2. 심판대상조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

2. 특수강도강제추행은 특수강도가 강도의 기회에 피해자를 강제추행함으로써 자신의 강도범행을 은폐하려고 하거나 특수강도범행으로 인하여 극도로 반항이 억압된 상태를 이용하여 피해자를 강제추행하는 형태를 띠는 경우가 많아 신분적 요소로서의 특수강도행위에 상당한 중점이 있는 점, 형법 제297조의2에 규정된 유사강간에 해당

하지 않는 추행행위를 한 경우라 할지라도 그 행위태양이나 불법의 정도 등에 비추어 강간이나 유사강간을 한 경우보다 무겁게 처벌하거나 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 있는 점, 죄질과 그에 따른 법정형을 수학적·기계적인 정비례 관계로 유지하는 것이 입법기술적으로 사실상 불가능하고 비교대상인 각 범죄행위의 죄질이 무거워질수록 그들 범죄 상호간 죄질의 상대적 차이는 줄어드는 점, 법관이 구체적인 양형으로 불합리한 점을 시정할 수 있는 점 등을 종합하면, 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 않는다.

재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 한정위헌의견

특수강도강제추행죄는 강제추행죄의 가중적 구성요건으로 규정된 조항이므로 그 본질은 강제추행에 있고, 입법자는 형법 제298조에서 벌금형으로 처하는 것으로 충분한 비교적 경미한 유형의 강제추행행위도 예정하고 있다. 또한 입법자는 형법 제297조의2(유사강간)를 신설하여 강제추행행위 중에서 항문성교 등 강간에 못지않은 행위를 한 사람에 대하여 2년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있는데, 이는 강간에 못지않은 강제추행행위를 제외한 일반적인 강제추행행위는 그 불법 정도와비난가능성이 강간의 그것보다 훨씬 경미함을 명확히 하고 있는 것이다.

그러나 심판대상조항은 강간에 못지않은 강제추행행위인지 그렇지 않은 강제추행행위인지 구별 없이, 강제추행죄와 강간죄가 단지 특수강도와 결합되었다는 이유만으로, 죄질과 범정이 크게 다른 특수강도강제추행죄와 특수강도강간죄에 대하여 동일한 법정형을 규정하면서, 그것도 사형·무기 또는 10년 이상의 징역으로 높게 규정하고 있으므로, 심판대상조항이 항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위 등 강간에 못지않은 행위 이외의 강제추행행위에도 적용되는 것은 비례원칙 및 평등원칙에 위반된다.

재판관 안창호의 한정위헌의견에 대한 보충의견

법원조직법에 의한 양형기준제도와 같은 제도적 기반이 마련된 이상,

형벌조항이 다양한 행위유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하는 경우, 특히 어느 범죄에 대한 법정형의 하한이 별도의 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없는 경우에는 과거보다 엄격하게 책임과 형벌의 비례성 심사와 형벌의 체계정당성 심사를 하여야 한다. 심판대상조항에 대하여 위와 같은 기준을 적용하여 보면, 심판대상조항이 항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위 등 강간에 못지않은 행위 이외의 강제추행행위에도 적용되는 것은 비례원칙 및 평등원칙에 위반된다.

②형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제334조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1994. 1. 5. 법률 제4702호로 제정되고, 2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것) 제6조(특수강간 등) ① 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년이상의 징역에 처한다.

② 제1항의 방법으로 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 자는 3년이상의 유기징역에 처한다.

③∼④ 생략

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제334조(특수강도) ① 생략

② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 전조의 죄를 범한 자도 전항의 형과 같다.

형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제297조의2(유사강간) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성

기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.

2. 헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 , 판례집 13-2, 570, 579-582헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85 , 판례집 18-2, 621, 628-630헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 , 판례집 21-1하, 784, 805-807헌재 2010. 7. 29. 2009헌바350 , 공보 166, 1449, 1451-1452헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 , 판례집 25-2상, 212, 219-224헌재 2015. 11. 26. 2014헌바436 , 판례집 27-2하, 264, 272-277

당해사건광주고등법원 2016노90 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)

청구인은 2002. 11. 15. 00:00경 임○훈과 합동하여 피해자가 거주하는 원룸에 들어가 피해자를 폭행하여 반항하지 못하게 한 다음 피해자의 재물을 강취하고 피해자를 추행하였다는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위

반(특수강도강제추행)의 범죄사실로, 광주지방법원 목포지원에서 징역 5년을 선고받았다(2015고합162).

청구인은 항소심(광주고등법원 2016노90) 계속 중 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘성폭력법’이라 한다) 제5조 제2항 중 ‘형법 제334조(특수강도)의 죄를 범한 자가 동법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.’는 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 5. 26. 기각되자(광주고등법원 2016초기31) 2016. 6. 29. 위 법률조항이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 당해 사건에서 청구인에게 적용된 구 성폭력법(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 중 ‘형법 제334조(특수강도) 제2항의 죄를 범한 자가 동법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.’는 부분이 헌법에 위반되는지 여부로 한정한다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것)

제5조(특수강도강간 등) ②형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제334조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

[관련조항]

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)

제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

제334조(특수강도) ② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 전조의 죄를 범한 자도 전항의 형과 같다.

