이 사건을 원심법원에 환송한다.

현행 형사소송법이 기소편의주의를 채택하고 있는 점, 이 사건 수사 착수 경위, 강제퇴거 당시의 상황, 피고인들과 함께 체포된 민주당 국회의원 보좌관에 대한 사건처리 결과 등을 고려해 보면, 검사가 국회 본회의장 앞 로텐더 홀에서 함께 농성하였던 사람들 중 민주당 소속 보좌관 및 당직자들을 제외하고 민주노동당 소속 보좌관 및 당직자들인 피고인들만 기소하였다 하더라도 이를 검사의 자의적인 공소권 행사로서 소추재량권을 현저히 일탈한 부적법한 공소제기라고 보기 어렵다.

2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

피고인들은 민주노동당 소속 국회의원의 보좌관, 비서로서 2009. 1. 5. 01:00경 국회의사당 내 본회의장 앞 로텐더 홀에서 함께 농성하던 민주당 관계자들이 해산한 후에도 방송법 개정안, 한미자유무역협정 비준동의안 등 쟁점법안 저지를 주장하며 계속 연좌농성을 하던 중, 같은 날 02:30경 국회 경위과장 공소외 1로부터, 02:45경 국회사무총장으로부터, 03:15경 공소외 1로부터 각 퇴거요구를 받고도 응하지 아니하였다. 이로써 피고인들은 공동하여 국회가 관리하는 건조물인 국회의사당에서 퇴거요구를 받고 응하지 않았다.

나. 원심의 판단

원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 민주당 국회의원과 보좌관 등 당직자들이 2008. 12. 26. 국회 본회의장 및 그 앞 로텐더 홀 점거농성을 시작하였고, 피고인들을 포함한 민주노동당 국회의원과 보좌관 등 당직자들은 2008. 12. 30. 17:00경 위 농성에 합세한 사실, 국회의장은 2008. 12. 30. 20:40경 국회의원, 본청 상근근무자, 출입기자 이외의 자의 국회의사당 내 출입을 제한하는 내용의 질서유지권을 발동하였음에도 농성이 계속되자, 2009. 1. 3. 국회 경위 등에게 지시하여 위 농성 인원의 강제해산을 거듭 시도하였으나 결국 실패한 사실, 2009. 1. 4. 13:50경 당시 로텐더 홀에는 민주당 및 민주노동당 국회의원 20여 명, 피고인들을 비롯한 민주노동당 당직자 20여 명, 민주당 당직자 80여 명이 농성하고 있었는데, 국회의장이 미디어법 등의 직권상정 불가 입장을 밝히자 민주당 국회의원과 당직자들은 2009. 1. 5. 01:00경 사실상 농성을 해산한 사실, 이와 달리 농성을 계속한 피고인들을 포함한 민주노동당 국회의원들과 당직자들이 공소사실 기재와 같이 3회에 걸친 퇴거요구를 받고도 응하지 아니하자, 국회사무총장의 지시를 받은 국회 경위들이 피고인들을 비롯한 민주노동당 당직자 18명, 민주당 공소외 2 의원 보좌관 1명을 각 현행범인으로 체포한 사실, 그 후 국회사무총장은 피고인들의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표명하였으나, 검사는 피고인들에 대하여 이 사건 공소를 제기하였고, 반면 민주당 보좌관 및 당직자들에 대하여는 공소제기는 물론 입건조차 하지 아니한 사실을 각 인정한 다음, 이와 같이 농성행위의 종료 시기는 다르지만 2008. 12. 30.부터 같은 장소에서 같은 목적으로 개시된 퇴거불응이라는 하나의 계속된 행위를 대부분 함께 한 행위자들 중 민주당 보좌관 및 당직자는 기소하지 아니하고, 민주노동당 당직자들인 피고인들만 기소한 것은 헌법 제11조 제1항 에서 금지하고 있는 사회적 신분에 따른 차별취급에 해당하고, 민주당 측이 로텐더 홀에서의 농성을 개시·주도한 점, 민주당 측과 민주노동당 측의 농성기간 및 농성인원의 차이, 기소된 피고인들의 퇴거불응 행위가 그 이전의 민주당 측 및 민주노동당 측이 함께 참여한 퇴거불응 행위와는 다른 새로운 법익침해의 위험을 발생시켰다고 보기 어려운 점, 민주당 보좌관 및 당직자들은 아예 입건조차 되지 아니한 점 등에 비추어 위 차별취급은 합리적 기준을 벗어난 자의적인 것이라 봄이 상당하며, 국회사무총장의 처벌불원 의사표시에도 불구하고 공소권이 행사된 점, 4일이 넘는 하나의 퇴거불응 행위 중 극히 일부분(2시간)의 퇴거불응 행위만을 대상으로 기소한 것은 이례적인 일인 점, 피고인들과 함께 계속 농성하다가 체포된 민주당 공소외 2 의원 보좌관에 대하여는 공소가 제기되지 않은 점 등을 더하여 보면, 검사의 피고인들에 대한 이 사건 공소권 행사에는 미필적이나마 자의적 차별취급의 의도가 개재되어 있었다고 추정하기에 충분하다는 이유로, 이 사건 공소는 검사가 소추재량권을 현저히 일탈하여 공소권을 남용한 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판단하여 피고인들에 대하여 공소기각 판결을 선고하였다.

