[2] 시·도지사가 개별 장묘시설을 설치하기 위하여 반드시 장사 등에 관한 법률에 따라 관할구역 안의 장묘시설의 수급에 관한 중·장기계획을 먼저 수립하여야 하는지 여부(소극)

[3] 개발제한구역 내에 도시계획시설결정을 하기 위하여 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법에 따른 개발제한구역 관리계획을 수립하여야 하는지 여부(소극)

[4] 개발제한구역 내에 묘지공원과 화장장 시설을 설치하는 내용의 도시계획시설결정이 개발제한구역의 지정목적에 어긋나 위법한지 여부(소극)

[5] 구 도시계획법 제19조 제1항 및 지방자치단체의 도시계획조례에서 말하는 도시기본계획이 행정청에 대한 직접적 구속력을 가지는지 여부(소극)

[6] 행정계획의 의미 및 행정주체의 행정계획결정에 관한 재량의 한계

[2] 장사 등에 관한 법률 제5조 , 같은 법 시행령 제3조 에서는, 시·도지사는 관할구역 안의 묘지·화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 수립하여야 하고, 시장·군수·구청장은 시·도의 묘지 등 수급계획에 따라 관할구역 안의 묘지·화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 수립하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 장묘시설의 원활한 수급을 위하여 관할구역 내에 묘지 등의 장묘시설을 미리 확보하도록 하기 위한 목적으로 지방자치단체에게 그 계획을 수립할 의무가 있다는 것이므로, 시·도지사가 개별 장묘시설을 설치하기 위하여 반드시 위 계획을 먼저 수립하여야 한다고 해석할 수는 없고, 시·도지사가 위 계획의 수립 없이 개별 장묘시설을 설치한다고 하여 시장·군수·구청장의 계획 수립권한을 침해한다고도 할 수 없다.

[3] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제10조 는 개발제한구역의 관할 시·도지사로 하여금 개발제한구역 관리의 기본 목표와 방향을 제시하고, 도시계획시설의 입지 여부 등을 검토하여 개발제한구역의 종합적인 관리에 지장이 없도록 5년 단위로 관리계획을 수립하도록 하는 규정이라 할 것이므로, 그 규정만을 근거로 개발제한구역 내에 도시계획시설결정을 하기 위하여 반드시 사전에 개발제한구역 관리계획을 수립하여야 한다고 할 수 없다.

[4] 개발제한구역은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요에 의하여 지정되는 것이어서 원칙적으로 개발제한구역에서의 개발행위는 제한되는 것이기는 하지만 위와 같은 개발제한구역의 지정목적에 위배되지 않는다면 허용될 수 있는 것인바, 도시계획시설인 묘지공원과 화장장 시설의 설치가 위와 같은 개발제한구역의 지정목적에 위배된다고 보이지 않으므로, 시장이 이미 개발제한구역으로 지정되어 있는 부지에 묘지공원과 화장장 시설들을 설치하기로 하는 내용의 도시계획시설결정을 하였다 하더라도 이를 두고 위법하다고 할 수 없다.

[5] 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제19조 제1항 및 도시계획시설결정 당시의 지방자치단체의 도시계획조례에서는, 도시계획이 도시기본계획에 부합되어야 한다고 규정하고 있으나, 도시기본계획은 도시의 장기적 개발방향과 미래상을 제시하는 도시계획 입안의 지침이 되는 장기적·종합적인 개발계획으로서 행정청에 대한 직접적인 구속력은 없다.

[6] 행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지는 것이지만, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다.

