[2] 사용자의 감독이 소홀한 틈을 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 피용자가 바로 그 사용자의 부주의를 이유로 자신의 책임의 감액을 주장할 수 있는지 여부(소극)

[2] 사용자의 감독이 소홀한 틈을 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 피용자가 바로 그 사용자의 부주의를 이유로 자신의 책임의 감액을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없고, 사용자와 피용자가 명의대여자와 명의차용자의 관계에 있다고 하더라도 마찬가지이다.

일반적으로 사용자가 피용자의 업무수행과 관련하여 행하여진 불법행위로 인하여 직접 손해를 입었거나 그 피해자인 제3자에게 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우에 있어서, 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 시설의 현황, 피용자의 업무내용과 근로조건 및 근무태도, 가해행위의 발생원인과 성격, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도, 기타 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 손해배상을 청구하거나 그 구상권을 행사할 수 있다고 할 것이나 ( 대법원 1996. 4. 9. 선고 95다52611 판결 등 참조), 사용자의 감독이 소홀한 틈을 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 피용자가 바로 그 사용자의 부주의를 이유로 자신의 책임의 감액을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없고 ( 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결 , 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다37333 판결 등 참조), 사용자와 피용자가 명의대여자와 명의차용자의 관계에 있다고 하더라도 마찬가지이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 판시사실을 인정한 다음, 원고가 피용자인 피고가 부동산매매계약을 중개하면서 매수인으로부터 지급받은 돈 중 2,000만 원을 횡령한 불법행위로 인하여 피해자인 매도인에게 사용자로서 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입었으므로, 피용자인 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 판단하면서, 구상권의 범위에 대하여는 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시사정, 즉 ① 원고가 ‘ ○○공인중개사사무소’의 상호로 사업자등록을 한 사업장 소재지는 소외 1 소유인 부동산이고, 위 부동산을 임차하여 월 차임을 납부하거나 이를 제3자에 전대한 당사자는 모두 피고인 점, ② 피고는 공인중개사 자격증이 없고, 원고만이 이를 소지하였기에 피고는 원고에게 일정한 이득을 제공하면서 원고의 명의를 빌려 위 부동산에서 ○○공인중개사사무소의 영업을 했는데, 원고는 원심에 이르러 피고에게 공인중개사 자격증을 대여한 것이 아니라 피고와 동업관계였다고 주장하고 있는 점, ③ 원고는 위와 같이 부동산중개업법의 규정을 사실상 잠탈하면서도 피고를 제대로 관리·감독하려는 노력은 거의 하지 않아 이 사건 불법행위가 발생한 점, ④ 원고는 2001. 1. 5.부터 2008. 2. 11.까지 공인중개사협회에 보장한도 5천만 원의 공제에 가입하였던바, 소외 2로부터 손해배상청구소송을 제기당했을 때 그 관련 사항을 서면 또는 구두로 공인중개사협회에 통보하는 등 공제사고의 방지와 손해의 경감에 힘써야 했음에도 이를 해태하였던 점(약관 제10조), ⑤ 더욱이 공제금 청구는 중개업자가 아닌 피해자인 중개의뢰인만이 할 수 있으므로 이에 대한 설명은 중개업자의 의무이며, 피해자인 중개의뢰인은 자신의 시간·비용이 드는 민사소송보다는 손쉽게 그 손해를 보상받을 수 있는 공제절차를 선택함이 일반적인데, 원고가 소외 2에게 공제금의 지급청구가 가능하다는 사정을 제대로 설명하였다면 그 매매계약 체결 과정의 과실 비율이나 적어도 지급시기가 단축됨으로 인해 원고의 손해액이 감소되었을 것으로 보이는 점(약관 제11, 14, 15조), ⑥ 그럼에도 원고는 이러한 절차를 거치려는 별다른 노력 없이 만연히 소외 2와의 민사소송에 응소하였고, 그 과정에서 피고로 하여금 소송고지 등의 절차를 통해 그 소송에 참여하게 하여 자신의 손해배상책임의 존부·범위에 대해 적극적으로 다툴 기회를 부여하는 등의 노력을 하지 않은 채 1심에서 패소한 후 상소 기간을 도과하여 그 판결이 확정된 다음 약 2년이 경과한 후에야 손해배상금을 지급함으로써 그 손해의 범위가 확대된 점 등을 종합하면, 원고의 피고에 대한 구상권의 범위는 서울동부지방법원 2004가소4473호 사건의 판결확정일인 2005. 3. 31.까지의 손해액 중 절반 정도로 봄이 타당하여 전체 손해액의 40%인 13,797,348원(= 34,493,370원 × 0.4)으로 제한함이 상당하다고 판단하였다.

보건대, 원고의 피고에 대한 구상권 행사에 관한 원심의 판단은 타당한 것으로 수긍이 가나, 구상권 범위의 제한에 관한 원심의 판단은 이를 그대로 수긍하기 어렵다.

원심이 들고 있는 원고의 구상권의 범위를 제한하는 사유를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 피고를 제대로 관리·감독하려는 노력을 하지 않았다고 하더라도 사용자인 원고의 감독이 소홀한 틈을 이용하여 고의로 횡령행위를 저지른 피용자인 피고에게 바로 그 사용자인 원고의 부주의를 이유로 책임의 감액을 인정하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다 할 것이고, 원고가 피고에게 원고의 공인중개사 자격을 빌려 주었다고 하더라도 마찬가지라 할 것이므로, 위 ① 내지 ③의 사유를 구상권의 범위를 제한하는 사유로 삼는 것은 타당하다고 할 수 없으며, 또한 원고가 위와 같이 공인중개사협회의 공제에 가입하였고 공제금 청구는 중개업자가 아닌 피해자인 중개의뢰인만이 할 수 있다고 하더라도 중개업자가 중개의뢰인에게 공제금 청구에 대한 설명의무가 있다고 볼 수 없고, 중개계약자가 중개행위를 함에 있어서 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 하여 협회가 공제금을 지급하였을 때에는 당해 공제계약자에게 구상권을 가지므로(약관 제13조), 소외 2가 원고의 설명으로 공제금의 지급을 청구하였다고 하더라도 원고의 손해액이 현저히 감소되었을 것으로도 보이지 않으므로 원고가 공제금 청구절차를 거치려는 노력을 하지 않았다는 점과 관련된 위 ④ 내지 ⑥의 사유를 구상권 범위의 제한사유로 삼는 것 역시 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 제한사유라고 볼 수 없다.

그럼에도 불구하고 이와 달리 원심이 판시사정에 따른 피고의 감액주장을 받아들여 원고의 구상범위를 전체 손해액의 40%로 제한한 것은 사용자와 피용자 사이에서의 구상의 범위에 관한 법리 등을 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.