3. 이 법원의 판단

가. 기초 사실

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 아래의 각 사실을 인정할 수 있다.

(1) 피고인 1, 2는 민주노동당 국회의원 공소외 3의 보좌관들이고, 피고인 피고인 3, 4, 5는 공소외 3의 비서들이다. 피고인 6은 같은 당 국회의원 공소외 4의 보좌관이고, 피고인 7은 공소외 4의 비서관이다. 피고인 8은 같은 당 국회의원 공소외 5의 보좌관이고, 피고인 9, 10은 같은 당 국회의원 공소외 6의 보좌관들이며, 피고인 11, 12는 공소외 6의 비서들이다.

(2) 민주당 국회의원 50여 명과 보좌관 등 당직자들은 방송법 등 미디어 관련법 개정안 및 한미자유무역협정 비준동의안의 직권상정·처리를 막기 위해서 2008. 12. 26.부터 국회 본회의장과 그 앞 로텐더 홀을 점거하고 농성을 개시하였고, 민주노동당 국회의원과 보좌관 등 당직자들은 2008. 12. 30. 17:00경부터 위 농성에 합세하였다.

(3) 그러자 국회의장은 2008. 12. 30. 20:40경 ‘국회의원, 본청 상근근무자, 출입기자 이외의 자에 대하여 국회의사당 내 출입을 제한한다.’는 내용의 질서유지권을 발동하였고, 국회 공보관이 같은 날 21:00경 기자회견 형식으로 위와 같은 내용의 질서유지권이 발동되었다고 공표하였다.

(4) 그럼에도 불구하고 농성이 계속되자, 국회의장은 2009. 1. 3. 08:40경 국회사무총장 등에게 ‘위 출입제한 대상자들을 강제적으로 해산시키는 등 강도 높게 대처하라.’고 지시하였고, 국회 공보관은 같은 날 10:30경 민주당 측 및 민주노동당 측에게 로텐더 홀과 복도의 현수막 등 불법 부착물을 철거하고, 12:00까지 농성을 해제하라고 요구하였다.

(5) 그러나 민주당 및 민주노동당이 위 요구에 응하지 않았고 결국 국회사무처 소속 국회 경위들은 2009. 1. 3. 12:50경 및 17:05경 2차례에 걸쳐 부착물 철거 및 강제해산을 시도하였으나, 농성자들의 강력한 저항에 부딪혀 해산에 거듭 실패하였다.

(6) 국회 경위 등 80여 명은 2009. 1. 4. 13:50경 재차 농성 해산을 시도하였으나 또 실패하였고, 이에 국회의장은 같은 날 14:30경 다시 ‘오늘 중 국회의원이 아닌 자는 모두 퇴거하라.’는 내용의 ‘국회정상화를 위한 국회의장 성명’을 발표한 다음 15:30경 국회사무총장에게 오늘 중 퇴거하지 않는 자에 대하여 강제퇴거 조치를 취하라고 지시하였는데, 그 무렵 로텐더 홀에는 민주당 및 민주노동당 국회의원 20여 명, 피고인들을 포함한 민주노동당 당직자 20여 명, 민주당 당직자 80여 명이 농성하고 있었다.

(7) 그런데 국회의장이 2009. 1. 4. 23:15경 미디어 관련법 등의 직권상정을 유보하겠다는 입장을 밝히자, 민주당은 로텐더 홀에서의 농성을 자진하여 해산하되 그 절차와 시기는 지도부에 위임한다고 발표한 후 2009. 1. 5. 01:00경까지 사실상 농성을 해산하였으나, 민주노동당 측은 농성을 계속하였다.

(8) 이에 국회 경위과장 공소외 1이 2009. 1. 5. 02:30경, 국회사무총장이 같은 날 02:45경, 공소외 1이 다시 같은 날 03:15경 3차례에 걸쳐 피고인들을 포함한 민주노동당 보좌관 등 당직자들에 대하여 각 해산 및 퇴거를 요구하였으나 응하지 아니하자, 그 직후 국회사무총장의 지시를 받은 국회 경위 40여 명은 민주노동당 국회의원들을 제외한 피고인들을 비롯한 민주노동당 보좌관 등 당직자 18명과 민주당 국회의원 공소외 2의 보좌관 공소외 7을 현행범인으로 체포하여 강제퇴거 시킨 후 경찰에 인도하였다.

