2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 피고가 2013. 10. 1. 원고에 대하여 한 2010년 귀속 4,981,738,260원의 소득금액변동통지처분 중 1,640,955,749원 부분과, 2011년 귀속 409,868,860원의 소득금액변동통지처분 중 50,000,000원 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 소를 각하하고,

나. 피고가 2013. 10. 1. 원고에 대하여 한 2010년 귀속 4,981,738,260원의 소득금액변동통지처분에서 위 각하 부분을 제외한 나머지 부분 중 3,078,481,088원 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

1. 청구취지

피고가 2013. 10. 1. 원고에 대하여 한 2009년 귀속 4,463,480원, 2010년 귀속 4,981,738,260원, 2011년 귀속 409,868,860원의 각 소득금액변동통지처분을 모두 취소 한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 부분 판결 이유는 제1심 판결 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 2면 5행부터 제16행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

2. 이 사건 처분 중 직권취소된 소득금액변동통지 부분에 대한 취소청구의 적법 여부(직권 판단)

행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재하지 않은 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012두18202 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고는 당심 변론종결 후인 2017. 6. 13. 제1심 판결의 피고 패소 부분 중 유○○의 개인 계좌로 이체된 금액, 즉 이 사건 처분 중 2010년 귀속 1,640,955,749원 부분과 2011년 귀속 50,000,000원 부분을 직권으로 취소하는 내용의 경정결정을 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 소 중 위와 같이 취소된 부분에 대한 취소청구는 이미 그 효력이 소멸하여 존재하지 않는 처분의 취소를 구하는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

이 부분 판단은 제2항에서 직권취소되어 소의 이익이 없는 부분을 제외한 나머지 부

분에 한한다.

가. 원고의 주장, 나. 관계법령

이 부분 판결 이유는 제1심 판결 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 2면 하단 2행부터 3면 4행까지 및 7면) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다..

다. 인정사실

이 부분 판결 이유는 아래와 같이 수정하거나 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 3면 8행부터 5면 2행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

○ 제1심 판결문 3면 8행의 "1)" 다음에 "원고는 1964. 7. 6. 의사・간호사・병리사 등 보건전문가 등을 회원으로 산업보건에 관한 사업과 지역사회 주민의 건강관리사업 등의 실시를 목적으로 설립된 비영리사단법인이고, 최○○는 원고의 이사로 재직하다가 2005. 2.경부터 2011. 4.경까지 원고의 회장으로 재직하면서 재무 등 업무 전반을 지휘, 감독하였다. 2) 최○○는 2009. 6.경부터 2009. 8.경 사이에 당시 원고의 경리실장(경리실은 이후 재무관리실로 명칭이 변경됨)이었던 최□□에게 지시하여 원고의 자금이 들어있던 우리은행 계좌(계좌번호 1005-401-000000) 등 원고의 정기예금 계좌 3개를 해지하고 그 계좌들에 예치되어 있던 합계 약 50억 원을 원고 명의의 부외자금 계좌에 옮겨놓은 다음 2009. 11.경 원고의 매입대금채무를 변제하는 것처럼 허위의 전표를 만들어 회계 처리함으로써 부외자금을 조성하였다. 3) 최○○는 2010. 3. 말경 원고 협회를 퇴사한 최□□로부터 부외자금 계좌 통장 4개를 전달 받았고, 2010. 4.경 사돈의 소개로 알게 된 유○○을 최□□의 후임 재무관리실장으로 임명하면서 위 4개의 부외자금 통장을 유○○에게 주었다. 그런데 유○○은 예전에 원고가 ○○산호텔을 구입하여 운영할 무렵 임시직 관리자로 입사하였다가 약 3, 4일 근무 후 무단결근으로