형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것)

제297조의2(유사강간) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신

체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.

구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1994. 1. 5. 법률 제4702호로 제정되고, 2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것)

제6조(특수강간 등) ① 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년이상의 징역에 처한다.

② 제1항의 방법으로 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 자는 3년이상의 유기징역에 처한다.

3. 청구인의 주장 요지

가. 심판대상조항은 행위 태양에 비추어 과도한 형벌을 설정하고 있어 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

나. 형법 제297조와 제298조는 강간죄와 강제추행죄의 법정형을 달리 규정하고 있고, 구 성폭력법 제6조도 특수강간과 특수강제추행의 법정형을 달리 규정하고 있는 점, 심판대상조항이 강간과 강제추행을 구별하지 않음으로 인해 이를 구별한 구 성폭력법 제6조 제2항과의 사이에서 지나친 법정형의 차이가 생기는 점, 강한 불법성을 지닌 강제추행을 엄벌하고자 형법상 유사강간 조항이 신설된 점(제297조의2)을 고려하면, 심판대상조항이 모든 종류의 특수강도강제추행죄를 특수강도강간죄와 같은 법정형으로 처벌하는 것은 형벌체계상 정당성을 상실하여 평등원칙에 위반된다.

4. 판 단

가. 재판관 이정미, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 합헌의견

(1) 법정형의 내용에 대한 입법형성권의 범위와 한계

(가) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을

잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등원칙 및 비례원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책 당부의 문제이고, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 ; 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85 ; 헌재 2012. 7. 26. 2012헌바144 ; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 참조).

(나) 그리고 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 단순히 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다(헌재 2010. 3. 25. 2008헌바84 ; 헌재 2012. 7. 26. 2012헌바144 ; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 참조).

(2) 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부

(가) 심판대상조항에 정한 특수강도강제추행죄는 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강도의 죄를 범한 자가 피해자를 강제추행한 경우에 성립하는 것으로 흉기휴대 또는 2인 이상의 합동에 의한 특수강도죄(형법 제334조 제2항)와 강제추행죄(형법 제298조)의 결합범이다. 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강도행위를 하는 경우에는 피해자는 두려움으로 인해 쉽게 항거불능의 상태에 빠지게 되고, 가해자는 범죄수법이 대담해지고 잔인해질 가능성이 있어 피해자의 생명·신체 및 재산에 대한 구체적 위험성과 사회 일반에 대한 위험성이 모두 증가한다. 한편 강제추행죄는 성적 자기결정권을 보호법익으로 하고 있고 성적 자기결정권은 개인적 인격과 불가분적으로 연결되어 있는데, 피해자가 특수강도범행을 당하면서 강제추행까지 당하게 되면 심각한 정신적·정서적 장애를 경험할 수도 있고, 그에 따른 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받을 수 있는 등 그로 인한 피해는 개인의 생명·신체와 재산 및 인격·정신에까지 매우 심각하고 광범위하게 나타날 수 있다. 특히 특수강도범이 강도의 기회에 피해자를 강제추행까지 하는 것은 자신의 강도범행을 은폐하려는 데에 그 목적이 있는 경우가 많고, 피해자는 특수강도범행으로 인하여 극도로 반항이 억압된 상태에서 성적 자기결정권이 현저하게 침해받게 된다 할 것이므로, 특수강도강제추행죄의 죄질과 범정은 아주 무겁고 비난가능성 역시 매우 높다.

(나) 입법자는 이러한 중대한 법익 침해자를 단순히 형법상의 특수강도죄와

강제추행죄의 경합범으로 처벌하여서는 이와 같은 범죄를 예방하고 척결하기에 미흡하다고 보고, 결합범으로서 더 무겁게 처벌함으로써 그 범행행위에 상응하는 책임을 묻고 이러한 범죄를 예방하고 근절하겠다는 형사정책적 고려에 따라, 특별형법인 성폭력법에 흉기휴대 또는 2인 이상의 합동에 의한 ‘특수강도강제추행죄’라는 새로운 범죄의 구성요건을 별도로 규정한 것이고, 이는 필요하고도 바람직한 입법조치라 할 것이다.

또한 앞서 본 흉기휴대 또는 2인 이상의 합동에 의한 ‘특수강도강제추행죄’의 보호법익의 중요성, 죄질, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등 여러 요소를 고려하여 본다면, 입법자가 형법상 특수강도죄의 법정형보다 무거운 ‘사형·무기 또는 10년 이상의 징역’이라는 비교적 중한 법정형을 정한 것에는 나름대로 수긍할 만한 합리적인 이유가 있는 것이고, 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 ; 헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 ; 헌재 2010. 7. 29. 2009헌바350 참조).

