[2] 소유권보존등기 말소청구의 전소에서 패소 확정된 당사자가 후소로써 전소 변론종결 전 취득시효 완성을 이유로 소유권이전등기를 청구하는 경우, 전소의 기판력에 저촉되는지 여부

[2] 갑이 을을 상대로 하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 분할 전 토지 위에 경료된 을 명의의 소유권보존등기는 을이 허위의 보증서와 이에 기한 확인서에 터잡아 경료된 무효의 등기라는 이유로 을의 패소판결이 선고되어 그대로 확정되었다면, 갑이 주장하는 전소인 위 소송의 소송물은 을 명의로 경료된 소유권보존등기가 원인 무효임을 이유로 하는 소유권보존등기의 말소청구권의 존부이고, 후소의 소송물이 같은 부동산에 관한 청구이기는 하지만 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 존부라면, 전소와 후소는 청구취지와 청구원인을 전혀 달리하는 소송으로서 그 소송물이 다르고, 전소에서 말소를 구하는 소유권보존등기가 취득시효 완성으로 인하여 실체관계에 부합하는 등기가 되었다는 항변을 하지 않았다고 하여 바로 그 소송물에 관한 사유도 아닌 전연 별개의 사실관계에 근거한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 실권되는 것이 아니므로, 이러한 관점에서 볼 때 전소의 소송물과 후소의 소송물은 모순관계에 있다거나 전소의 소송물이 후소의 선결문제에 해당하는 것도 아니라고 할 것이어서 전소 판결의 기판력이 후소에 미친다고 볼 수 없다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 경북 영일군 (주소 1 생략) 임야 1,983㎡(이하 '분할 전 토지'라고 한다)는 원래 1918. 5. 30. 소외 1이 그 명의로 사정받은 동인 소유의 토지인데 위 소외 1이 1928. 2. 7. 사망하여 그 호주상속인인 소외 2가 이를 단독상속하고, 다시 위 소외 2가 1947. 9. 2. 사망하여 그 호주상속인인 피고가 이를 단독상속한 후 1990. 2. 21. 이로부터 (주소 2 생략) 임야 1,100㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 분할하여 1990. 3. 28. 피고의 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 한편 원고의 부 소외 3은 1945년경 이 사건 토지 중 원심판결 첨부 별지 도면 (가) 표시 부분 648㎡{이하 '(가) 부분 토지'라 한다}와 같은 도면 (다) 표시 부분 282㎡{이하 '(다) 부분 토지'라 한다}를 밭으로 개간 경작하여 왔고, 원고가 1960. 11. 17.경 이를 증여받아 점유 경작하여 왔는데 그 중 위 (가) 부분 토지는 현재에도 원고가 점유 경작하고 있고, 위 (다) 부분 토지는 원고가 점유 경작하다가 1980. 12. 11.경부터는 소외 포항종합제철 주식회사 의료보험조합(이하 '소외 조합'이라 한다)이 현재까지 주차장으로 사용하고 있는 사실을 인정한 후, 원고는 위 (가), 다) 부분 토지를 1960. 11. 17.부터 1980. 11. 17.까지 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정된다고 판단하고, 나아가 원고가 위 (다) 부분 토지에 관한 시효이익을 포기하였다는 피고의 항변에 대하여, 원고는 위 (다) 부분 토지를 경작하여 오던 중 자신이 소유하고 있던 이에 인접한 경북 영일군 (주소 3 생략) 전 72평을 소외 조합에게 매도하여 1980. 12. 11. 그 소유권이전등기를 마쳤는데 위 토지를 매도하면서 위 (다) 부분 토지도 그 일부로 생각하고 함께 소외 조합에게 인도하여 소외 조합이 그 때부터 현재까지 약 13년간 이를 주차장으로 사용·점유하여 왔고, 원고는 위 (다) 부분 토지를 소외 조합의 소유라고 생각하여 현재까지 아무런 이의를 제기하지 아니한 사실을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 원고는 위 (다) 부분 토지에 관한 시효이익을 포기하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

나. 점유자가 그 취득시효 기간이 완성된 후에 점유를 상실하였다 하더라도 그 점유의 상실이 시효이익을 포기한 것이라고 인정되지 아니하는 한 취득시효 기간의 완성으로 인하여 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다 고 함이 대법원의 일관된 판례이다( 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카3618 판결 , 1990. 11. 13. 선고 90다카25352 판결 , 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체판결 등 참조). 그런데 앞에서 본 원심의 인정 사실에 의하면, 위 (다) 부분 토지가 원고와 소외 조합 사이의 매매계약의 목적물에 포함되어 있었다고는 보이지 아니하고 다만 매매대상으로 된 위 (주소 3 생략) 전 72평이 소외 조합에게 인도되는 기회에 그에 포함되어 위 (다) 부분 토지에 대한 점유가 소외 조합 앞으로 이전되었던 것임을 알 수 있으므로, 이와 같은 사정아래서는 원고가 위 (다) 부분 토지에 대한 점유를 상실하였다는 것만으로 그 시효이익 즉 취득시효 기간 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 행사를 포기하였다고 인정되지 아니함에도( 대법원 1992. 11. 13. 선고 92다14083 판결 참조) 불구하고, 원심은 원고가 점유취득시효가 완성된 후 위 (다) 부분 토지에 대한 점유를 소외 조합에게 이전하여 그 점유를 상실함으로써 시효이익의 향유를 스스로 포기하여 그 소유권이전등기청구권이 소멸되었다고 할 것이므로 위 (다) 부분 토지에 대한 점유를 상실한 원고로서는 취득시효의 완성을 주장할 수 없다고 판시하였으니, 원심의 이러한 판단에는 취득시효 완성으로 인한 시효이익의 포기에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.

