나. 회사의 전 재산을 타에 처분한 때에는 특별한 사정이 없는 한 회사의 영업폐지 또는 중단사태를 초래케 한 것이라고 할 것이다.

상고비용중 원고의 상고로 생긴 비용은 원고의 부담으로 하고, 독립당사자 참가인의 상고로 생긴 비용은 독립당사자 참가인의 부담으로 한다.

일건기록을 정사하면, 피고는 피고회사의 전재산인 본건 광업권을 원고와 참가인의 대리인 소외 김남승에게 매도함에 있어서 주주총회의 특별결의가 없으므로 그 매매계약은 모효라고 주장하였던 취지를 인정못할바 아니므로, 원심이 위와 같은 점에 대하여 판단하였음은 정당하고, 원판결에 소론과 같은 “당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여 판단한 위법”이 있다 할수 없으므로 이점에 대한 논지는 이유없다.

(2) 원고 소송대리인의 상고이유 제2점과 독립당사자 참가인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 구상법 제245조 에 의하면 회사가 그 영업의 전부 또는 일부를 양도하는 경우에는 같은법 제343조 소정의 주주총회 결의가 있어야 한다고 규정하였고 매매목적물이 회사의 영업용 재산이고 또 이것을 처분하므로서 회사의 영업전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 구상법 제245조 를 준용하여 같은법 제343조 의 결의가 필요하다 함이 본원의 종전판례취지이고 ( 1964.7.23 선고 63다820호 , 1962.10.25 선고 62다538호 사건 판결 참조) 이를 변경하여야 할 필요성을 아직 인정하지 아니한바 본건에 있어서 피고회사가 광업을 주로하는 회사임이 명백하고 원심이 적법히 인정한 바에 의하면 본건 목적물은 피고회사의 전 재산이라는 것이며 피고회사는 본건 매매당시 주주로서 소외 1(1000주중 790주), 소외 2(105주), 소외 3(105주) 3인이 있다는 것이므로 원심이 위와 같은 본건 목적물처분에 있어서는 구상법 제245조 를 유추적용하여 피고회사의 특별결의가 필요하다고 인정하였음은 정당하고 가사 소론과 같이 다수 주식을 가지고 있는 소외 1이 본건 매매를 동의하였고 그외의 주주는 위 소외 1의 동생들일뿐 아니라 소수주식만을 소유하고 있음에 불과하다 하여도 단체의 사형성에 관한 절차에 의하여서의 의사형성이 없는 이상 다수주권소유자의 의사를 곧 단체 의사와 동일하다고 취급할 수는 없다 할 것이므로 위와 반대된 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다.

(3) 원고 소송대리인의 상고이유 제3점과 참가인 상고이유 제2점에 대하여 살피건대

위의 (2)에서 말한바와 같이 본건 목적물을 매도할 당시 피고회사의 주주가 3인이고 그 주주가 현실적으로 존재하고 있다는 사실은 원심이 적법히 인정한바이며 「본건 재산이 피고회사의 전 재산이라는 것이므로 위와 같은 재산을 타에 처분한 이상 다른 특별한 사정이 없는한 피고회사 영업의 폐지 또는 중단상태를 초래케한 것이라고 해석하여야 할 것인」바 ( 본원 1962.10.25선고 62다538호 판결 참조) 위의 특별사정에 관한 주장과 입증을 기록상 발견할 수 없으므로 원판결에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다할 수 없다.

그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 채용하기 어렵다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.