(다) 심판대상조항에서 정한 유기징역형의 하한이 10년이므로 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없게 되어 있지만, 이는 흉기휴대 또는 2인 이상의 합동에 의한 ‘특수강도강제추행죄’의 죄질과 비난가능성의 정도 등을 높게 평가하여 법관의 작량감경만으로는 집행유예를 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것이고, 이러한 입법자의 결단은 위에서 본 여러 가지 사정에 비추어 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 ; 헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 ; 헌재 2010. 7. 29. 2009헌바350 참조).

(라) 그러므로 심판대상조항의 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중한 것이라고 보기는 어려우므로, 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않는다.

(3) 심판대상조항이 평등원칙에 위반되는지 여부

(가) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다. 그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익

과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가20 ; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌바401 ; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바381 참조).

(나) 입법자는 강제추행죄, 유사강간죄, 그리고 강간죄는 일반적으로 그 보호법익, 범행의 태양 및 불법의 정도, 비난가능성과 일반인의 법감정 등에 차이가 있다고 보고 형법전에서 각각 법정형을 달리 정하였다. 구 성폭력법 제6조도 특수강간(제1항)과 특수강제추행(제2항)의 법정형을 달리 규정하고 있다.

그러나 이 사건 특수강도강제추행은 특수강도가 강도의 기회에 피해자를 강제추행함으로써 자신의 강도범행을 은폐하려고 하거나 특수강도범행으로 인하여 극도로 반항이 억압된 상태를 이용하여 피해자를 강제추행하는 형태를 띠는 경우가 많아 신분적 요소로서의 특수강도행위에 상당한 중점이 있는 점, 특수강도가 이미 별도의 처벌규정을 이루면서 그 법정형이 강제추행, 유사강간, 강간의 그것보다 중한 점, 형법 제297조의2에 정한 구강성교(口腔性交) 등 유사강간에 해당하지 않는 통상적인 추행행위를 한 경우라 할지라도 구체적인 사안에 따라서는 그 행위태양이나 불법의 정도, 행위자의 죄질에 비추어 강간이나 유사강간을 한 경우보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있을 수 있는 점 등을 감안하면, 특수강도강제추행과 특수강도강간·유사강간 상호간의 죄질은 반드시 큰 차이를 가진다고 보기 어렵다.

이에 입법자는 특수강도강제추행과 특수강도강간·유사강간의 법정형을 동일하게 정한 다음, 법관으로 하여금 구체적인 특수강도강제추행행위의 태양이나 불법의 정도에 알맞은 적정한 형을 선고할 수 있게 한 것이고, 이로 인한 결과로 심판대상조항의 법정형과 구 성폭력법 제6조 제2항의 특수강제추행죄의 법정형과의 사이에 상대적인 차이가 생겼다 하더라도, 이와 같은 입법자의 판단이 자의적이라고 볼 수 없다.

(다) 이와 같은 관점에서 헌법재판소는 심판대상조항을 포함한 구 성폭력법(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 중 ‘형법 제334조(특수강도)의 죄를 범한 자가 동법

제298조(강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.’는 부분이 책임과 형벌 간의 비례원칙을 위반하지 않고, 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없으므로 헌법에 위반되지 않는다고 수차례 결정한 바 있다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 ; 헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 ; 헌재 2010. 7. 29. 2009헌바350 참조).

또한 주거침입강제추행죄의 법정형을 주거침입강간죄와 동일하게 규정한 구 성폭력법(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 자가 동법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.’는 부분과 위 조항과 내용이 같은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.’는 부분 및 성폭력처벌법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.’는 부분, 그리고 주거침입강제추행치상죄의 법정형을 주거침입강간치상죄와 동일하게 규정한 성폭력처벌법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제8조 제1항 중 ‘제3조 제1항[형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우]의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.’는 부분이 모두 책임과 형벌 간의 비례원칙을 위반하지 않고, 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없으므로 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 바 있다(헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85 ; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 ; 헌재 2015. 10. 21. 2015헌바166 ; 헌재 2015. 11. 26. 2014헌바436 참조).

비록 형법에 강제추행행위 중에서 구강성교 등과 같이 강간에 못지않게 불법성이 강한 강제추행행위를 따로 구별하여 유사강간죄(형법 제297조의2)를 신설하고 그 법정형을 높게 설정하였다고 하더라도, 앞서 본 흉기휴대 또는 2인 이상의 합동에 의한 특수강도강제추행죄의 불법의 정도나 죄질, 비난가능성 등에 비추어 보면 특수강도강제추행죄의 법정형을 특수강도강간·유사강

간죄보다 가볍게 정하지 않은 것이 현저히 형벌체계상의 균형성을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없으므로, 헌법재판소의 위와 같은 합헌 선례는 형법상에 유사강간죄가 신설된 이후에도 여전히 유지되어야 한다.

