나. 임차인이 축대의 위쪽과 아래쪽에 있는 대지와 건물들을 모두 임차한 경우 임차목적물에 축대가 포함되는지 여부(한정적극)

나. 임차인이 축대의 위쪽과 아래쪽에 있는 대지와 건물들을 모두 임차함에 있어서 축대를 임차목적물에 포함시키지 않기로 특별히 약정을 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 축대까지도 함께 임차하여 점유관리하게 된 것이라고 보는 것이 거래의 관행이나 우리의 경험칙에 합치된다.

이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 원심은, 피고의 소유인 춘천시 (주소 생략) 대 574.7㎡ 지상에 설치된 높이 3.8m의 석축과 그 상단부의 높이 1.25m의 시멘트벽돌로 된 길이 14.2m의 축대가, 1990.9.11. 08:50경 9.9.부터 내린 381.2mm의 비로 인하여 석축 뒷채움 토사에 스며든 빗물이 배수되지 아니하여 위 축대가 무너지면서, 축대 아래의 망 소외 1 및 원고들이 거주하던 가옥을 덮쳐 가옥이 완파되고 그 안에 있던 위 소외 1이 압사하였으며 원고 1 소유의 장농, 냉장고, 가스렌지 등 가재도구가 손괴된 사실, 춘천시 (주소 생략) 대 574.7㎡와 그 지상의 가옥 2동(이 뒤에는 이 사건 부동산이라고 약칭한다)은 원래 소외 2의 소유로서, 위 축대를 경계로 위쪽에는 시멘트벽돌조 슬래브즙 단층 주택이 건축되어 위 소외인이 거주하였고, 그 아래쪽에는 시멘트벽돌조 시멘트 기와지붕 단층 주택이 건축되어 있었던 사실, 원고들은 1988.4.1. 위 소외 2로부터 위 축대 아래의 건물 중 일부를 임차보증금 1,000,000원, 월차임 금 70,000원에 임차하여 사용하여 왔는데, 위 건물을 포함한 이 사건 부동산 전부의 소유권이 1989.6.19. 위 소외 2로부터 피고에게 넘어갔고, 위 소외 2는 위 축대의 위, 아래 주택을 피고로부터 임차하여 축대 위에 있는 주택은 자신(원심판결서에는 “피고”로 기재되어 있으나 오기임이 명백함)이 사용하고 축대 아래에 있는 주택은 원고 등에게 전대한 사실, 그런데 위 축대는 전체 높이가 5m 이상이 되는 구조물이므로 철근 콩크리트 옹벽을 설치하여 쌓아야 안전함에도 불구하고 위와 같이 석축과 시멘트벽돌만을 쌓아 옹벽의 역할을 하게 하였고 석축을 설치할 경우 수평방향 또는 연직방향으로 1.0 내지 2.0m 이내의 간격으로 배수 파이프를 반드시 설치하여 뒷채움 토사에 스며드는 물을 항상 배수할 수 있도록 하여야 안전함에도 불구하고 이러한 설치를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 위 석축 아래 부분에는 손가락 하나가 들어갈 정도의 금이 나 있었던 사실, 원고 1은 위 망 소외 1의 부, 원고 2는 그의 모, 원고 3, 원고 4는 그의 동생들인 사실 등을 인정한 다음, 그렇다면 위 축대는 위 건물 및 대지와는 구별되는 별도의 공작물이라 할 것이므로, 피고는 위 축대의 소유자로서 축대에 존재하는 위와 같은 설치보존상의 하자로 인하여 발생한 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이라고 판단하고, 이어 위 소외 2가 피고로부터 임차한 것은 위 건물 및 대지에 한하는 것이고 위 대지를 받쳐 주는 별도의 공작물인 축대까지는 임차목적물에 포함되지 않는다고 보는 것이 상당하다는 이유로, 위 축대까지 임차목적물에 포함되어 있음을 전제로 위 축대는 이 사건 부동산의 임차인인 위 소외 2가 점유하고 있고 위 소외 2가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하였으므로 위 소외 2에게 이 사건 사고로 인한 손해배상책임이 있다는 취지의 피고의 주장을 배척하였다.

2. 민법 제758조 에 따라 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임은 제1차적으로 공작물을 직접적·구체적으로 지배하면서 사실상 점유관리하는 공작물의 점유자에게 있는 것으로서 ( 당원 1972.4.25. 선고 71다2447 판결 참조), 공작물의 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였음을 입증함으로써 면책될 때에 제2차적으로 공작물의 소유자가 그 손해를 배상할 책임을 지게 되는 것이므로 ( 당원 1981.7.28. 선고 81다209 판결 참조), 피고가 주장하는 바와 같이 위 소외 2가 위 축대의 점유자라면, 위 소외 2가 위 축대의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 발생할 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였음이 입증되지 않는 한, 위 축대의 소유자인 피고는 그 손해를 배상할 책임이 없을 것이다.

원심도 증거로 채용한 갑 제7호증의 1, 2(등기부등본), 갑 제8호증(건축물대장등본), 갑 제12호증의 4(검증조서), 갑 제13호증(감정서)의 각 기재에 의하면, 이 사건 대지 574.7㎡의 가운데쯤에 축대가 축조되어 있고, 축대의 위쪽에는 위 소외 2가 거주하는 건평이 93.15㎡(지하실 4.32㎡)되는 시멘트벽돌조 슬래브지붕 단층 주택이 건축되어 있고, 축대의 아래쪽에는 원고들이 위 소외 2로부터 전차한 건평이 55.89㎡되는 시멘트벽돌조 시멘트기와지붕 단층 주택이 건축되어 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 원심이 확정하고 위에서 인정한대로이라면, 위 소외 2가 피고로부터 위 축대의 위쪽과 아래쪽에 있는 대지와 건물들을 모두 임차함에 있어서 위 축대를 임차목적물에 포함시키지 않기로 특별히 약정을 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 축대까지도 함께 임차하여 점유관리하게 된 것이라고 보는 것이 거래의 관행이나 우리의 경험칙에 합치된다.

그럼에도 불구하고, 원심은 위 축대가 위 건물 및 대지와는 구별되는 별도의 공작물이기 때문에 위 건물 및 대지에 관한 임차목적물에 포함되지 않는다고 보는 것이 상당하다고 판단하여 위 소외 2가 위 축대의 점유자라는 피고의 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 공작물의 점유자에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.