1. 행정절차법 위반 여부에 대하여

원심이 확정한 바에 따르면, 서울특별시, 사단법인 한국장묘문화개혁범국민협의회, SK 주식회사는 2000. 8. 4. 추모공원건립추진협의회(이하 ‘이 사건 협의회’라 한다)를 발족한 다음, 이 사건 협의회가 적정후보지를 서울특별시에 추천하고, SK 주식회사는 승화원과 추모의 집 등 장묘시설을 건립하여 서울특별시에 기부채납하며, 서울특별시는 위 장묘시설을 운영하기로 합의하였던 사실, 이 사건 협의회는 부지선정심사위원회를 구성하여 서울지역 13개 후보지를 대상으로 심사하는 과정에서 후보지 주민들의 의견을 수렴하기 위하여 3차례에 걸쳐 이 사건 협의회의 명의로 공청회를 개최하였고, 2001. 7. 5. 그 동안의 심사결과를 종합하여 서울특별시에 서울 서초구 원지동 지역을 1순위로, 서울 강서구 오곡동 지역을 2순위로 추천한 사실, 피고는 서울 서초구 원지동 지역을 서울 추모공원의 부지로 선정하고, 2001. 9. 22. 서울특별시 고시 제2001-312호로 서울 서초구 원지동 76 일대 130,320㎡에 묘지공원을, 같은 동 68 일대 39,700㎡에 화장장(이하 묘지공원과 화장장 시설을 합쳐 이하 ‘이 사건 추모공원’이라고 한다)을 설치하기로 하는 등의 내용으로 도시계획시설결정(이하 ‘이 사건 도시계획시설결정’이라고 한다)을 하고 이를 고시한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실에 비추어 보면, 위 각 공청회는 이 사건 협의회가 이 사건 추모공원의 후보지를 선정하는 과정에서 후보지 주민들의 의견을 청취하기 위하여 그 명의로 개최된 것일 뿐이지, 행정청인 피고가 이 사건 도시계획시설결정이라는 처분을 함에 있어서 당해 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 스스로 인정하여 개최한 공청회가 아니므로, 위 각 공청회를 개최함에 있어 행정절차법에서 정한 절차를 준수하여야 하는 것은 아니라 할 것이고, 위 각 공청회 개최과정에서 피고가 이 사건 협의회의 구성원으로서 행정적인 업무지원을 하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.

같은 취지에서 원심이 이 사건 도시계획시설결정이 행정절차법을 위반한 것이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 채증법칙 위반, 공청회 개최절차에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. ‘장사 등에 관한 법률’ 위반 여부에 대하여

‘장사 등에 관한 법률’ 제5조 , 같은 법 시행령 제3조 에서는, 시·도지사는 관할구역 안의 묘지·화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 수립하여야 하고, 시장·군수·구청장은 시·도의 묘지 등 수급계획에 따라 관할구역 안의 묘지·화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 수립하여야 한다고 규정되어 있는바, 이는 장묘시설의 원활한 수급을 위하여 관할구역 내에 묘지 등의 장묘시설을 미리 확보하도록 하기 위한 목적으로 지방자치단체에게 그 계획을 수립할 의무가 있다는 것이므로, 시·도지사가 개별 장묘시설을 설치하기 위하여 반드시 위 계획이 먼저 수립되어야 한다고 해석할 수는 없고, 시·도지사가 위 계획의 수립 없이 개별 장묘시설을 설치한다고 하여 시장·군수·구청장의 위 계획 수립권한을 침해한다고도 할 수 없다.

같은 취지에서 원심이 이 사건 도시계획시설결정이 ‘장사 등에 관한 법률’을 위반한 것이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 위 법률 제5조 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 위반 여부에 대하여

가. 개발제한구역법 제10조 등 위반 여부

원심은, 개발제한구역법 제10조 는 개발제한구역의 관할 시ㆍ도지사로 하여금 개발제한구역 관리의 기본 목표와 방향을 제시하고, 도시계획시설의 입지 여부 등을 검토하여 개발제한구역의 종합적인 관리에 지장이 없도록 5년 단위로 관리계획을 수립하도록 하는 규정이라 할 것이므로, 그 규정만을 근거로 개발제한구역 내에 도시계획시설결정을 하기 위하여 반드시 사전에 개발제한구역 관리계획을 수립하여야 한다고 할 수 없으니, 이 사건 도시계획시설결정의 내용이 개발제한구역 관리계획에 포함되어 있지 아니하였다 하여 위법하다 할 수 없다 고 판단하였다.