(라) 더구나 범죄행위의 죄질과 그에 상응한 법정형을 규정하는 데 있어 죄질과 그에 따른 법정형이 수학적·기계적인 정비례 관계를 유지하는 것이 반드시 합리적인 것은 아니고, 이는 입법기술상 사실상 불가능한 것이기도 하다. 어떤 범죄행위에 대하여 일정한 형벌을 규정하는 것은 그 형벌을 부과함으로써 범죄를 저지른 자에 대한 응보효과 및 위하에 따른 범죄의 일반예방효과 등을 달성하고자 하는 것인데, 죄질의 중한 정도가 어느 수준을 넘어서게 되면 비록 구체적 범죄유형에 따라 죄질에 있어 약간의 차이가 있다고 하더라도 그러한 범죄행위에 대하여 일반인이 느끼는 비난가능성이나 그 범죄의 일반예방효과를 달성하기 위해서 요구되는 법정형의 수준은 별반 차이가 없는 경우도 발생한다. 이러한 현상은 해당 범죄의 죄질이 무거우면 무거울수록 나타나기가 쉬운데, 예컨대 강간죄와 강제추행죄를 단순히 비교하는 경우나 특수강도죄와 강도죄를 단순히 비교하는 경우라면 강간죄가 강제추행죄보다, 그리고 특수강도죄가 강도죄보다 그 죄질이 명백히 더 중하고 이를 예방하기 위해 요구되는 형벌의 강도도 더 높아야 한다고 쉽게 판단을 내릴 수 있지만, 특수강도강간죄와 특수강도강제추행죄를 비교하는 경우라면 그 각각의 범죄 자체가 갖는 매우 높은 불법성 때문에 그들 상호간의 불법성의 차이는 상대적으로 미미한 것이라고 판단할 수 있게 되는 것이다. 즉, 비교대상인 각 범죄행위의 죄질이 무거워질수록 그들 범죄 상호간 죄질의 상대적 차이는 줄어든다고 보아야 한다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 ). 특히 강도, 강제추행, 강간, 흉기휴대, 2인 이상의 합동, 야간주거침입 등과 같은 여러 가지 불법요소가 결합되어 위험성이 극대화된 경우를 가중처벌하기 위하여 결합범적 구성요건을 규정한 경우에는 흉기휴대 또는 2인 이상의 합동에 의한 강도를 하였는지, 야간주거침입강도를 하였는지, 강제추행을 하였는지, 강간, 유사강간을 하였는지 등은 결합범 전체의 불법 크기에 본질적인 차이를 가져온다고 보기 어렵다(헌재 2015. 11. 26. 2014헌바436 참조).

(마) 또한 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복될 수 있는 것이므로, 만약 구체적인 사건에서 특수강도강제추행죄와 특수강도강간죄에 대한 법정형이 동일한 결과 형량에 있어 불합리성이 나타난다면, 이는 법관이 구체적인 양형을 통하여 시정하

면 된다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24 ; 헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42 ; 헌재 2012. 7. 26. 2012헌바144 ; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 참조).

(바) 따라서 심판대상조항이 현저히 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

(4) 소결

결국 심판대상조항은 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중하다거나 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하여 현저히 형벌체계상의 균형을 잃는 등 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 명백히 위반되지 아니하므로, 헌법에 위반되지 아니한다.

나. 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 한정위헌의견

우리는, 심판대상조항이 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위 이외의 강제추행행위에 대하여도 적용되는 한 헌법에 위반된다고 판단하므로 다음과 같이 의견을 밝힌다.

(1) 형벌 선택에 관한 입법형성권의 한계

형벌에 대한 법정형의 종류와 범위가 입법재량에 속한다고 하더라도 무제한한 것이 될 수 없으며, 기본권의 본질적 내용을 침해할 수는 없다. 즉 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화의 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지여서 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다(헌재2003. 11. 27. 2002헌바24 ; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 결정의 반대의견

참조).

(2) 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부

(가) 형사법상 책임원칙은 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임 사이에 비례성을 갖추어야 하고, 특별한 이유로 형을 가중하는 경우에도 형벌의 양은 행위자의 책임의 정도를 초과해서는 안 된다는 것을 의미한다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 참조). 형사법상 범죄행위의 유형이 다양한 경우에는 그 다양한 행위 중에서 특히 죄질이 흉악한 범죄를 무겁게 처벌해야 한다는 것은 책임주의의 원칙상 당연히 요청되지만, 그 다양한 행위 유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지를 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반한다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 ; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 , 위 각 결정의 반대의견 참조).

(나) 이 사건 특수강도강제추행죄는 형법 제334조 제2항의 특수강도죄와 형법 제298조의 강제추행죄가 결합된 범죄로서, 성폭력범죄의 처벌 및 그 절차에 관한 특례를 규정한 구 성폭력법에서 특수강도죄의 가중적인 구성요건이 아닌 강제추행죄의 가중적 구성요건으로 규정된 조항이므로 그 본질은 강제추행에 있다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 결정의 반대의견 참조).