(9) 위와 같이 체포된 19명 중 피고인들 12명을 제외한 민주노동당 당직자들 5명( 공소외 8, 9, 10, 11, 12)에 대하여는 초범인 점 등을 이유로 각 기소유예 처분이 내려졌고, 민주노동당 당직자 공소외 13은 이 사건과 별도로 기소되어 현재 1심재판 진행 중이며(이 법원 2009고정2804호 ), 민주당 국회의원 보좌관인 공소외 7에 대하여는 혐의 없음 불기소처분이 내려졌으나, 당시 체포되지 아니한 민주당 소속 보좌관 및 당직자들은 입건조차 되지 않았다. 한편 국회사무총장은 위 수사 과정에서 국회의원 보좌관 또는 비서관인 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표명하였으나, 검사는 피고인들을 이 사건 퇴거불응죄로 기소하였다.

나. 판단

(1) 형사소송법 제246조 와 제247조 에 의하여 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조 의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있다. 그러나 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다( 대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결 등 참조).

(2) 그러나 이 사건은 범죄의 성질과 내용이 비슷한 여러 사람 가운데 일부만을 선별하여 기소하고 나머지 사람들은 수사에 착수하지도 않거나 기소유예 처분 등을 하는 이른바 ‘선별적(차별적) 공소제기’가 문제된 경우로서, 우리 형사소송법이 기소편의주의를 채택하여 검사에게 광범위한 소추재량권을 부여하고 있는 점( 형사소송법 제247조 ), 똑같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도 그 행위자 또는 행위 당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는 것이어서, 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고 공소가 제기되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로는 평등권이 침해되었다고 주장할 수 없는 것인 점( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조), 이를 공소기각 사유로 볼 때에는 공소가 제기되지 아니한 사건까지 심리의 대상에 포함시키게 되어 불고불리의 원칙에 반하게 된다는 점, 여기에 위에서 본 사실관계와 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 국회의장의 쟁점법안 직권상정 유보 방침 표명 이후에도 농성을 계속하면서 3차에 걸친 퇴거요구에 불응한 피고인들을 포함한 민주노동당 소속 보좌관 등 당직자들을 국회 경위들이 현행범인으로 체포하여 경찰에 인도함으로써 이 사건 수사가 개시된 이상, 수사기관이 수사대상을 자의적으로 선정한 것으로는 보기 어려운 점, 민주당 측은 국회의장의 위 직권상정 불가 입장 표명 이후 농성을 해제하고 로텐터 홀에서 자진 퇴거한 반면, 민주노동당 측은 그 후에도 농성을 계속하던 중 퇴거요구에 불응하다 강제퇴거 조치를 당하여 농성에 참가한 양당 관계자들은 기소 여부의 판단을 위한 요소인 죄질 및 정상 등이 서로 다르다고 할 수 있는 점, 위 농성의 목적과 그 해산 경위 및 과정 등에 비추어 민주당 측의 농성기간이 더 길고 참가인원이 더 많다는 사정만으로 민주당의 농성 해산 이후에도 이 사건 퇴거요구를 무시한 채 점거농성을 계속한 민주노동당 측의 법익침해 정도가 민주당 측의 그것보다 가볍다고 단정하기 어려운 점, 경찰이 위와 같이 현행범인으로 체포되어 인도된 피고인들을 포함한 19명을 대상으로 조사한 후 검찰에 송치하였고, 이에 검사는 수사를 마치고 그 혐의 유무 및 전과 관계, 국회사무총장의 처벌불원의사 등 정상을 참작하여 위 19명에 대하여 불기소처분(혐의 없음 또는 기소유예)을 하거나 약식 기소한 점, 특히 피고인들과 함께 체포된 민주당 국회의원 보좌관 공소외 7에 대하여는 정식 입건 후 수사한 결과 무혐의 불기소처분이 내려진 점, 일죄의 일부에 대한 공소제기는 적법하고 피고인들에게 별다른 불이익을 주지 않을 뿐만 아니라, 위와 같은 사정에 비추어 보면 검사가 계속적인 퇴거불응 행위 중 일부분만 기소하였다고 하여 그 공소제기가 합리적으로 수긍할 수 없는 이례적인 일이라고 보이지도 않는 점, 미디어 관련법 등 쟁점법안을 둘러싼 여야의 대립구도 등 당시의 정치적 상황, 다른 국회 관련 폭력사건에 대한 기소 현황 등을 살펴보더라도 굳이 검사가 같은 입장에서 여당과 대립하고 있는 2개의 야당 중 민주노동당 측만 차별적으로 취급할 이유는 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사의 이 사건 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈한 자의적인 공소권 행사로서 미필적이나마 차별취급의 의도가 개재되어 있다고 볼 수는 없다.

(3) 따라서 이 사건 공소가 공소권을 남용하여 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 위 공소를 기각한 원심판결에는 사실을 오인하거나, 공소권 남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 같은 법 제366조 에 의하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박대준(재판장) 구태회 송주희

심급 사건

원심판결

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