관계 법령과 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 개발제한구역법 제10조 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

한편, 개발제한구역은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요에 의하여 지정되는 것이어서 원칙적으로 개발제한구역에서의 개발행위는 제한되는 것이기는 하지만 위와 같은 개발제한구역의 지정목적에 위배되지 않는다면 허용될 수 있는 것인바, 기록에 비추어 살펴보면, 도시계획시설인 이 사건 추모공원의 설치가 위와 같은 개발제한구역의 지정목적에 위배된다고 보이지 않으므로, 피고가 이미 개발제한구역으로 지정되어 있는 이 사건 추모공원 부지에 이 사건 도시계획시설결정을 하였다 하더라도 이를 두고 위법하다고 할 수 없다.

따라서 이 사건 도시계획시설결정은 그 당시 개발제한구역으로 지정된 지역에서 개발제한구역법에 의하여 제한된 행위를 피고가 임의로 결정한 것으로 위법하다는 원고들의 상고이유의 주장은 이유 없다.

나. 개발제한구역법 제3조 내지 제6조 등 위반 여부

원심은, 개발제한구역의 해제는 환경영향평가를 실시하고 광역도시계획을 수립한 후 도시계획으로 결정되어야 하는데 이러한 절차를 거치지 아니한 이 사건 도시계획시설결정은 위법하다는 원고들의 주장에 대하여, 이 사건 추모공원의 부지에 대하여 지정되어 있는 개발제한구역의 해제에 관한 도시계획과 이 사건 도시계획시설결정과는 별개의 것이므로, 설령 이 사건 추모공원 부지의 개발제한구역 해제절차에 원고들이 주장하는 바와 같은 하자가 있다고 하더라도 이 사건 도시계획시설결정이 위법하다고 할 수는 없다는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하였다.

앞에서 본 바와 같이 피고가 이미 개발제한구역으로 지정되어 있는 이 사건 추모공원 부지에 이 사건 도시계획시설결정을 하였다 하여 위법하다 할 수 없다는 점과 관계 법령에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 개발제한구역법 제3조 내지 제6조 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 개발제한구역법 제11조 위반 여부

개발제한구역법 제11조 제1항 에서는 개발제한구역 내에서 ‘도시계획법’ 제3조 제13호 의 규정에 의한 도시계획사업의 시행을 하기 위하여는 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 행할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 도시계획사업의 시행을 시장·군수 또는 구청장의 허가사항으로 하고 있을 뿐이지, 도시계획시설의 계획단계에서 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받도록 규정한 것이 아님이 분명하다.

따라서 피고가 이 사건 도시계획시설결정을 할 때 서초구청장의 허가를 받지 않았으니 위법하다는 원고들의 상고이유의 주장은 이유 없다.

4. ‘도시공원법’ 위반 여부에 대하여

원심은 채택 증거를 종합하여, 이 사건 도시계획시설결정은 서울 서초구 원지동 76 일대 130,320㎡에 5만위 규모의 추모의 집과 공원을, 서울 서초구 원지동 68 일대 39,700㎡에 화장로 20기 규모의 화장장과 12실 규모의 장례식장을 각 설치하는 것으로 분리되어 있고, 이 사건 추모공원은 그 부지 중 깊숙이 은폐된 북향사면을 장묘시설구역, 반개방적인 동향사면을 추모시설구역, 개방된 평탄지를 공원시설구역으로 각 구분하여 장묘시설구역에는 화장장과 장례식장을, 추모시설구역에는 추모의 집을, 공원시설구역에는 공원시설을 각 설치할 계획인 사실 등을 인정한 다음, 피고가 묘지공원에 입지할 수 없는 화장장시설을 ‘도시공원법’ 소정의 묘지공원이라고 할 수 있는 추모의 집 및 공원시설 구역 내에 그 시설들과 함께 입지하도록 한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.