그런데 강간죄가 성립하기 위해서는 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박이 필요하지만, 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 참조). 따라서 형법상 강제추행행위로 인정되는 행위유형은 그 범위가 매우 넓은바, 뒤에서 갑자기 껴안는 행위(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결), 옷 위로 유방을 만지는 행위(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결), 목 뒤로 팔을 감아 돌림으로써 얼굴이나 상체가 밀착되어 서로 포옹하는 것과 같은 신체접촉행위, 이른바 러브샷(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10050 판결) 등 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 경우도 포함된다. 입법자는 형법 제298조(강제추행)에서 징역형(10년 이하의 징역) 외에 벌금형(1,500만 원 이하의 벌금)을 규정하여 벌금형에 처하는 것으로 충분한 비교적 경미한 유형의 강제추행행위도 예정하고 있다.

그 본질이 강제추행에 있는 특수강도강제추행죄도 형법상 강제추행죄와 같이 다양한 행위유형을 포함하고 있고, 그 경중의 폭이 넓으므로 형사상의 책임주의 원칙상 그에 대한 법정형의 폭도 넓게 하여 법관이 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고할 수 있도록 설정되어야 한다(헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85 결정의 반대의견; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 결정의 한정위헌의견 참조). 그러나 이 사건 특수강도강제추행죄는 특수강도강간죄와 같이 그 법정형의 하한을 10년 이상의 징역으로 정하고 있어 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 유형의 강제추행행위에 대해서도 특수강도의 기회에 행해진 경우에는 강간과 같은 법정형으로 처벌하게 되어 책임원칙에 반하는 결과가 발생한다. 예컨대 특수강도가 강제추행 목적으로 피해자를 뒤에서 갑자기 껴안았다 하더라도 특수강도강간과 동일한 법정형으로 처벌되는바, 이 경우 다른 법률상 감경사유가 없는 한 법관이 작량감경을 하더라도 집행유예가 불가능하므로 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고함에 큰 한계가 있을 수밖에 없다.

(다) 물론 강제추행행위 중에서도 강간이나 유사강간을 한 경우보다 죄질이 무거운 경우가 있을 수 있고, 흉기휴대 또는 2인 이상의 합동에 의한 강도행위의 불법성이 중한 면이 있으나, 이미 심판대상조항은 사형·무기 등 법정형의 상한을 높게 규정하고 있어 불법의 정도에 상응하는 형을 선고할 수 있도록 하고 있다. 그럼에도 불구하고 위와 같은 이유로 법정형의 하한을 일률적으로 무겁게 책정하여 경미한 형태의 강제추행행위를 한 경우까지 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반한다.

형사정책적 측면에서도 형벌이 지나치게 가혹·잔인하면 일시적으로는 범죄 억지력을 발휘할지 모르지만 결국에는 중벌에 대해 면역성과 무감각이 생기게 될 뿐이고, 범죄예방과 법질서수호가 아니라 법의 권위를 실추시키고 법질서의 영속성과 안정을 저해하는 요인이 될 뿐이다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 ; 헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 참조). 또한 법정형의 하한이 지나치게 높게 규정된 경우에는 법집행기관이 구체적 타당성을 이유로 범죄의 성립 범위를 자의적으로 해석하여 법적 안정성을 해할 수 있다.

(라) 특수강도강제추행죄에 있어 강간에 못지않은 강제추행행위와 그렇지 않은 강제추행행위를 구별하여 후자의 경우에는 전자보다 법정형의 하한을 낮게 규정하거나 강제추행행위의 유형에 대한 구분 없이 특수강도강제추행죄 자체에 대한 법정형의 하한을 특수강도강간죄보다 낮게 규정하여 법정형의 범위

를 넓게 정함으로써 법관으로 하여금 그 범위 내에서 각 행위에 상응하는 형벌을 선택할 수 있도록 하여 책임원칙에 합당한 형사처벌이 이루어지도록 규율하는 것도 가능하다.

실제로 입법자는 이와 같은 책임원칙의 반영으로, 성폭력처벌법 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등) 제2항에서 13세 미만의 사람에 대하여 항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위 등 강간에 못지않은 강제추행행위를 한 자는 7년 이상의 징역에 처하도록 규정하면서 같은 조 제3항에서 그 이외의 강제추행행위를 한 자는 5년 이상의 징역 또는 3,000만 원 이상 5,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 성폭력처벌법 제6조(장애인에 대한 강간·강제추행 등)에서도 유사한 방식으로 법정형을 달리 규정하고 있으며, 성폭력처벌법 제4조(특수강간 등), 제5조(친족관계에 의한 강간 등)에서는 강간에 못지않은 강제추행행위와 그렇지 않은 강제추행행위를 구별하여 법정형을 규정하지는 않으나 강간과 강제추행을 구별하여 강제추행의 법정형을 강간보다 낮게 규정하고 있다. 즉 성폭력처벌법 제4조에서 강간의 경우는 5년 이상의 징역, 강제추행의 경우는 3년 이상의 징역에 처하도록 하고, 같은 법 제5조에서 강간의 경우는 7년 이상의 징역, 강제추행의 경우는 5년 이상의 징역에 처하도록 하고 있다.

