 동의한 자로부터 토지 또는 건축물을 취득한 자는 추진위원

회 또는 조합의 설립에 동의한 것으로 볼 것

5. 국유지·공유지에 대해서는 그 재산관리청을 토지등소유자로 산정할 것

부칙(2008. 12. 17.)

제1조 (시행일)

이 영은 공포한 날부터 시행한다.

제2조 (조합설립인가신청의 방법 등에 관한 적용례)

제26조 제1항의 개정규정은 이 영 시행 후 조합의 설립인가(변경인가를 포함한다) 를 신청하는 분부터 적용한다.

■ 구 도시 및 주거환경정비법 시행규칙(2012. 8. 2. 국토해양부령 제506호로 개정되기 전의 것)

제7조 (조합의 설립인가신청 등 )

③ 영 제26조 제1항에서 "국토해양부령으로 정하는 동의서 "란 별지 제4호의2 서식의 주택재개 발사업·도시환경정비사업조합 설립동의서 또는 별지 제4호의3서식의 주택재건축정비사업조합 설립동의서를 말한다. 끝.