그러나 한편 갑 제1호증(합의각서)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원·피고 사이에 1990. 1. 5. 피고는 원고에게 분할 전 토지 중 당시 원고가 실제 경작중인 부분을 분할하여 소유권을 이전하기로 약정하면서 원고는 그 이외의 잔여 토지에 대하여는 하등의 이의를 제기하지 않기로 합의한 사실을 인정할 수 있고, 원심이 인정한 바와 같이 위 (다) 부분 토지는 위 합의각서 작성 당시 이미 소외 조합의 주차장으로 사용하고 있음이 분명하여 '분할 전 토지 중 당시 원고가 실제 경작중인 토지'에 해당하지 않음이 명백하다고 할 것이니, 위 합의시에 원고는 위 (다) 부분 토지에 대한 취득시효 완성의 이익을 포기한 것으로 보아야 할 것이므로 원심이 원고의 위 (다) 부분 토지에 대한 취득시효 완성의 이익을 포기한 것이라고 판단한 것은 그 결론에 있어서 정당하여 원심의 이러한 잘못은 판결의 결과에는 아무런 영향이 없다고 하겠다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

가. 피고 소송대리인 윤일영의 상고이유 제1점에 대하여

기록에 의하면, 이 사건 피고가 이 사건 원고를 상대로 하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 분할 전 토지 위에 경료된 이 사건 원고 명의의 소유권보존등기는 이 사건 원고가 허위의 보증서와 이에 기한 확인서에 터잡아 경료된 무효의 등기라는 이유로 이 사건 원고의 패소판결이 선고되어 그대로 확정되었음이 분명한바, 피고가 주장하는 전소인 위 사건의 소송물은 이 사건 원고 명의로 경료된 소유권보존등기가 원인 무효임을 이유로 하는 소유권보존등기의 말소청구권의 존부이고, 후소인 이 사건에서 당심까지 쟁점이 된 소송물은 같은 부동산에 관한 청구이기는 하지만 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 존부이므로, 전소와 후소인 이 사건 소송은 청구취지와 청구원인을 전혀 달리하는 소송으로서 그 소송물이 다르고 ( 대법원 1971. 12. 28. 선고 71다2353 판결 , 1994. 11. 11. 선고 94다30430 판결 ), 전소에서 말소를 구하는 소유권보존등기가 취득시효 완성으로 인하여 실체관계에 부합하는 등기가 되었다는 항변을 하지 않았다고 하여 바로 그 소송물에 관한 사유도 아닌 전연 별개의 사실관계에 근거한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 실권되는 것이 아니므로, 이러한 관점에서 볼 때 전소의 소송물과 후소의 소송물은 모순관계에 있다거나 전소의 소송물이 후소의 선결문제에 해당하는 것도 아니라고 할 것이어서 전소 판결의 기판력이 이 사건 소송에 미친다고 볼 수 없다. 이 사건 소송이 전소 판결의 기판력에 저촉된다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다.

나. 피고 소송대리인 윤일영의 상고이유 제2점 및 피고 소송대리인 윤정보의 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심이 원고가 이 사건 토지 중 위 (가) 부분 토지를 20년간 자주점유하여 취득시효가 완성되었다는 사실을 인정한 후, 피고에게 이로 인한 소유권이전등기를 명함에 있어서, 원고는 이 사건 피고가 이 사건 원고를 상대로 하여 제기한 분할 전 토지에 관한 소유권보존등기 말소청구 소송에서 패소한 1989. 12.경부터는 위 (가) 부분 토지를 더 이상 점유하지 아니함으로써 그 시효이익을 포기하였는데 이 사건 소송을 제기하면서 다시 피고의 점유를 침탈하여 현재 위 (가) 부분 토지를 타주점유하고 있을 뿐이라는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 피고가 이 사건 원고를 상대로 분할 전 토지에 관한 원고 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 1989. 12. 29. 이 사건 원고의 패소판결이 선고되고 그 판결이 그 무렵 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 판결 후에 원고가 위 (가) 부분 토지의 점유를 그만두고 그 시효이익을 포기하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 피고의 항변은 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없으며, 특히 상고이유에서 지적한 바와 같은 자주점유나 점유개시 시기에 관한 사실을 인정함에 있어서 채증법칙을 위배한 잘못이 없음은 물론, 취득시효, 자주점유 및 시효이익의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.