또한 입법자는 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 형법 제297조의2(유사강간)를 신설하여 ‘구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위’ 등 강간에 못지않은 강제추행행위를 한 사람을 2년 이상의 징역에 처하도록 규정하여 강간에 못지않은 불법성을 지닌 강제추행행위와 그렇지 않은 강제추행행위를 구별하여 법정형을 규정함으로써 행위의 개별성에 맞추어 형이 선고되도록 하고 있다.

(마) 그렇다면 심판대상조항이 항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위 등 강간에 못지않은 행위 이외의 강제추행행위에도 적용되는 것은 각 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 있어야 하는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다.

(3) 형벌의 체계정당성 및 평등원칙에 위반되는지 여부

(가) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하

는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하여 위헌이다.

일반법인 형법에 규정되어 있는 구체적인 법정형은 개별적인 보호법익에 대한 통일적인 가치체계를 표현하고 있다고 보아야 하고, 이러한 가치판단은 특별한 사정변경이 없는 한 존중되어야 한다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 결정의 반대의견; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 결정의 한정위헌의견 참조). 입법자는 형법 제297조(강간), 제298조(강제추행)에서 그 죄질과 보호법익 등 여러 가지 요소를 종합하여 그 법정형을 강간은 3년 이상의 징역, 강제추행은 10년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금으로 규정하고 있다. 이와 같이 형법은 양 죄의 각 보호법익, 일반인의 법감정 및 형사정책적 측면 등을 고려하여 강간죄의 불법 정도와 비난가능성이 강제추행죄의 그것보다 훨씬 크고 높다는 전제에서 강간죄의 법정형을 강제추행죄의 법정형보다 현저히 높게 설정하고 있다.

한편, 앞서 본 바와 같이 형법 제297조의2(유사강간)를 신설하여 강제추행행위 중에서 항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위 등 강간에 못지않은 행위를 한 사람에 대하여 2년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있는데, 이는 곧 강간에 못지않은 강제추행행위를 제외한 일반적인 강제추행행위는 그 불법 정도와 비난가능성이 강간의 그것보다 훨씬 경미함을 명확히 하고 있다고 할 수 있다.

이에 반하여, 심판대상조항은 강간에 못지않은 강제추행행위인지 그렇지 않은 강제추행행위인지 구별 없이, 강제추행죄와 강간죄가 단지 특수강도와 결합되었다는 이유만으로, 죄질과 범정이 크게 다른 특수강도강제추행죄와 특수강도강간죄에 대하여 동일한 법정형을 규정하면서, 그것도 사형·무기 또는 10년 이상의 징역으로 높게 규정하고 있다. 특수강도강간죄도 그 본질이 특수강도가 아니라 성범죄인 강간에 있다는 것은 특수강도강제추행죄에 있어서와 같다. 따라서 강간이나 강제추행에 대한 입법자의 평가는 여기에서도 그대로 유지되어야 함에도 불구하고 심판대상조항은 특수강도와 결합되었다는 이유만으로 경중이 다른 것을 같게 취급하여 같은 법정형으로 다스리고 있다. 이는 본질이 다르다고 평가된 것을 같게 취급하고 있는 것이다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 ; 헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 ; 헌재 2010. 7. 29. 2009헌바350 , 위 각 결정의 반대의견 참조).

(나) 합헌의견은 특수강도를 저지른 자가 피해자를 강제추행한 경우에 구체

적인 추행행위의 태양에 따라서는 강간보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있고, 특수강도강간죄와 특수강도강제추행죄 자체가 갖는 매우 높은 불법성 및 더하여지는 행위요소인 특수강도 자체의 높은 불법성 때문에 특수강도강간죄와 특수강도강제추행죄 상호간의 불법성의 차이는 상대적으로 미미한 것이라고 판단할 수 있어, 양 죄의 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다고 한다.

그러나 어느 범죄에 대한 법정형이 형벌의 체계정당성에 반하여 과도한 지의 여부는 법정형의 상한과 하한에 의하여 정하여지는 양형범위가 그 구성요건에 해당하는 다양한 태양의 범죄를 모두 포용할 수 있는지에 따라 결정되고, 어느 범죄에 대한 법정형이 평등원칙에 반하여 다른 범죄에 대한 그것보다 지나치게 높은지의 여부는 범죄의 일반적인 죄질과 보호법익을 기준으로 판단되어야 한다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 결정의 반대의견; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 결정의 한정위헌의견 참조).

앞서 본 바와 같이 형법상 강제추행행위로 인정되는 행위유형은 강간에 못지않은 행위부터 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 유형의 강제추행행위까지 그 범위가 매우 넓다. 입법자는 강간과 강제추행의 법정형을 규정함에 있어 그 죄질과 보호법익 등 여러 가지 요소를 종합하여 강간에 대하여 강제추행보다 징역형의 하한은 3년 가까이 높게, 상한은 20년 높게 규정하면서 벌금형은 규정하고 있지 않다. 위와 같이 강간과 강제추행 사이에 나타나는 성적 자기결정권 침해 정도의 폭이 매우 넓다면, 비록 강제추행이 법정형이 상대적으로 중한 특수강도와 결합되었다고 하여도 강간과동일하게 취급할 수는 없는 것이고, 죄질의 차이가 상대화된다고 볼 수도 없다.