면직처리된 전력이 있었다. 4)"를 추가함

○ 제1심 판결문 3면 14행부터 19행까지 부분을 삭제함

○ 제1심 판결문 3면 하단 2행의 "2)"를 "5) 고용노동부의 해임 권고, "로 수정함

○ 제1심 판결문 4면 1행 다음에 "10. 12. 30.", "고용노동부는, 원고 회장 최○○가

① 2008. 2. 22. 사원총회를 개최하면서 민법 제71조부터 제75조까지, 협회 정관 제7조부터 제9조 및 제11조의 규정을 위반하여 적법하게 구성되지 않은 사원으로 사원총회를 갈음하는 대의원회를 구성하고 회원자격이 없는 자 다수가 참석한 대의원회에서 회장으로 선출되어 회장으로서의 적격에 흠결이 있고, ② 이후 2009년, 2010년 개최된 사원총회 또한 적법하지 아니한 사원이 다수 참여하게 하여 사단법인의 최고 의사결정기관인 사원총회의 심의・의결기능을 심대하게 훼손한 바 있으며, ③ 사원총회(대의원회) 개최공문 발송시 회의 불참자에 대하여 "사원이 행사할 일체의 권한을 회장에게 위임한다"는 문구가 인쇄된 위임장을 첨부, 사원의 결의권을 사실상 침해함으로써 민법 제73조(사원의 결의권)을 위반한 사실이 있고, ④ 2009.경부터 2010.경까지 업무관련 서류를 제출하지 않은 채 협회의 업무용 카드를 업무추진비로 사용하였으며, ⑤ 2010년 5월 원고의 사업홍보를 위한 연주회를 개최하기로 하고 자신이 이사장으로 있는 ○○○W필하모닉 오케스트라와 수의계약을 체결하면서 원고의 복리후생비 예산을 사업홍보비로 무단 전용하여 사용토록 하는 등 법인 운영에 중대한 하자가 있음을 확인한 바, 민법 제37조, 고용노동부소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙 제8조에 따라 최○○에 대하여 해임을 권고함, 갑 제8, 을 제4호증"을 추가함

○ 제1심 판결문 4면 2, 3행의 "갑 제8, 69호, 을 제4호증"을 "갑 제68호증"으로 수정함

○ 제1심 판결문 4면 하단 3행의 "3)"을 "6)"으로 수정함

○ 제1심 판결문 4면 말미에 "7) 재무관리실 팀원들은 유○○이 원고의 계좌에서 자금을 무단인출하는 사실을 알고 있었다. 한편 원고 소속 노동조합에서는 2012. 9. 3. 최○○ 등의 횡령 및 리베이트수수 혐의와 관련한 경찰의 압수수색 등 관련자의 조사가 이루어지고 있는 상황에서 유○○이 공금을 횡령하여 잠적하는 엄청난 사건이 발생하였다면서 횡령재산 회수 등을 요구하는 성명서를 발표하였다."를 추가함

○ 제1심 판결문 5면 1행의 "8, 9, 11 내지"를 "8 내지"로 수정함

라. 판단

1) 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이고(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결, 대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결 등 참조), 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007두23323 판결, 대법원 2012. 5. 9. 선고 2009두2887 판결 등 참조).

2) 앞서 인정한 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 최○○가 위와 같이 합계 3,078,481,088원(제1심 횡령 유죄 인정금액 2,918,481,088원 + 항소심 추가 횡령 유죄 인정금액 160,000,000원)을 횡령할 무렵에는 최○○가 원고를 사실상 지배하고 있어 최○○와 원고의 의사를 동일시할 수 있었다고 보이고, 따라서 원고로서는 최○○의 이러한 횡령 사실을 알고서도 사실상 묵인 또는 추인한 것으로 봄이 타당하므로 이러한 횡령 행위는 애초에 그 회수를 전제하지 아니한 것으로서 곧바로 그 인출금 상당액이 사외유출되었다고 보아야 할 것이며, 횡령 이후 상당한 기간이 경과한 후에 원고가 타의에 의해 그 회수를 위한 조치를 취하였다고 해서 달리 볼 것은 아니다.

① 최○○는 원고의 이사로 활동하다가 2005년부터 6년간 회장으로 재직하면서 원고의 인사와 재무 등 업무 전반을 지배하던 중 2010. 12. 30. 고용노동부의 해임 권고 후 약 4개월 가까이 지난 2011. 4. 25. 비로소 이사회를 소집하여 스스로 사임의사를 밝혔다. 원고는 비영리 사단법인으로서 출자금이 없고, 고용노동부장관의 검사・감독만을 받는 구조였기 때문에 오히려 장기간에 걸쳐 최○○가 원고의 인사, 재무 등 업무전반을 지배할 수 있었다고 보인다.

