나. 선등록상표의 등록출원 전에 그 상표와 유사한 주지상표가 있었으나 등록무효심결이 확정되지 아니한 경우의 선등록상표의 효력 유무(적극)

나. 선등록상표의 등록출원 전에 그 상표와 유사하고 수요자간에 주지된 상표가 있어서 등록무효의 사유가 있다 하더라도 심판에 의하여 그 등록이 무효로 선언되어 확정되기까지는 등록상표로서의 권리를 그대로 보유한다.

상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

원심결 이유에 의하면, 원심은 본원상표 “ASCII”는 인용상표 “ASCII(에이에스씨)”와 유사한데 출원인이 본원상표를 출원할 시 이미 인용상표가 선등록되어 있으므로 본원상표는 구 상표법 제9조 제1항 제7호 의 규정에 의하여 그 등록을 받을 수 없고 인용상표에 대하여 무효등록심판청구가 제기되어 있다 하더라도 원심결 당시 그 무효심결이 확정되지 아니한 이상 본원상표는 그와 유사한 선등록상표가 존속하고 있는 것이므로 본원상표의 출원을 거절한 원사정은 정당하다고 판시하였다 .

소론은 본원상표는 인용상표가 등록되기 이전부터 주지되어 있는 상표이므로 인용상표는 그 등록이 무효이고 따라서 본원상표의 출원을 거절한 원사정을 유지한 원심결은 위법하다는 것이나 선등록상표가 그 등록출원 전에 그 상표와 유사한 수요자 간에 주지된 상표가 있어서 등록무효의 사유가 있다 하더라도 심판에 의하여 그 등록이 무효로 선언되어 확정되기까지는 등록상표로서의 권리를 그대로 보유하는 것이고 ( 당원 1990.2.13. 선고 89후421 판결 ; 1991.1.29. 선고 90도2636 판결 각 참조), 원심결정시 위 선등록상표에 관한 무효심결이 확정된 바 없음은 소론 주장자체에 의하여도 명백하므로 본원상표는 그것이 주지된 상표인지 여부에 관계없이 그 출원당시 그와 유사한 인용상표가 선등록되어 있는 이상 그 등록은 거절될 수 밖에 없다 할 것이다 .

따라서 본원상표가 주지된 상표인지 여부에 관하여 심리판단하지 아니하였다 하여 이를 가리켜 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없고, 파리협약이 국내법과 동일한 효력이 있어 가맹국의 상표 기타 공업소유권을 보호하도록 되어 있다고 하여도 타인의 선출원 등록상표와 유사한 본원상표의 등록요건흠결을 적법화할 이유는 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.