(다) 다만 특수강도강제추행죄의 법정형을 특수강도강간죄 및 특수강도유사강간죄와 동일하게 규정하더라도 특수강도의 기회에 경미한 유형의 강제추행행위를 한 경우 형벌 개별화의 원칙에 부합하게 처벌할 수 있도록 법정형의 하한을 낮게 규정하였다면 실질적으로는 특수강도강제추행죄를 특수강도강간 및 특수강도유사강간과 같이 무겁게 처벌하는 것이 아니라 특수강도강제추행과 특수강도강간 및 특수강도유사강간을 한 조문에서 규정한 것에 불과하여 입법재량의 범위 내라고 볼 여지가 있다.

그런데 심판대상조항은 앞서 본 바와 같이 특수강도강제추행죄의 법정형을

특수강도강간죄 및 특수강도유사강간죄와 동일하게 규정하면서 법정형의 하한을 10년 이상의 징역으로 지나치게 높게 규정하여, 특수강도의 기회에 경미한 유형의 강제추행행위를 한 경우 책임에 상응하는 형벌을 선고할 수 없도록 하고 있으므로, 합리적인 이유 없이 특수강도강제추행을 특수강도강간 및 특수강도유사강간과 동일하게 무겁게 처벌하는 것에 해당한다(헌재 2015. 11. 26. 2014헌바436 결정의 한정위헌의견 참조).

(라) 한편, 심판대상조항은 흉기휴대 또는 2인 이상의 합동에 의한 특수강도의 죄를 저지른 자가 ‘강제추행’의 범행을 하면 일률적으로 ‘사형·무기 또는 10년 이상의 징역’에 처하도록 하고 있어, 설령 그 특수강도가 미수에 그쳤다고 하더라도 그 법정형은 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이 되는 반면, 구 성폭력법 제6조 제2항은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강제추행의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있다. 이처럼 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강제추행의 죄를 범한 경우에, 당시 재물강취의 범의가 있었는지 여부에 따라 법정형 간에 현격한 차이가 발생하게 된다. 즉, 법관이 양형을 하는데 있어서 후자(後者)의 경우 작량감경을 하지 않더라도 집행유예까지도 가능하지만 전자(前者)의 경우에는 법정형에 ‘사형·무기징역’이 있을 뿐만 아니라 다른 법률상 감경사유가 없는 한 작량감경을 하더라도 집행유예가 불가능하게 되는 엄청난 차이가 있게 된다. 그러나 행위의 불법성과 가벌성에 있어서, 후자가 전자보다 위와 같은 편차를 정당화할 만큼 가볍다고 보기 어렵고, 특히 전자에 있어서 특수강도가 미수에 그친 경우에는 후자의 범행과 거의 차이가 없게 되는바, 그 죄질 및 법익침해 정도를 고려할 때 양자의 차이가 합리적이라고는 볼 수 없다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 결정의 반대의견 참조).

(마) 그렇다면 심판대상조항이 항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위 등 강간에 못지않은 행위 이외의 강제추행행위에도 적용되는 것은 법정형을 정함에 있어서 ‘평등한 것은 평등하게, 불평등한 것은 불평등하게’라는 실질적 평등원칙에 어긋나고, 형벌체계상 균형을 잃었다고 하지 않을 수 없다.

(4) 소결

성폭력 범죄를 예방하기 위해 중벌(重罰)이 요구된다는 부분에서는 법정의견에 동의하지만, 입법목적 달성을 위해 아무리 중벌이 요구된다 하더라도 책임주의에 반하고, 본질적으로 다르다고 평가된 것을 같게 취급한다면, 그 입법

목적만으로 정당성을 가질 수는 없다. 결국 심판대상조항은 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위 이외의 강제추행행위에 대하여도 적용되는 한 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되고, 형벌의 체계정당성에 반하여 헌법 제11조의 실질적 평등원칙에 부합하지 않으므로, 헌법에 위반된다고 할 것이다.

5. 결 론

심판대상조항에 대하여 재판관 이정미, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호는 합헌의견을, 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원은 한정위헌의견을 표시하여 헌법에 위반된다는 의견이 다수이기는 하나, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 정한 위헌결정을 함에 필요한 정족수에는 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없으므로, 주문과 같이 결정한다. 위 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 안창호의 한정위헌의견에 대한 보충의견이 있다.