관계 법령과 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 도시공원법 제3조 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

5. ‘도시계획법’(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 2003. 1. 1. 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 위반 여부에 대하여

가. ‘도시계획법’ 제19조 제1항 등 위반 여부

‘도시계획법’ 제19조 제1항 및 이 사건 도시계획시설결정 당시의 서울특별시 도시계획조례 제3조 제3항에서는, 도시계획은 도시기본계획에 부합되어야 한다고 규정되어 있으나, 도시기본계획이라는 것은 도시의 장기적 개발방향과 미래상을 제시하는 도시계획 입안의 지침이 되는 장기적·종합적인 개발계획으로서 직접적인 구속력은 없는 것이므로 ( 대법원 1998. 11. 27. 선고 96누13927 판결 참조), 이 사건 추모공원의 조성계획이 서울특별시 도시기본계획에 포함되어 있지 아니하다는 이유만으로는 이 사건 도시계획시설결정이 위법하다 할 수는 없다.

같은 취지에서 원심이 이 사건 추모공원의 설치에 관한 도시기본계획이 마련되지 않은 상태에서 이 사건 도시계획시설결정이 이루어졌다고 하여 위법하다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 ‘도시계획법’ 제19조 제1항 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. ‘도시계획법’ 제19조 제2항 등 위반 여부

원심은 채택 증거를 종합하여, 피고가 이 사건 추모공원을 도시계획시설로 결정하기 위하여 이 사건 추모공원의 주변 토지이용현황, 대상지 및 주변 취락현황, 교통 및 접근체계현황 등 인문·사회환경과 지형, 지질, 수로, 경관 및 생태환경 등 자연환경 등에 관하여 기초조사를 하고, 이 사건 추모공원에 대한 도시계획시설결정(변경)조서 및 지형도면과 이를 보조하는 이 사건 추모공원 기본계획서, 환경성검토서 등을 작성한 사실을 인정한 다음, 피고가 기초조사와 환경성 검토도 없이 이 사건 도시계획시설결정을 한 것은 위법하다는 원고들의 주장을 배척하였다.

관계 법령과 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, ‘도시계획법’ 제19조 제2항 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

6. 금반언 및 신뢰보호의 원칙 위반 여부에 대하여

원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 피고가 이 사건 추모공원 부지 내에 서초청소년 수련원을 건립하겠다는 내용의 서초구 도시계획안을 반대하고, 또한 피고가 이 사건 도시계획시설결정 내용과는 전혀 다른 서초구의 자원회수시설 설치에 따른 도시계획시설(도로)결정 요청을 반대한 이후 이 사건 도시계획시설결정을 하였다 하여 그 결정이 원고들이 주장하는 것과 같이 금반언의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 신뢰보호의 원칙 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

7. 이 사건 도시계획시설결정에 내용상 하자가 있는지 여부에 대하여

행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 도시계획법 등 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지는 것이지만, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다 ( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2003두5426 판결 참조).

원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 원고들이 이 사건 추모공원 규모의 적정성과 환경·교통상의 문제에 관하여 제기하는 사유만으로는 피고가 행정계획의 일환으로 이 사건 도시계획시설결정을 함에 있어 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 형량의 하자 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

8. 형평의 원칙 위반 여부에 대하여

원심은 채택 증거를 종합하여, 이 사건 협의회에 의하여 구성된 부지선정심사위원회의 심사 결과, 이 사건 추모공원 부지가 평균 160점으로 1순위, 오곡동 부지가 평균 147점으로 2순위인 것으로 평가된 사실, 이 사건 협의회는 2001. 7. 5. 서울특별시에 이 사건 추모공원 부지를 1순위로, 오곡동 지역을 2순위로 추천하였고, 서울특별시는 1순위로 추천된 이 사건 추모공원 부지를 선정한 사실을 인정한 다음, 피고가 오곡동 지역을 최종 후보지로 선정하였다가 지역 주민의 반발을 이유로 그에 대한 계획을 취소하였음을 전제로 이 사건 도시계획시설결정에도 동일한 문제가 있음에도 이를 그대로 강행하는 것은 형평의 원칙에 어긋난다는 원고들의 주장을 배척하였다.

기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 형평의 원칙 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

9. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.