② 유○○은 별다른 경력 없이 최○○에 의해 고용되었고, 유○○이 원고의 자금을 인출하여 원고 협회 외의 용도로 사용하고 있음을 유○○ 밑의 직원들은 알고 있었음에도, 원고는 최○○와 유○○의 공모에 의한 횡령 후 약 2년 2개월여가 지난 2012. 8.경 비로소 유○○만을 횡령 혐의로 수사기관에 고소하였고, 최○○를 고소한 것은 그로부터 다시 2개월이 지난 2012. 10.경이었다.

③ 원고는 유○○의 경우에는 횡령으로 고소하고 순차 횡령금액 합계 4,846,480,000원을 전도금으로 처리한 반면, 최○○의 경우에는 2012. 10. 19. 횡령으로 고소하고 2013. 5. 29. 최○○가 구속기소되어 2013. 8. 4. 서울지방국세청의 세무조사가 종료되고 2013. 10 18. 최○○에 대한 제1심 유죄판결이 선고된 후인 2013. 12. 12. 2013년도 "정기"이사회를 거쳐 최○○의 횡령 고소금액(제1심 유죄판결금액이 아닌)에 상당한 5,396,070,611원을 전도금 처리하였다.

④ 원고는 서울지방국세청의 세무조사를 받고 이 사건 처분이 있은 후 비로소 횡령으로 인한 손실을 최소화하고 이를 회수하기 위하여 최○○와 그 가족들을 상대로 가압류, 가처분 신청, 손해배상청구소송 제기를 하였고, 손해배상청구소송의 일부 피고와 화해권고결정이 성립되었으나, 그 중 일부 금액만을 지급받았을 따름이다[원고가 일부 지급받은 손해배상금을 해당 사업연도 법인세 수정신고기간 내에 세무조정으로 익금에 산입하여 신고하였다고 인정할 증거가 없으므로, 위와 같이 지급받은 금액에 대하여 구 법인세법 시행령 제106조 제4항 본문 소정의 소득처분을 하지 아니하는 경우에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 위 돈을 지급받은 시기가 원고에 대한 이 사건 세무조사 기간 이후인 점에 비추어 보면(더구나 손해배상 소제기일 및 화해권고 결정일은 모두 이 사건 처분일 이후이다), 원고는 세무조사 이후 경정이 있을 것을 미리 알게 됨으로써 이미 자기시정의 기회를 상실한 후에 위 손해배상금을 지급받은 것이라고 할 수 있으므로, 위와 같이 지급받은 금액과 무관하게 구 법인세법 시행령 제106조 제4항 단서 소정의 소득처분을 하여야 할 경우에 해당한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 209두9307 판결 참조)].

3) 피고는 나아가 나머지 626,633,774원(= 소득금액변동통지금액 5,396,070,611원 - 형사재판에 따른 최○○의 횡령금액 3,078,481,088원 - 유○○의 개인 계좌로 이체된 금액으로서 앞서 본 바와 같이 직권취소한 1,690,955,749원)은 형사재판에서 최○○의 횡령금으로 인정되지 않았으나 귀속이 불분명한 금액이므로, 이 금액이 사외유출되었다고 보아 대표자에 대한 상여로 인정하여 소득처분한 이 사건 처분은 정당하다고 주장한다.

그러나 피고가 제출한 증거들만으로는 위 금원의 귀속이 불분명하다고 보기에 부족하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 피고가 직권취소한 2010년 귀속 1,640,955,749원 부분과 2011년 귀속 50,000,000원 부분의 각 소득금액변동통지처분에 대한 부분은 부적법하여 각하하여야 하는바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 위와 같이 직권취소된 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 소를 각하하되, 위 각하 부분에 해당하는 소송비용에 관하여는 행정소송법 제32조를 적용한다. 그리고 위 각 소득금액변동통지처분에 대한 원고의 취소청구는 위 각하 부분을 제외한 나머지 소득금액변동통지처분에서 최○○의 횡령으로 사외유출된 2010년 귀속 3,078,481,088원을 제외한 나머지 부분에 한하여만 이유 있는바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 일부 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 기각한다.