6. 재판관 안창호의 한정위헌의견에 대한 보충의견

나는 한정위헌의견과 의견을 같이 하면서, 법원조직법에 의한 양형기준제도와 같은 제도적 기반이 마련된 이상, 형벌조항이 다양한 행위유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하는 경우, 특히 어느 범죄에 대한 법정형의 하한이 별도의 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없는 경우에는 과거보다 엄격하게 책임과 형벌의 비례성 심사와 형벌의 체계정당성 심사를 하여 국민의 기본권을 보장해야 한다고 생각하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다.

가. 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만이 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법 감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다.

그러나 우리 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므

로(헌재 1992. 4. 8. 90헌바24 참조), 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법 형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법 금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 참조).

그리고 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌 체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다(헌재 2009. 2. 26. 2008헌바9 등 참조).

그런데 헌법재판소는 위와 같은 위헌심사기준을 제시하고 있음에도 불구하고 다수의 사건에서 어느 범죄에 대한 법정형의 하한은 여러 가지 기준의 종합적 고려에 의하여 정해지는 것으로서 죄질의 경중과 법정형의 하한이 높고 낮음이 반드시 정비례하는 것은 아니라고 하면서 책임과 형벌 비례의 원칙을 완화하고 있고, 어느 범죄의 법정형의 높고 낮음을 정하는 것은 원칙적으로 보호법익과 행위태양 등을 두루 고려하는 입법자의 결단에 의한 것으로 광범위한 입법재량이 인정된다고 하면서 형벌체계상의 균형을 상실하지 아니한다고 결정하고 있다.

나. 형벌조항과 관련하여서는 재판과정에서 형사상 불법행위에 대해 법관의 판단을 받으면서 범죄의 경중 등이 고려되어 구체적으로 형이 선고될 것이므로, 형벌조항에 대한 위헌성 심사는 상대적으로 완화된 심사가 가능하다.

그러나 형벌조항이라 하더라도 그 조항에 포섭되는 범죄행위가 판례 등에 의해 광범위하게 형성된 경우에는 그 다양한 행위 중에서 특히 죄질이 흉악한 범죄를 무겁게 처벌해야 한다는 것은 책임주의의 원칙상 당연히 요청되지만, 그 다양한 행위유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반한다(헌재, 2001. 11. 29. 2001헌가16 결정의 반대의견; 헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 참조).

우리 형사절차에서는 과거 일부 법집행자의 온정적 태도에 대응하여 형사

상 불법행위에 대한 형벌을 지나치게 엄하게 규정하여 법정형의 하한을 지나치게 높게 규정함으로써 일정한 유형의 범죄는 죄질이 가벼운 경우에도 별도의 법률상 감경사유가 없으면 집행유예를 선고할 수 없도록 하여 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하는 경우가 있다. 그런데 범죄 유형이 포괄적으로 규정되어 있음에도 법정형의 하한이 지나치게 높게 설정되어 있어 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고가 불가능한 경우, 행위에 상응하는 형사 책임을 부과하기 위하여 형사사법절차의 왜곡이 초래될 수 있다.

그렇다면 2007. 1. 26. 법률 제8270호로 개정된 법원조직법에 의해 양형기준제도가 도입되어 적정하고 통일된 기준에 의해 처벌이 이루어질 수 있는 제도적 기반이 마련되었으므로, 과거보다는 보다 엄격하게 책임과 형벌의 비례성을 심사함으로써 다양한 행위유형을 하나의 구성요건으로 포섭하는 경우에는 경미한 죄질의 범죄에 대해서 그에 상응하는 형벌이 이루어질 수 있도록 함이 상당하다. 특히 어느 범죄에 대한 법정형의 하한이 별도의 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없는 경우에는 책임과 형벌의 비례성 심사를 엄격하게 하고 형벌 체계상의 정당성과 균형 역시 보다 실질적으로 심사를 강화함으로써 국민의 기본권 보장에 소홀함이 없도록 하여야 할 것이다.

다. 이 사건의 경우에도 과거 헌법재판소는 심판대상조항을 포함한 구 성폭력법(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 중 ‘형법 제334조(특수강도)의 죄를 범한 자가 동법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.’는 부분이 헌법에 위반되지 않는다고 결정하여 왔다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 ; 헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 ; 헌재 2010. 7. 29. 2009헌바350 참조). 그러나 심판대상조항이 정한 법정형이 사형·무기 또는 10년 이상의 징역임을 감안할 때 별도의 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없어 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하는 경우에 해당하므로, 과거보다는 보다 엄격하게 책임과 형벌의 비례성 심사 및 형벌 체계상의 정당성과 균형성 심사를 적용하여야 할 것이다. 그런데 한정위헌의견에서 살펴본 바와 같이 심판대상조항은 다양한 행위유형을 하나의 구성요건으로 포섭함으로써 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 유형의 강제추행행위에 대해서도 특수강도의 기회에 행해진 경우에는 강간과 같은 법정형으로 처벌하게 되므로 심히 부당한 결과가 발생하게 된다. 따라서 심판대상조항은 적

어도 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위 이외의 강제추행행위에 대하여도 적용되는 한 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되고, 형벌의 체계정당성에 반하여 평등원칙에 위반된다고 판단되어야 한다.